臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二六五七號
原 告 丁○○
戊○○右二人訴訟代理人 施淑貞律師
黃韋齊律師複代理人 辜郁雯律師
林永頌律師被 告 亞陸建設有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳建勳律師複代理人 徐松龍律師右當事人間請求交付房屋等事件，本院於中華民國九十三年三月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應將如附表一所示之建物交付原告。
被告應給付原告新台幣伍佰捌拾陸萬陸仟壹佰貳拾貳元，及自民國九十一年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應再給付原告新台幣伍拾陸萬捌仟捌佰拾玖元，及自民國九十二年十一月二十六日起至交付如附表一所示建物之日止，按月給付原告新台幣參萬伍仟肆佰零肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決第一、二、三項於原告分別以新台幣壹佰零壹萬參仟陸佰陸拾柒元、壹佰玖拾伍萬伍仟參佰柒拾肆元、拾捌萬玖仟陸佰零陸元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，依序以新台幣參佰零肆萬壹仟元、伍佰捌拾陸萬陸仟壹佰貳拾貳元、伍拾陸萬捌仟捌佰拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將附表一所示門牌編號建物交付予原告。
二、被告應給付原告新台幣壹仟零伍拾肆萬陸仟捌佰捌拾陸元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、除前項給付外，被告應再給付原告新台幣貳佰貳拾壹萬陸仟貳佰玖拾捌元暨自民國（下同）九十二年十一月廿六日起至交付第一項所示之建物之日止，按月給付原告新台幣伍萬貳仟柒佰陸拾玖元。
四、原告願供擔保請宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於七十六年五月十四日與被告訂有合建契約，就合建房屋各取得百分之五十之比例分配：
⒈合建土地有兩筆，即台北縣新莊市○○○○段「五八四地號」及「四八三地號」（參原證一號）。
⒉就合建房屋之分配約定為「按每建坪甲方取得百分之五十建坪，乙方取得百分之五十建坪之比例分配之」（參原證一號第二條第一項）。
二、七十八年十一月九日，兩造訂有同意書（參原證二號），追加約定「四八三地號」興建五層樓房時，被告再分配原告在琼仔林小段五八四地號中所得建坪（若換算土地為一二六．○三三六坪）等語。八十一年間，五八四地號土地之合建、分屋權義，兩造均已辦理了結。「琼仔林小段五八四地號」現已變更為「四維段七七五地號」（參原證三號）；「琼仔林小段四八三地號」即系爭土地現已變更為「四維段四五七地號」及「四維段四五七－一地號」（參原證四、五號）。八十七年被告開始動工興建系爭「四五七」、「四五七－一」土地，至八十九年五月廿六日興建完成，取得使用執照。八十八年二月六日，原告之一戊○○於協議分屋過程中，簽立被證六號協議認購書作為雙方協議分屋過程文件，惟嗣後兩造並未依該協議認購書內容之約定辦理移轉登記（例如5FA3及5FA4並未登記於原告或原告指定之人）。八十九年六月十三日，兩造於新莊市○○路○○○號一樓召開協商會議，作成會議紀錄（參被證一號），但未達成協議。
三、自八十九年六月六日起，被告陸續將所興建附表一、附表二之房屋，移轉登記予被告指定之人及原告指定之人名下。目前僅餘「四九○八」建號之房屋，仍登記予被告名下（參原證十八號）。自八十九年六月三十日起，原告配合被告將四五七地號土地持分，以「買賣」為原因，分別移轉登記予被告分得戶購買人即訴外人陳思思等人（參原證四號），丁○○、戊○○仍分別持分一萬分之一八四六及一萬分之一三六七。至於四五七之一地號則仍悉數由原告各自持分二分之一。八十九年七月二十四日，被告欲將四五七地號（即重劃前四八三地號），分割成四五七（面積九八四．九五平方公尺）及四五七之一（面積七二．九七平方公尺）兩地號，並稱原告如不配合分割，被告分得戶之買受人將逕找原告抗議，原告因而蓋章配合分割。
四、原告配合被告移轉土地持分於被告分得戶部分之土地增值稅係由被告自行支付，至於原告分得戶部分之土地因尚未移轉於原告指定之人名下，目前尚未繳納土地增值稅。被告迄未將原告分得之房屋交付原告，就應補貼原告之差價亦未補貼於原告。
五、本件請求權基礎及各項請求之說明：
（一）訴之聲明第一項，請求被告交付附表一之建物予原告：⒈依原證一號合建契約第二條第一項、第六條第四項及原證二號追加合建契約請求。
⒉依兩造已達成合意之分屋協議請求：
⑴原證四十五號房屋價格銷售表，曾由被告傳真予甲○○代書，作為參考資料
，可證明該房屋價格銷售表上之房屋分配係經被告同意（參證人甲○○九十一年五月廿二日證詞）。
⑵甲○○代書證稱登記的名字係由被告公司指示登記，可證明附表一及附表二之房屋分配已經兩造協議（參證人甲○○九十一年五月廿二日證詞）。
⑶原告指定之人登記為附表一房屋所有權人，須由被告提供使用執照等文件，
非得憑空登記，被告若未同意將附表一房屋分配於原告，不可能提供使用執照供原告登記。
⑷被告自認雙方訴之聲明第二項建物外，其餘建物已分配完畢：
九十二年一月十六日被告民事答辯狀第三頁第四行以下已自認：「：：：除原告起訴狀訴之聲明第二項示建物迄未完成決算分屋外，其餘建物均已按兩造約定意旨辦畢分屋及所有權移轉登記手續，既為原告所不爭執且自認在卷」，準此，被告就附表一原告所分得房屋顯已自認。且於鈞院九十二年一月十六日庭訊，被告訴訟代理人亦陳稱：「但有間未達成找補」，由此可證兩造就附表一及附表二（除編號十一以外）之房屋確實達成分屋協議。
（二）訴之聲明第二項請求補貼差價一千零五十四萬六千八百八十六元：⒈依據原證一號合建契約第二條第一項追加合建契約（原證二號）、民法第二百二十七條不完全給付及同法第二百二十六條給付不能之規定請求。
⒉按「建坪比例」計算，被告應補貼原告220.66㎡建坪之差價，即一千零五十四萬六千八百八十六元：
⑴以「建坪比例」計算，本件建坪之總面積為4,038.25㎡（即新附表十一加上
新附表十二之面積），原告可分得面積應為1,223.19㎡，但目前原告已分得建物面積為1,002.23㎡（參新附表十一），即被告應再移轉220.66㎡面積於原告（詳細計算式請參新附表十三）。
⑵查目前登記於被告名下之「成功街一○二號五樓」之房屋，其登記面積為25
8. 66㎡（參原證十八號建物謄本，包括總面積87.01㎡、附屬建物面積9.05㎡及共同使用部分面積1,238.42㎡╳1313/10000=162.6㎡），惟原告僅得再向被告請求220.66㎡，不足「成功街一○二號五樓」之面積，因此，原告無法請求被告將「成功街一○二號五樓」之房屋移轉登記交付於原告，依雙方合建契約第二條第一項（參原證一號）之規定，原告僅得請求被告補貼220.66㎡建坪之差價。
⑶220.66㎡建坪之差價為一千零五十四萬六千八百八十六元，即訴之聲明第二項：
查系爭房屋每㎡之售價為47,797元（參原證六十三號，計算式如九十二年十一月十一日原告準備書六狀第九頁第五行以下），被告應補貼原告220.66㎡之差價為10,546,886元（47,797╳220.66=10,546,886）。
（三）訴之聲明第三項請求遲延交屋相當於租金之損害賠價：⒈依據民法第二百二十七條不完全給付及同法第二百三十一條遲延給付等規定請求。
⒉計算說明：
⑴被告自認系爭建物於八十九年五月廿六日完工取使用執照（參原證四十四號
），依合建契約第六條第四項規定（參原證一號），被告應自八十九年五月廿六日起負遲延責任。
⑵雙方於八十九年十月十八日、十月廿五日及十一月一日三度調解未果，有調
解委員會之簽到表及通知書可稽（原證五十六號），是縱認前述取得使用執造之日期非確定期限，惟應認原告自八十九年十月十八日起已向被告催告交屋。
⑶縱認前述調解委員會原告向被告請求交屋未構成催告，惟原告也曾於九十一
年七月十二日委請律師發函要求被告於文到七日內交屋（參原證五十七號），則自彼時起，被告自須負遲延責任。
⑷依土地法九十七條第二項計算相當於租金之損害賠償為每月52,769元，八十
九年五月廿六日至九十二年十一月廿五日到期部分之金額為2,216,298元，爰請求如訴之聲明第三項（計算式詳如附表十四）。
六、兩造合建契約，係「互易」性質：
（一）合建契約約定建商於房屋完成後，將應分歸地主之房屋，與地主交換分歸自己之房屋之基地權利，係互易性質，應準用買賣之規定（參附件六至附件十）。
（二）兩造於合建契約書（參原證一號）雖未明定本件合建為「互易」性質，惟由下列事實及證據足認為「互易」性質：
⒈系爭合建契約之標的有兩筆土地，即五八四地號（現為四維段七七五地號）土
地及系爭四八三地號（現為四維段四五七及四五七－一地號）土地，第一筆五八四地號土地早於八十一年即興建完成，由被告（建商）將應分歸原告（地主）之房屋交換分歸被告之房屋之基地權利，惟因原告（地主）欲分配較多的房屋（原約定按一比一比例分配），原告乃以系爭四八三地號土地126.0336坪與被告交換多分得之房屋，有追加合建契約書（參原證二號）可稽。
⒉系爭土地動工興建後，被告負責人丙○○先指定其姪子李連春為起造人（參原
證六十號），後來變更起造人為被告（參原證六十一號），興建完工後，被告再將應分歸原告之房屋，與原告交換分歸被告之基地權利，有土地謄本（參原證四號）及建物謄本（參原證八號至原證四十號）可稽。由此可證本件合建為「互易」性質。
七、被證一號會議紀錄並非兩造之決議：被證一號會議記錄僅兩造各抒已見，未達共識，原告的簽名只是報到並非同意；被告提議土地增值稅的負擔方式及分割方案原告均不同意：
（一）證人甲○○代書於九十二年五月廿二日證稱被證一號會議記錄並未達成共識，原告之簽名只是報到，並非同意：
⒈八十九年六月十三日會議記錄由甲○○代書製作，王代書有請兩造就會議內容於限期答覆，惟雙方均未答覆：
甲○○證稱：「【（提示被證一會議記錄）紀錄欄上面甲○○是否由你所簽名的？】是的，我有參加此會議。」、「（他們為何請你參與這會議，有何原因？）：：：因被告有賣房子給第三者，因急於過戶，所以請我約雙方過來協調，這次的協調主要目的是土地增值稅負擔的問題。：：：因申報土徵稅公告現值調整時間已屆期，我就請他們再擇定一個期間後在給我答覆，惟後來兩造均未得（應為「給」之誤）我答覆。」⒉原告及被告就被證一號之會議記錄僅各抒已見，未達成共識：
甲○○證稱：「當時我請他們主張提出來，我再向他們解釋後一一寫在會議內容上，但雙方沒有達成共識」、「（雙方有無就該會議記錄達成意思表示一致？）雙方只是各抒己見，我僅是一一將其紀錄下來，其並非是法律上的意思表示一致」。
⒊被證一號會議記錄的簽名，只是報到的簽名，非協議後的簽名：
甲○○證稱：「（八十九年六月十三日的會議記錄上面的丁○○、戊○○是否其本人到場親自簽名）是的。」、「（會議記錄的簽名是否原告到場後簽名，或協調後簽名？）我的印象是到場簽名的。」、「（范小姐到場時就才開始協調然後由原告簽名或是丙○○到場後才開始協調簽名？）范小姐到場時我們僅是閒聊而已。我是按照一般會議記錄的程序，報到後即行簽到，原告到場是比被告、范小姐早到，我即請原告於會議記錄上簽名。」⒋被證一號第㈠項增值稅之負擔方式及第㈡項分割方案均是被告提議，要求協調地主同意，惟地主未同意：
甲○○證稱：「（會議記錄Ａ的部分是分得一二六．○三三六坪，Ｂ的方案是扣除一二六．○三三六坪是一個方案而不是二個方案，就此證人有無意見？）我重新看過會議記錄內容，我認為增值稅與分割方案都是被告的提議，要求協調地主是否同意。地主（即原告二人）對於此項數字（被告所提出的數字一二
六．○三三六坪及其土增稅的計算及分割案）沒有概念，所以他們沒有辦法當場作決定，故有六月十四日答覆的時間。」、「（原告在會議記錄作成後，有無表示同意？）他們同意以約定的時間來答覆。」，惟兩造後來均未回覆，已如前㈠所述。
⒌會議記錄第㈡項「地主同意」單指「同意通行權」部分，且係以地主假如同意
分割為前提，並非就整個會議提議的同意，至於第㈢項請地主答覆期限則包括整個會議提議，兩者並無矛盾：
甲○○證稱：「（為何在會議記錄第二項第二行有寫明地主同意的字句？又就答覆期限只是第三項表明？）我有寫有同意分割的話，要保留給建商通行，僅是通行權而已，並非指這會議，又答覆期限非僅單指第三項部分而已，關此我僅寫在第三項部分，沒有錯。」
（二）由證人庚○○證詞可證明八十九年六月十三日協調會范美惠並未代表被告先與原告洽談分屋及增值稅事宜，且當天並無作出任何結論：
⒈范美惠未代表被告與原告洽談：
庚○○證稱：「（問：當時范小姐是否有在場，作何事？）有在場，在王代書辦公室內，但我不知道他在做什麼」，「（問：范小姐是否有代表被告公司跟你們談？）沒有。」，「（問：你們到了多久，丙○○才到？）約半個鐘頭」，「（問：此期間你們在做什麼？）范小姐沒有跟我們在一起，喬小姐跟我們談一些賣房子的事情」（參 鈞院九十二年十一月十一日筆錄）。由此可證，丙○○抵達之前，范美惠並未代表被告與原告洽談分屋及增值稅之事。
⒉八十九年六月十三日協調會並無作出任何結論：
庚○○證稱：「（問：是否有達成任何協議？）沒有達成任何協議」，「（問：王代書是否跟你們講雙方有達成任何協議？）沒有」，「（問：提示被證一（會議記錄）是否有看過？）有看到，只是那天參加會議簽名而已」，「（問：當時會議雙方是否有針對增值稅來做決定？）只有討論而已」（參 鈞院九十二年十一月十一日筆錄）。由此可證八十九年六月十三日協調會並無作出任何結論。
（三）由證人乙○○之證詞可證明范美惠僅為被告之會計，不可能代表被告與原告參與八十九年六月十三日之協調會：
乙○○證稱：「（問：范小姐是否任職被告公司？）是的，我在的時候擔任工地會計小姐」，「（問：范小姐是否代表被告公司談合建？）我任職的時候沒有」（參鈞院九十二年十一月十一日筆錄），由此可證范美惠僅是擔任被告公司會計，於乙○○任職（八十九年之前）都不曾代表被告公司談合建，就經驗法則而言，八十九年六月十三日協調會不可能逕由范美惠代表被告公司與原告談合建事宜，而且，范美惠於八十九年以前都不曾代表被告與原告洽談，八十九年六月十三日在未出具授權書之情形下，原告豈可能信任范美惠有權代表被告公司，進而洽談到達成結論之情況？
（四）證人己○○證稱被證一號會議紀錄係雙方會議結論云云，並不可採：⒈己○○證稱范美惠僅為被告之「會計、行政、工地總務」，范美惠「沒有出具
丙○○的授權書」，原告不可能逕與范美惠洽談和解，達到「談妥內容」之程度：
⑴九十二年七月十五日己○○證稱：「被告是范美惠到場，：：：是由范美惠
跟原告談，丙○○沒有談，我們談妥內容後才由范美惠請丙○○來」，「（問：范小姐在被告公司擔任何職務？）會計、行政、工地總務」，「（問：
當天是否有看到范小姐出具丙○○的授權書？）沒有，是會議有結論後才請丙○○來簽名」。
⑵范美惠既僅為被告公司的「會計、行政、工地總務」，既非被告公司之經理
或合夥人，於范美惠未出具丙○○授權書之情況下，原告豈可能逕與范美惠洽談和解到「談妥內容」之程度？證人己○○之證詞顯非實在。
⒉證人己○○證稱伊有參加談和解，又堅稱被證一號會議紀錄內容為結論，惟對
於會議決議事項則記憶不清，對於參加會議之人之陳述亦有誤，其證言顯非實在：
⑴己○○證稱：「﹝（問：我們請證人確認會議內容是紀錄單方或雙方的表述，還是記載會議的結論（提示被證一）？﹞是記載會議的結論」，「（問：
是否有看過他們協議的內容？）有的，因為我有參與所以我知道內容」。⑵惟當原告訴訟代理人於未提示被證一號之情形下，請證人己○○陳述當天的
會議結論時，己○○即面有難色，許久之後才陳稱「是針對增值稅的部分，道路退縮的部分，原告有同意包括提出證件，增加四戶的房子原告似乎有說讓他考慮一下再作答覆。上面有寫雙方同意，時間太久了不記得了」，至於被證一號會議紀錄之具體內容，證人己○○則無法具體陳述，己○○既然「參與」當天會議討論，又能「確知」被證一號會議紀錄是「結論」不是單方或雙方的表述，何以後來未提示被證一號時，即無法說出具體結論為何？己○○之證詞顯非實在。
⑶原告訴訟代理人請己○○明確說出當天參與會議有那些人時，己○○證稱：
「（問：當天出席有哪些人？）王代書、我、范小姐、丁○○、戊○○、丙○○，還有王代書他們的職員」，但事實上，戊○○的妻子庚○○當天亦有出席，己○○之證詞與事實不合。
⒊原告所分得之房屋皆登記給原告之親人，並未出售於他人，己○○證稱伊曾為原告仲介房地出售，與事實不合，己○○之誠信應受質疑：
⑴己○○證稱：「（問：之前是否有幫兩造做過仲介？）我有幫兩造做過。系
爭房地我有做過」，「（問：請證人陳述是幫原告做哪幾筆仲介？）整個工地都是我賣的，因為這個案子已經結了，我現在不知門牌號碼。我查後再陳報鈞院」。
⑵惟查，原告所分得之房屋皆登記於原告親人名下，原告從未出售系爭房屋於
他人，己○○豈可能為原告仲介房地出售？己○○只擔任被告所分得部分之房地的仲介，竟證稱曾為原告仲介房地出售，且己○○於庭訊後亦未陳報幫原告做仲介房屋之明細於鈞院，己○○之誠信應受質疑。
八、兩造並未約定要退縮「四五七－一」之道路用地，被告於計算分屋比例時逕自將「四五七－一」道路用地面積自基地面積扣除，並非有據：
（一）兩造計算基地面積之差異在於是否要扣除「四五七－一」道路用地，原告主張合建之基地面積為原先整個「四八三地號」（即重劃後之「四五七」地號及「四五七－一」地號），面積為1056.92㎡；而被告主張要扣除道路用地「四五七－一」地號，即剩下「四五七」地號上所載建造執照面積916.21㎡（參新附表十三）。
（二）被告未經原告同意，於申請建造執照時，擅自將基地面積退縮128.75平方公尺，致建築完工後，原告不得不蓋章同意將四五七－一地號劃分出來：
被告於八十五年申請建造執照時，即於原告不知情之情況下，逕自將系爭四八三地號（即現在四維段四五七及四五七－一地號）土地之基地面積1044.96平方公尺退縮為916.21平方公尺，計退縮基地面積128.75平方公尺，有建造執照申請書（參原證六十號）、建築線指定申請書（參原證六十二號）可稽，其上均無原告之簽名或蓋章，均為被告片面申請。
（三）由證人乙○○證詞可證明被告與原告簽約時並未言明系爭土地要退縮道路用地，嗣後重新申請建造執照退縮道路用地，係被告自行申請，原告並不知情，兩造訂約時之真意為「建設局核准執照面積」即為「土地謄本面積」：證人乙○○於鈞院證稱：「（問：當初代表簽合約的時候，是否有談到四八三地號要退縮的問題？）當初要建的時候建築線就聲請出來了，因為第二塊土地四八三地號有時效問題，如重新聲請縣政府不准，如果再重新聲請就要退縮」，「（問：第一次聲請出來建築線是否有退縮？）沒有，如重新聲請才要退縮」，「（問：四八三號土地聲請退縮，是否有通知原告？）不記得了，我本人沒有通知，應該沒有通知，公司有無通知我不知道」，「我在八十九年離開亞陸公司」，「（問：公司指派任何人作任何事你都知道嗎？）我認為說我任職的時候很多事我都瞭解，但我離開後就不知道」（參鈞院九十二年十一月十一日筆錄）。由乙○○之證詞可證明乙○○代表被告公司與原告簽訂系爭合建契約時，系爭第二塊土地即四八三地號土地之建造執照已同時申請出來，由於第一次申請建造執照時並沒有建築線之退縮，雙方訂約當時建設局核准執照之面積與謄本上之面積是相同的，但因為被告延遲數年，遲遲未於系爭第二塊土地上開工，致原先申請之建造執照因時效問題無法使用，重新申請建造執照時，縣政府即要求退縮建築線，導致後來系爭土地之建設局核准執照面積少於謄本上之面積。惟查，被告於重新申請建造執照時，均係被告自行辦理，原告並未參與，亦未通知原告，已如前述，證人乙○○亦證稱伊並未通知原告建築線退縮之事，自不能將被告遲延開工，造成建築線縮，核准執照面積減少之不利益完全轉嫁於不知情、亦無過失之原告。更何況，雙方訂立合建契約當時，雙方就所謂「建設局核准執照面積」之認知即為「謄本面積」，解釋契約自應探求訂約時雙方當事人之真意。
（四）被告因「五八四」地號土地合建，取得「四八三」地號土地126.0336坪（參原證二號），被告就「四八三」地號土地之合建，亦為地主，應依比例分擔提供道路之義務，不應逕自扣除於基地面積之外，由原告負擔全部「四五七－一」地號道路用地之不利益。
九、被告主張同時履行抗辯之項目俱無理由：
（一）被告不得就保證金、土地增值稅及併照補償費主張同時履行抗辯：⒈保證金五十萬元部分：
⑴最高法院見解明揭合建契約返還保證金與交屋無對待給付關係，不得主張同時履行抗辯：
①最高法院五十九年台上字第八五○號判例謂：
「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」（附件一）②最高法院七十三年台上字第四一七六號判決略謂：
「本件上訴人之返還保證金債務，與被上訴人金鍾公司之交付三、四樓債務，雖由同一合建契約所生，但上訴人之給付保證金，與被上訴人之給付
三、四樓，並無立於互為對待給付之關係，依前開說明，自不發生同履行抗辯之問題。」（附件二）③準此，針對原告依雙方合建契約請求交付如附表一之房屋，與被告請求保
證金之返還並無立於對待給付之關係，被告抗辯得就五十萬元之保證金主張同時履行抗辯云云，委不足採。
⒉土地增值稅一百四十八萬四千四百零一元部分：
⑴土地增值稅之分擔，依合建契約第五條第二項本即明定「由雙方按各自取得部分各自負擔」（參原證一號）。
⑵被證一號會議記錄僅為會議記錄，非決議，詳如前述。
⑶退萬步言，就上開土地增值稅之給付方式縱如被告誆稱為雙方合意，惟土地增值稅之給付僅為附隨義務，依判例見解，被告不得主同時履行抗辯：
①如前述最高法院五十九年台上字第八五○號判例所示，雙方債務雖因雙務契約而生，若兩者無對價給付關係，不得主張同時履行抗辯。
②依最高法院判例及學見解，附隨義務不得主張同時履行抗辯：
Ａ最高法院六十三年台上字第二三二七號判例謂：「承攬人苟無特別約定
，固負有將工作物剩餘材料返還於定作人之義務，但此項義務，與定作人給付報酬之義務，並無對價關係。定作人不得以承攬人未返還剩餘材料，而拒絕自己之給付。」（附件三）Ｂ「從屬給付則非屬互負債務之範圍，如『在委任契約，委任人之償還費
用義務係從屬給付，縱不償還，受任人不得主張同時履行，拒絕委任事務之處理。』」並經學者黃立於「民法債編總論」乙書闡明。（附件四）③本件原告已將被告分得戶土地所有權移轉完畢，履行主給付義務，就土地增值稅之給付，應依合約第五條各自取得各自負擔，被告就合建契約之主要給付義務「交屋」拒不履行，縱如被告誆稱增值稅應依會議記錄方式給付，惟增值稅之給付僅屬附隨義務，非主給付義務，被告自不得主張同履行抗辯。
⒊併照補償費部分：
⑴原告實際僅取得併照補償費二百五十萬元，被告就此並不爭執。
⑵復以就被證四號僅有戊○○之簽名，丁○○之簽名並非丁○○所簽，此為被告所不爭執。
⑶末以被告交屋義務與原告給付補償費兩者非基於同一雙務契約而生，依法不得主張同時履行抗辯：
如前所述，依最高法院五十九年台上字第八五○號判例所示（參附件一），倘雙方債務非本於同一雙務契約而生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，亦不得主張同時履行抗辯。是縱認原證四號形式真正，惟其實質上乃獨立於雙方合建契約以外之同意書，非本於同一雙方契約而生之債務，被告交屋義務與原告給付補償費更無密切關係，被告自不得執此主張同時履行抗辯。
（二）縱認原告須給付保證金、土地增值稅及併照補償費，惟被告執此拒絕交屋，造成房屋有權人年年空繳房屋稅，卻無屋可住，違反誠信原則，依法不得主張同時履行抗辯：
⒈按「他方當事人已為部分之給付時，依其情形如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付」民法第二百六十四條第二項定有明文。
⒉準此，原告既已依合建契約將被告分得戶之土地所有權均移轉登記予被告或其
指定人（參附表二），即已履行主給付義務，此為被告所不否認（參被告九十一年一月十六日民事答辯狀第三頁第五行至第六行）。則被告執前述保證金、土地增值稅及併照補償費等非主要給付義務，拒絕第二塊土地原告分得戶之房屋（參附表一）交付予原告，造成附表一房屋所有權人年年空繳房屋稅（參原證四十六號至原證五十四號），卻無屋可住，顯然違背誠實及信用方法，不得主張同時履行抗辯。
（三）依原證一號合建契約書第四條規定，系爭房屋應於七十八年以前興建完成，惟被告延遲至八十九年始興建完成，因此發生多繳交土地增值稅之損害，原告得依合建契約第九條規定主張由被告負擔並沒收保證金：
⒈依原證一號合建契約書第四條第二項規定：「本工程自開工日起開始算起肆佰
工作天全部完成」，第九條第一項規定：「甲方違約時，乙方除得廢止本契約，並可沒收既收之保證金及依法要求損失賠償。」查被告於七十六年間即開工，為兩造所不爭執，依合約第四條第二項規定，至遲應於七十八年間完成，惟被告竟遲至八十九年始完成興建，違反契約，如被告依約於七十八年間建築完成，就系爭土地無論是要移轉於被告指定之人或原告指定之人，均只須負擔土地增值稅至七十八年，從而，依雙方合建契約第五條第二項約定，於七十八年以前之土地增值稅固然按各自取得部分各自負擔，但自七十八年至八十九間發生之土地增值稅則完全因被告遲延興建房屋造成，應由被告負擔。
⒉因被告違約，原告依合建契約書第九條第一項規定主張沒收被告之保證金新台幣伍拾萬元，並以本書狀繕本之送達為沒收保證金之意思表示。
（四）縱認原告須將保證金、土地增值稅及併照補償費返還或交付被告，惟此乃對待給付判決之問題，被告依約仍須將附表一所示房屋交付予原告。
（五）被告分配不足額房屋予原告且遲延交屋予原告，尚須給付原告如訴之聲明第三項之金額，原告於此並主張抵銷。
參、證據：提出合建契約影本乙份、追加合建契約影本乙份、四維段七七五地號、四五七地號、四五七之一地號土地謄本正本各乙份、被告八十九年六月二日、七月二十五日存證信函各乙份、新莊市○○街系爭建物謄本正本三十四份、八十九年八月一日被告存證信函、八十九年六月廿九日被告律師函、附帶民事訴狀、第二塊合建土地房屋坪數及價格表影本各乙份、繳款書影本九份、合併聲請建造合約書、調解委員會通知及簽到表、原告九十年七月十二日律師函、八十九年七月廿五日被告存證信函、九十一年九月三日存證信函、建造執照申請書、變更起造人申請書、建築線指定申請書、房屋及土地買賣契約書、五十九年台上八五○號判例、七十三年台上四一七六號判決、六十三年台上二三二七號判例影本各乙份等為證，並聲請傳訊證人甲○○、庚○○、乙○○。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。添
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。添
貳、陳述：
一、被告不爭執之事項：
（一）七十六年五月十四日，兩造訂有合建契約書（原證一），並於第二條中約定有雙方就合建房屋各取得百分之五十建坪之比例分配原則。添
（二）本件建造執照所示建地面積，即前揭「建坪」之意為九一六、二一平方公尺。
（三）七十八年十一月九日兩造訂有同意書（原證二），追加約定四八三地號興建五層樓房時，被告再分配原告在五八四地號中所得建坪之總和若換算土地為一二
六、０三三六坪等語添
（四）七十九年十一月三十日戊○○簽立同意書（見被證四）同意併照所得補償金作為土地追加工程之支出。
（五）八十一年間五八四地號土地之合建分屋權義，兩造均已辦理了結。
（六）八十八年二月六日兩造於協議分屋過程中簽立被證六協議認購書，作為雙方協議分屋過程文件。
（七）八十九年五月二十六日四八三地號合建土地上建物興建完成取得使用執照。
（八）八十九年六月十三日兩造於新莊市○○路○○○號一樓召開協商會議。
（九）自八十九年六月三十日起，原告陸續將四五七地號土地持分以買賣為原因，分別移轉登記予訴外人陳思思等人（見原證四），丁○○、戊○○仍分別持分一萬分之一八四六及一萬分之一三六七，至於四五七之一地號則仍悉數由原告各自持分二分之一。添
（十）自八十九年六月六日起，被告陸續將所興建附表一、附表二之房屋以買賣為原因移轉登記予訴外人陳思思等人名下，目前僅餘四九０八建號之房屋仍登記予被告名下（見原證十八）。添
（十一）八十九年七月二十四日，原告將四五七地號即重劃前四八三地號分割成四五七，面積九八四、九五平方公尺，及四五七之一，面積七一、九七平方公尺兩地號。添
（十二）原告將五八四地號合建土地與第三人福意建設有限公司合併申請建造執照該公司付給併照補償費新台幣二百七十萬元。
（十三）原告迄未將依約定應於使用執照完成時，退還之保證金五十萬元退還被告。
（十四）原告於辦理土地過戶時，未繳交任何土地增值稅金，縱經被告代墊後，迄今亦未支付分文應分擔之金額予被告。
二、被告爭執之事項：
（一）原告得否逕依合建契約條款為本件請求：
１、卷查系爭合建契約書第二條第一款（原證一）及七十八年十一月九日同意書（原證二）均屬本件合建分屋之原則性約定而已，既未就現已構建完成之房屋及持分土地為持分權利範圍之約定，自無法執為本件請求之依據。
２、而合建契約書第二條第二款中，固有房屋分配之位置及雙方取得之層次詳附圖表說明等語，惟因兩造於訂約前後均迄未達成分屋協議確定，故亦未曾製作任何圖表說明添附為合建契約書附件。添
３、又合建契約書第二條第三款中，固有雙方取得部分之房地得就其自由指定名義申請辦理等語，惟因自合建契約書訂立後，歷經建造執照申請及使用執照申請之時程，兩造仍迄無法達成分屋協議，故起造人名義始終均由被告指定名義提出申請，此除有被證五號建造執照影本可憑外，並有鈞院向台北縣政府工務局所調取捌伍莊建字第壹零參零號建造執照卷及捌玖莊使字第肆參壹號使用執照卷可稽。
４、至於兩造固曾於合建契約書第六條第四款中載有本房屋工程竣工領出使用執照後，隨即申請裝接水電，接通水電時，並將乙方應得之房屋點交與乙方等語， 惟此條文約定之前提事實（參前揭說明）係預想兩造分屋協議之進行於訂立合
建契約時，建造執照提出申請前或最遲於提出使用執照申請時已然確定為依歸添 而今兩造既迄未協議分配特定房屋及持分土地確定，則原告逕依本條款請求交屋，尚乏所據。
５、末按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，最高法院著有六十一年台上字第九六四號判例可資參照。經查，兩造合建契約書及嗣後補訂之前揭同意書中既僅就如何分屋擬訂原則性之約定作為將來訂立分屋協議書之張本 參以首揭判例意旨，仍不能逕認為本件分屋協議業已成立至灼，從而，原告除
得請被告履行訂立分屋協議之義務外，尚不得逕依擬訂之原則性約定任作分屋之主張並據之請求被告履行交付特定房屋之義務。添
６、兩造應否於合建契約外，另作分屋協議以為分屋請求依據，按土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用比例，以分配房地之約定，其契約之性質如何，應按其契約之內容而定，不能一概而論，如契約當事人於訂約時言明須俟房屋建竣後始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，固屬互易契約，惟如契約言明，建築商向地主承攬完成一定之工作而將地主應給與之報酬充作買受分歸建築商之房屋部份基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部份而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建商就此部份之關係為承攬契約，最高法院固著有七十二年度台上字第三七九六號判決可資參酌。惟查，系爭合建契約簽立之時，僅約定分取房屋之比例原則，至於建商地主所分配取得之特定房屋，究為哪一棟？哪一層？哪一戶？均未言明確定顯仍待兩造於合建契約簽訂後另為協議，以為補充，若未經協議確定，實難謂給付之內容已然特定，而得資為請求依據。
（二）本件是否已因意思合致而成立分屋協議？㮀
１、所謂「分屋協議」乃須兩造依於合建契約擬訂之原則，本乎信實、誠意就構建完成之房屋，合併後之土地、房地相互移轉之稅負營建成本之分擔，分配坪數不足之找補等重要事項，達成房屋權利範圍特定，土地持分範圍特定，稅費分擔金額多少，營建補貼金額多寡，不足坪數找補金額多少之意思合致後始為成立，惟依於后列事實，兩造顯然迄未達成分屋協議：
⑴承前述，迄使用執照提出申請前，起造人名義均由被告指定，被告既未行使起
造人名義之指定權，且無合建契約書第二條第二款所示分屋位置圖表說明，則何來分屋協議之確定可言。㮀⑵原告自認被告仍保有建物門牌台北縣新莊市○○街○○○號五樓之建物所有權 ，而原告仍保有該建物持分基地之所有權（見原告起訴狀第十一頁第七行以下
）且爭執渠等仍有價值新台幣一千零五十四萬六千八百八十六元之應找補金額（見原告九十二年十二月十日所提更正聲明狀第六頁倒數第四行）等情，顯見原告對於兩造迄未達成分屋協議確定之事實，心知肚明。
⑶至於原告於起訴狀第六頁第七行以下所稱：將土地持分先行登記給被告指定之
人乙節，純粹由於渠等為土地買賣契約之締約當事人，居於土地出賣人之地位對於被告以外之買受人所負土地持分所有權移轉登記義務之履行而已，究不能以此即謂兩造已達成分屋協議。
⑷又被告所以願將附表二所示建物所有權，先行移轉登予原告或其指定人，純粹
係基於原告二人與被告法定代理人丙○○間存有叔姪親誼，基於相互為好之信賴，故於分屋協議確定前，以事先認購之方式變通便宜行之，此亦有原告戊○○與丙○○於八十八年二月六日所簽訂之協議認購書（被證六）內載「甲乙雙方茲就（新莊市○○段地號四五七號建照號碼八五莊建字第一０三０號，個案名稱光華學苑）合建協議甲方事前認購房屋：：：甲方所持分土地權益部份，俟結案時，以房屋認購款項作為減項，甲乙雙方有所增減一併計算，以多退少補為原則」等語可憑。添若如原告所陳，業已達成分屋協議，又何須以事前認購房屋之方式，先行訂立
協議認購書，便宜從事。再由該紙認購書第（三）條內載「乙、丙方不得銷售甲方所購認房屋」等語觀之，原告所以於分屋協議完成前，預以認購之方式，特定某幾間房屋，無非在避免被告或其委託之銷售人將原告矚意之房屋先行售出，致將來為分屋協議時無法挑得滿意之房屋之故，由此益見原告確知迄今尚未達成分屋協議之事實。添⑸原告對於兩造迄未就土地增值稅之應分擔額達成一致之意思（見原告起訴狀第
六頁倒數第二行）及應否將併照所得列入營建成本核算，兩造仍有歧見等情見原告所提準備一狀第八頁倒數第四行以下）既不爭執，顯見兩造迄未達成分屋協議。若不將稅費負擔、營建成本分擔列入分屋協議，則原告戊○○又何須於前揭協議認購書第（二）條約定，甲方所持分土地權益部份，俟結案時以房屋認購款項做為減項，甲乙雙方有所增減一併計算，以多退少補為原則等語，而其中「甲方即原告所持分土地權益」，又將作何解釋？「結案時一併計算，多退少補」又該作何解釋？一言以蔽之，原告應負擔之土地所有權移轉登記及交付義務、稅費分擔義務、營建成本分擔義務與被告之建物構建義務、建物所有權移轉登記及交付義務、稅費分擔義務、營建成本分擔義務，均應一併計算，多退少補以達成分屋協議後互為履行，兩造既迄未就各該契約要素協商確定，並互相意思表示一致，即難謂已達成「分屋協議」。
２、事實上，兩造於簽訂合建契約後，僅陸續簽訂后列附約，而迄未就分屋達成協議：
⑴兩造於七十六年五月十四日，簽立合建契約書（見原證一），初訂分屋原則。
添⑵兩造復於七十八年十一月九日，簽立同意書（見原證二），調整合建契約書中
關於分屋比例之約定添⑶七十九年十一月三十日，原告出具同意書（見被證四），於被告同意將併照補
償金作為建築費用之一部份，按即調整合建契約書中關於建築費用負擔之約定。
添⑷八十八年二月六日，因分屋協議迄未達成，兩造簽立協議認購書（見被證六） 作為特定房地所有權移轉登記之履行依據。添
⑸八十九年六月十三日，兩造會議釐清合建契約書中關於土地增值稅等疑義。添
３、除前揭合建契約及附約外，兩造並無其他關乎本件合建權義之附約或其他形式之約定。
４、至於原告原執原證四十五為分屋協議，因不實在，經被告否認後，已不再為此主張，並主動更正聲明。
（四）本件被告可否行使同時履行抗辯權？㮀退一步言，縱認原告於分屋協議確定前，得就部份登記於渠等之房屋，請求交
付，惟被告仍得以原告因土地移轉所分擔之增值稅及應分擔之營建成本未繳清合建保證金未返還等原告應負擔之合建債務與被告因合建生之交屋債務，有實
質上之牽連關係而主張原告有先期給付之義務，始得續而行使交屋請求權或者主張同時履行抗辯，茲分述如后：
１、因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條訂有明文。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院七十四年度台上字第三五五號判決可資遵循）。經查，本件被告業依合建意旨（見原證一號）負擔全部之營建成本，構建完成所有建物，亦即被告對原告所負債務，僅餘與原告簽訂分屋協議並依分屋協議移轉登記及交付應分予原告之建物而已，此外並無其他義務未履行，則於原告迄未履行渠依合建契約應盡之義務，而僅單純請求被告點交附表一所示之建物及移轉交付附表二所示之建物予渠等時，基於公平原則，並參酌首揭規定及判決意旨，被告自得主張原告應先行給付或行使同時履行抗辯權，拒絕點交。添 爰將原告迄未履行之債務，列述如后：
⑴保證金伍拾萬元：查使用執照完成退伍拾萬元正等語，為原証一號合建契約書
第三條保證金議定及其支退方法條款所明定，詎原告迄今仍拒不返還保證金。⑵應分擔之土地增值稅額三百二十七萬三千七百八十四元：查房地產權辦理之費
用包括土地增值稅，由雙方按各自取得部份各自負擔，建方原應分得之一二六點０三三六坪之增值稅，於六十六年至七十八年由地主負擔，扣除前述土地一二六點０三三六坪後剩餘之合建土地之增值稅，於六十六年取得至七十六年合建契約簽訂同時由地主負擔，原證一號合建契約書第五條第２款及兩造於八十九年六月十三日下午二點三十分所為會議紀錄第（一）點（被證一）分有約明添惟經承辦代書甲○○分算結果原告應分擔二百二十九萬二千五百二十七元（被
證二）及九十八萬一千二百五十七元（被證三），已由被告墊付之土地增值稅款，原告屢經被告催繳（見原證四十二號），迄今仍拒不清償。添⑶併照補償費二百七十萬元：查原告「同意新莊市○○○段○○○○號之建築執
照與幸福建設之同段五八三、五八三之一號土地合併申請建照所得之補償金作為本建照工地追加工程之支出」乙情，有原告於七十九年十一月三十日所出具之同意書（被證四）可稽，詎原告於受取二百七十萬元之補償金後，迄未交付予被告充作合建工程款支出之用。添⑷就不足層、不足戶之房屋約定由一方分取房屋並貼補他方特定金額之協議。添
核右揭四項原告應履行之義務均與被告關於合建最終義務（即點交房屋）之履行，在實質上有重大牽連關係且原告對此四項均有先期支付之義務，被告自得要求先期履行或行使同時履行抗辯權，於原告未履行前揭義務前拒絕點交附表一所示房屋。至於原告辯稱：土地增值稅之給付僅屬附隨義務，非主給付義務，被告不得主張同時履行抗辯云云，容有誤解，蓋查繳納土地增值稅，為土地合建人即原告履行對待給付即土地所有權移轉登記前，必須完成之前置行為，彼此之間為達成雙務契約之履行，難認無密切之牽連關係，而基於法律公平原則，原告未先期給付已有不當，參以首揭判例意旨，尤難謂無類推適用同時履行抗辯之餘地。又私文書經本人或代理人簽名、蓋章或按指印，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條訂有明文，被證四之同意書既經原告之一戊○○自認親自簽名無訛，自應推定為真正，而原告固辯稱被證一會議紀錄上之簽名屬到會簽名之性質云云，惟據當日到會之證人庚○○即原告丁○○之妻到庭證述，八十九年六月十三日會議紀錄上之簽名，係於會議結束時所簽，衡情即非到會簽名之性質，而宜解為係屬對於會議紀錄內容同意確認之簽名，方符兩造之真意。添
２、退一步言，姑不論本件合建契約僅屬原則性之約定，初無法逕行歸類為何性質之典型契約，縱依原告主張本件合建契約之法律性質與典型之互易契約相類似。惟按「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產者，準用關於買賣之規定」「當事人之一方，約定移轉前條所定之財產權，並應交付金錢者，其金錢部份準用關於買賣價金之規定」「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之」民法第三九八條、第三九九條、第三六九條既有明文。而兩造分取房地（互易）之原則，除由被告提出特定房屋與原告特定持分之基地互易外，其中並附有原告須另交付相當於「併照補償費」之金錢、相當於所負擔「土地增值稅」之金錢於被告；及另行就不足層、分層「差額」協議互為補貼之金錢之約定，業如前述，則參以首揭規定意旨，被告自得主張於原告辦理分屋協議找補協議，並據以提出併照補償費、應負擔增值稅金及補貼款同時始有移轉、交付特定房屋於原告之義務至灼。添
（五）被告應否負擔延遲交屋之責任：㮀
１、本件兩造迄未達成分屋協議，業如前述，自無履行期已然屆至之問題。被告以原告迄未履行繳清土地增值稅、返還保證金、以併照補償費補貼營建成本及協商議訂找補協議之先期義務為由，拒絕點交特定房屋，亦無履行遲延之問題。添 被告以前揭理由四，行使同時履行抗辯權，拒絕點交特定房屋，亦不生履行遲
延之問題。添
２、又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」民法第二百二十九條訂有明文，而所謂無確定期限，係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至，則未確定而言（見孫森焱著民法債編總論第三九二頁）。是姑不論，被告以兩造迄未訂妥分屋協議，原告迄未履行前揭義務為由拒絕點交特定房屋於原告並無履行遲延可言，縱
認被告有點交房屋之義務，惟依合建契約書第六條第４款之約定，既係以訂約時尚無法知悉何時屆至、尚未確定之「使用執照取得，接通水電」之確定事實為期限屆至之約定內容，自屬給付「無確定期限」之類型，應於受催告時，始生遲延問題，乃所當然。從而，原告以使用執照取得日主張被告負有遲延賠償責任，亦有誤會。添
３、被告否認原告關於「依土地法第九十七條第二項計算相當於租金之損害賠償為每月五二七六九元之主張，蓋：
⑴土地法第九十七條第二項之規定，乃兼括房屋及基地之租用而設，此對照同法
第一百零五條即可窺見，而本件被告所負擔之給付義務，無論履行期屆至與否 均僅為點交特定房屋之義務而已，並不包括點交土地之義務，此乃因土地始終
為原告所有並無涉移轉、占有之問題，職是，原告率將土地申報地價一併計入 且未考慮本件房地地處偏僻，經濟效益低即遽以法定最額即年息百分之十計算 容有未洽。添
⑵又被告早將合建房屋構建完成，為原告所不爭執，所以遲遲無法點交特定房屋
予原告，乃緣於兩造遲未辦妥分屋協議，以致原告所得受取之特定房屋及互為找補之金額遲遲無法確定之故，既如前述，則被告自無遲延交付特定房屋予原告之歸責事由。
（六）原告可否逕行請求被告補貼不足層之建坪差價？㮀
１、依合建契約書第二條第一項約定，其不足層之建坪差額及分層之差價，應雙方另行協議互為補貼，殊不知原告於經雙方另行協議完妥前，憑何逕行捨棄由誰分取足層房屋？由誰受取補貼款之協議請求，而逕行請求以金錢補貼。
２、關於原告於經協議前片面主張應以每平方公尺新台幣四七七九七元之價格為不足層之建坪差額補貼基準乙節，被告否認，事實上，由受取房屋者，對於差額補貼基準當然欲其低，而未受取房屋者，對於差額補貼基準當然欲其高，此乃當然之理，故而，由誰分取足層房屋，由誰受取差額補貼款，乃須經由兩造協商議訂，此乃首揭條款約定之本旨為當事人之真意，原告率而毀棄約定，任作主張，允無足取。添
（七）本件合建分屋之計算依據為何？㮀
１、由前揭合建契約書及附約之約定內容，整理本件分屋計算之依據如后：⑴依建管單位核准建造執照所示建坪為準，兩造各取得百分之五十建坪（見合建
契約書第二條第一項），而本件建造執照所示建地面積為九一六、二一平方公尺有建造執照申請書、建築線指定申請書可稽，復為原告所不爭執，自堪認定。
添⑵本件建造執照所示建地面積，應先扣除一二六、０三三六坪，即四一六、六四
平方公尺後，再由原告按扣除後面積之百分之五十比例，分取房屋（見原證二同意書）。
⑶原告右揭比例分取房屋之條件中，除移轉相對比例之土地予被告外，尚包括負
擔部份建築費用（即提出併照補償費）及土地移轉登記時相對比例之土地增值稅（見被證四同意書及合建契約書第五條第二項）。
⑷依右揭比例原則分取房屋時，如有不足層之建坪差額及分層之差額，應由兩造
另行協議互為補貼（見合建契約書第二條第一項後段）。添
２、而由試算結果與卷附建物謄本互核以觀，本件依右揭原則分取房屋時，將會發生不足層之建坪差額及分層差額之情事，亦為原告所不爭執，故原告進而於更正後聲明第二項請求差額補貼。
３、原告主張之計算方法，係以四五七、四五七之一地號之全部登記面積為計算基礎，此與合建契約所載應以建造執照核准面積，即建坪，為計算基礎之約定意旨不符，自不足採。而姑不論依雙方合建契約第二條所示，應依建造執照核准面積為計算基礎，縱退一步言，原告所提供之合建基地亦僅有四五七地號而已 ，原告率將四五七之一地號（目前仍登記為原告，並未列入合建基地持分移轉添 有卷附土地登記簿謄本可稽）列入計算，亦有不當。
添４、建物總面積之計算，原告未扣除地下室停車位持分面積，亦有不當。
５、原告以證人乙○○之證言，引伸主張「系爭四八三地號土地之建造執照已同時申請出來，由於第一次申請建造執照時並沒有建築線之退縮，雙方訂約當時建添 。事實上，由鈞院調來之建造及使用執照卷可明顯看出，本件並無原告所稱曾
於訂立合建契約當時即已申請建造執照或事先指定建築線之情形，殊不知原告所憑為何，更何況，為房屋分配基礎之建坪面積計算以「核准執照」為準，乃兩造於本件合建契約書第二條第一項所明訂，業如前述，該計算依據，乃屬客觀資料，一經建築主管機關依法核准並予發照即屬確定，至於兩造在主觀上是否知悉，是否認同主管機關依法所為之核准，在核准面積上是否符合兩造主觀上之預期，究屬不論，乃原告一意以不知為由不認同主管機關所為核准之面積 殊難謂洽。添
（八）綜上所述，原告之訴並無理由，請判決如答辯聲明。
參、證據：提出八十九年六月三十日下午二點三十分會議紀錄、戊○○簽立之同意書、台北縣政府工務局建照執照、協議認購書各一份、土地增值稅試算表二份為證。並請求傳訊證人己○○。
丙、本院依職權向台北縣政府工務局調取八五莊建字第一０三０號建照及八九莊使字第四三一號使用執照卷宗，及向台北縣新莊地政事務所調取新莊市○○段四五七、四五七之一地號之土地分割申請資料。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求：（一）被告應將附表一所示門牌編號建物交付予原告。（二）被告應將建物門牌台北縣新莊市○○街○○○號五樓之建物移轉登記並交付予原告。（三）被告應給付原告新台幣壹佰參拾玖萬貳仟伍佰肆拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）被告應給付原告新台幣參佰萬元及自民國九十一年十一月二十九日起至交付第一項及第二項所示之建物之日止，按月給付原告新台幣拾萬元；嗣於訴狀送達被告後之九十二年十二月十日變更聲明，請求（一）被告應將附表一所示門牌編號建物交付予原告。（二）被告應給付原告新台幣壹仟零伍拾肆萬陸仟捌佰捌拾陸元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）除前項給付外，被告應再給付原告新台幣貳佰貳拾壹萬陸仟貳佰玖拾捌元暨自民國九十二年十一月廿六日起至交付第一項所示之建物之日止，按月給付原告新台幣伍萬貳仟柒佰陸拾玖元。合於上開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張原告於七十六年五月十四日與被告訂有合建契約，就台北縣新莊市○○○○段○○○○號（現已變更為四維段七七五地號）及四八三地號（現已變更為四維段四五七及四五七之一地號）合建房屋各取得百分之五十建坪之比例分配，七十八年十一月九日，兩造訂有同意書，追加約定上開四八三地號興建五層樓房時，被告再分配原告在新莊市○○段○○○○號中所得建坪（若換算土地為一二
六．○三三六坪）等語。八十一年間，琼仔林小段五八四地號土地之合建、分屋權義，兩造均已辦理了結。八十七年被告開始動工興建系爭新莊市○○段第四五
七、四五七之一地號土地，至八十九年五月廿六日興建完成，取得使用執照。八十八年二月六日，原告之一戊○○於協議分屋過程中，簽立被證六號協議認購書作為雙方協議分屋過程文件，惟嗣後兩造並未依該協議認購書內容之約定辦理移轉登記。八十九年六月十三日，兩造於新莊市○○路○○○號一樓召開協商會議，作成會議紀錄，但未達成協議。自八十九年六月六日起，被告陸續將所興建附表一、附表二之房屋，分別移轉登記予原告指定之人及被告指定之人名下。目前僅餘四九○八建號之房屋，仍登記予被告名下。自八十九年六月三十日起，原告配合被告將四五七地號土地持分，以「買賣」為原因，分別移轉登記予被告分得戶購買人即訴外人陳思思等人，丁○○、戊○○仍分別持分一萬分之一八四六及一萬分之一三六七。至於四五七之一地號則仍悉數由原告各自持分二分之一。八十九年七月二十四日，被告欲將四五七地號（即重劃前四八三地號），分割成四五七（面積九八四．九五平方公尺）及四五七之一（面積七二．九七平方公尺）兩地號，並稱原告如不配合分割，被告分得戶之買受人將逕找原告抗議，原告因而蓋章配合分割。原告配合被告移轉土地持分於被告分得戶部分之土地增值稅係由被告自行支付，至於原告分得戶部分之土地因尚未移轉於原告指定之人名下，目前尚未繳納土地增值稅。被告迄未將原告分得之房屋交付原告，就應補貼原告之差價亦未補貼於原告。依兩造合建契約第二條第一項、第六條第四項及追加合建契約，原告自得請求被告交付如附表一所示之建物。又按建坪比例計算，被告應補貼原告220.66㎡建坪之差價，即一千零五十四萬六千八百八十六元，且被告因遲延交屋，應給付原告相當於租金之損害賠價，爰依土地法九十七條第二項計算相當於租金之損害賠償為每月五萬二千七百六十九元，而八十九年五月二十六日至九十二年十一月二十五日到期部分之金額為二百二十一萬六千二百九十八元等語。
三、被告則以：系爭合建契約書第二條第一款及七十八年十一月九日同意書均屬本件合建分屋之原則性約定而已，既未就現已構建完成之房屋及持分土地為持分權利範圍之約定，自無法執為本件請求之依據。原告除得請被告履行訂立分屋協議之義務外，尚不得逕依擬訂之原則性約定任作分屋之主張並據之請求被告履行交付特定房屋之義務。本件兩造尚未達成分屋協議，原告請求被告交付房屋，即無理由。退一步言，縱認原告於分屋協議確定前，得就部分登記於渠等之房屋，請求交付，惟被告仍得以原告因土地移轉所分擔之增值稅三百二十七萬三千七百八十四元，已由被告墊繳，及原告受領併照補償費二百七十萬元應充作分擔之營建成本，迄未繳交；另合建保證金五十萬元未返還被告，此部分原告應負擔之合建債務與被告因合建所生之交屋債務，有實質上之牽連關係，而主張原告有先期給付之義務，始得續而行使交屋請求權或者主張同時履行抗辯。又本件兩造迄未達成分屋協議，自無履行期已然屆至之問題。被告以原告迄未履行繳清土地增值稅、返還保證金、以併照補償費補貼營建成本及協商議訂找補協議之先期義務為由，拒絕點交特定房屋，亦無履行遲延之問題。被告以前揭理由，行使同時履行抗辯權，拒絕點交特定房屋，亦不生履行遲延之問題，自無庸負遲延賠償責任。另本件房地位處偏僻，原告依土地法第九十七條第二項計算相當於租金之損害賠償為每月五萬二千七百六十九元之主張過高。又原告逕行請求被告補貼不足層之建坪差價，每平方公尺新台幣四萬七千七百九十七元，並無依據，仍須兩造協議定之等語資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）就七十六年五月十四日，乙○○與原告訂有合建契約書，並於第二條中約定有雙方就合建房屋各取得百分之五十建坪之比例分配原則，兩造均同意以此成立為雙方之合建契約。添
（二）七十八年十一月九日乙○○與原告訂有同意書，追加約定四八三地號興建五層樓房時，被告再分配原告在新莊市○○段○○○○號中所得建坪之總和若換算土地為一二六、０三三六坪等語，兩造均同意以此成立為雙方之合建契約。添
（三）八十八年二月六日兩造於協議分屋過程中簽立被證六協議認購書，作為雙方協議分屋過程文件。
（四）八十九年五月二十六日四八三地號合建土地上建物興建完成取得使用執照。
（五）八十一年間台北縣新莊市○○○○段○○○○號（現已變更為四維段七七五地號）土地之合建分屋權義，兩造均已辦理了結。
（六）八十九年六月十三日兩造於新莊市○○路○○○號一樓召開協商會議。
（七）自八十九年六月三十日起，原告陸續將新莊市○○段第四五七地號土地持分以買賣為原因，分別移轉登記予訴外人陳思思等人，丁○○、戊○○仍分別持分一萬分之一八四六及一萬分之一三六七，至於四五七之一地號則仍悉數由原告各自持分二分之一。添
（八）自八十九年六月六日起，被告陸續將所興建附表一、附表二之房屋以買賣為原因移轉登記予訴外人陳思思等人名下，目前僅餘四九０八建號之房屋仍登記予被告名下。添
（九）八十九年七月二十四日，原告將新莊市○○段○○○○號（即重劃前同市○○○○段○○○○號）分割成四五七地號，面積九八四、九五平方公尺，及四五七之一地號，面積七一、九七平方公尺。添
（十）原告將新莊市○○段○○○○號合建土地與第三人福意建設有限公司合併申請建造執照該公司付給併照補償費新台幣二百七十萬元。
（十一）原告迄未將依約定應於使用執照完成時，退還之保證金五十萬元退還被告。
（十二）原告於辦理土地過戶時，未繳交任何土地增值稅金，經被告代墊後，迄未支付應分擔之金額予被告。
五、兩造之爭點及本院之判斷：
（一）兩造成立之合建契約包括那些？原告得否依合建契約請求被告交付房屋？
１、原告主張七十六年五月十四日，訴外人乙○○與原告訂有合建契約書，並於第二條中約定有雙方就合建房屋各取得百分之五十建坪之比例分配原則；七十八年十一月九日乙○○復與原告訂有同意書（即追加合建契約），追加約定四八三地號興建五層樓房時，被告再分配原告在新莊市○○段○○○○號中所得建坪之總和若換算土地為一二六、０三三六坪，兩造事後以上開合建契約書、同意書成立合建契約等情，已據原告提出合建契約書、同意書在卷可稽，並為被告所不爭執（見本院九十二年三月二十五日言詞辯論筆錄），堪信為真。是本件兩造之合建契約係包括七十六年五月十四日訂立之合建契約書及七十八年十一月九日所訂之同意書。
２、原告主張八十一年間，上開新莊市○○○○段○○○○號（現已變更為四維段七七五地號）土地之合建、分屋權義，兩造均已辦理了結。系爭新莊市○○段○○○○號（八十九年七月二十四日分割為同段四五七及四五七－一地號），則至八十九年五月二十六日興建完成，取得使用執照，被告依約應交付原告應分得之房屋等情，已據原告提出合建契約、追加合建契約（同意書）影本各乙份、四維段七七五地號、四五七地號、四五七之一地號土地謄本正本各乙份、建築執照申請書等為證，被告對於八十一年間台北縣新莊市○○○○段○○○○號（現已變更為四維段七七五地號）土地之合建分屋權義，兩造均已辦理了結，及新莊市○○段○○○○號之合建，已於八十九年五月二十六日完成，並取得使用執照等情，均不爭執，惟辯稱：系爭合建契約書第二條第一款及七十八年十一月九日同意書均屬本件合建分屋之原則性約定而已，既未就現已構建完成之房屋及持分土地為持分權利範圍之約定，自無法執為本件請求之依據。原告除得請被告履行訂立分屋協議之義務外，尚不得逕依擬訂之原則性約定任作分屋之主張並據之請求被告履行交付特定房屋之義務。本件兩造尚未達成分屋協議，原告請求被告交付房屋，即無理由等語置辯。經查：依兩造於合建契約書第六條第四款中載有：「本房屋工程竣工領出使用執照後，隨即申請裝接水電，接通水電時，並將乙方（即原告）應得之房屋點交與乙方」，有原告提出之合建契約書在卷可稽，被告對於系爭四維段四五七及四五七之一地號建物於八十九年五月廿六日完工取使用執照，並不爭執，堪信為真。又本件就系爭新莊市○○段四五七及四五七之一地號合建分屋，自八十九年六月三十日起，原告陸續將新莊市○○段第四五七地號土地持分以買賣為原因，分別移轉登記予訴外人陳思思等人，丁○○、戊○○仍分別持分一萬分之一八四六及一萬分之一三六七，至於四五七之一地號則仍悉數由原告各自持分二分之一。自八十九年六月六日起，被告陸續將所興建附表一、附表二之房屋以買賣為原因移轉登記予訴外人陳思思等人名下，目前僅餘四九０八建號之房屋仍登記予被告名下，為兩造所不爭執，是兩造雖初步達成分屋協議，惟雙方對於分屋不足層如何找補及就保證金、土地增值稅、併照補償費有所爭執，雙方就此部分尚未能達成最後協議，致被告迄未將附表一所示之房屋交付原告，而曾於於八十九年十月十八日、十月廿五日及十一月一日三度經新莊市調解委員會調解未果，亦有新莊市調解委員會之通知書及簽到表可按，故兩造就初步分屋協議後，已完成登記予兩造或其分別指定之人，而就分屋不足層如何找補及就保證金、土地增值稅、併照補償費有所爭執，雙方就此部分尚未能達成最後協議，致被告尚未依約交付附表一所示之房屋予原告，從而，原告以被告未依約交付建物，且雙方無法達成協議，起訴請求依雙方合建契約之約定，判決被告交付房屋，為有依據。被告以雙方分屋尚未達成協議，原告訴請被告履行交屋為無理由云云，尚不足採。
（二）原告請求被告交付如附表一所示之建物，有無理由？原告主張依原證一號合建契約第二條第一項、第六條第四項及原證二號追加合建契約，及兩造已達成合意之分屋協議，附表一所示登記之房屋所有權人係由原告指定之人，須由被告提供使用執照等文件，非得憑空登記，被告若未同意將附表一房屋分配於原告，不可能提供使用執照供原告登記。且證人即兩造委任之代書甲○○亦證稱被告將房屋登記予其指定之人，登記的名字係由被告公司指示登記，可證明附表一、附表二所示之房屋分配已經兩造協議等情，並提出建物登記謄本、房屋稅繳款書為證，被告對於系爭新莊市○○段四五七及四五七之一地號合建分屋，自八十九年六月三十日起，原告陸續將新莊市○○段第四五七地號土地持分以買賣為原因，分別移轉登記予訴外人陳思思等人，丁○○、戊○○仍分別持分一萬分之一八四六及一萬分之一三六七，至於四五七之一地號則仍悉數由原告各自持分二分之一。自八十九年六月六日起，被告陸續將所興建附表一、附表二之房屋以買賣為原因移轉登記予訴外人陳思思等人名下，目前僅餘四九０八建號之房屋仍登記予被告名下，並不爭執，已如前述，且附表一所示之登記房屋所有權人係原告所指定之人，附表二所示之登記房屋所有權人則為被告所指定之人，復為兩造所不爭，衡情如未經兩造之協議同意，焉能依土地登記規則之規定，提出相關申請文件，向地政機關申請並完成登記？且證人即兩造共同所委任辦理系爭建物登記之代書甲○○亦到庭證稱：「（原告訴訟代理人施淑貞律師問：證人你是依照何人指示登記的？）登記的名字是由公司負責掌控的人負責，例如會計小姐向通知我們登記給誰，我們即登記給誰。公司即是指被告亞陸建設有限公司。」（見本院九十二年五月二十二日言詞辯論筆錄第五頁）等語，再參諸被告為一建商，對於建物登記、過戶手續，及產生之法律效力，應屬知之甚稔，且較提供土地合建之原告，對分屋之權益取捨，更精於計算，如雙方未達成系爭四維段四五七及四五七之一地號土地合建分屋協議，被告豈可能輕率逕自通知證人甲○○將附表一所示之建物登記予原告所指定之人之理？堪認兩造已就附表一、附表二所示之建物，達成分屋協議。又依兩造所成立之合建契約第二條第一項約定：「房屋分配按每建坪甲方（被告）取得百分之五十建坪，乙方（原告）取得百分之五十建坪之比例分配之（計算面積時以建設局核准執照）。乙方分取原則以夠棟分棟，不足棟分層，其不足層之建坪差額及分層之差價，應雙方另行協議互為補貼」，另原證二同意書即追加合建契約約定：「：：：四八三地號興建五層樓房時，甲方（被告）再分配乙方（原告）在五八四地號中所得建坪（即一、二、三、四、五、七等六層建坪之總和），但甲方在五八四地號中所分得之第六層坪數將不計算在內，用以抵做建七樓多出之建築費用（若換算土地為126.0336坪）」，審酌兩造所稱之「建坪」，兩造約定以建設局核准執照所載之之面積為計算之基準，而建坪，依通常觀念應包括主建物、附屬建物、共同使用部分及其他公共設施之面積，且建物於第一次辦理登記時依土地登記規則第七十九條第一項規定應提出使用執照，又就系爭四維段四五七及四五七之一地號之建造執照之核准面積僅為三六二六平方公尺（各層總面積三五六０點二六平方公尺、屋頂突出物（一）（二）各三二點八七平方公尺），而使用執照核准面積則為四二三五點六七平方公尺（含地下層七八四點三一平分公尺、一層四八八點一四平方公尺、二至五層均為四八六點八四平方公尺、六層為三○八點六○平方公尺、屋頂突出物（一）（二）各五九點九八平方公尺、室內停車場一六三點六四平方公尺、法定空地面積四二三點六六平方公尺），此經本院依職權向台北縣政府工務局調取八五莊建字第一０三０號建照及八九莊使字第四三一號使用執照卷宗查核屬實，並有該建造執照及使用執照附卷可參，依土地登記規則第七十九條第一項建物第一次辦理登記時應提出使用執照，及使用執照較符合一般人使用之預期，故兩造所指之建設局核准執照，應係指使用執照上所核准之面積。又使用執照上之基地面積登載為九一六點二一平方公尺，原告雖主張為一○五六點九二平方公尺，即為以土地之登記面積為依據，惟查，兩造既以「建坪」即核准之使用執照為分屋比例標準，故依此契約意旨，應以使用執照上之基地面積，為系爭四維段本件之基地面積，經扣除原證二同意書由被告取得之面積一二六點○三三六坪（經換算為四一六點六四平方公尺）為四九九點五七平方公尺（計算方式為９１６．２１－４１６．６４＝４９９．５７），則原告可分得之房屋計算基地面積為二四九點七九平方公尺（４９９．５７Ｘ５０%＝２４９．７９），本件四維段四五七及四五七之一地號土地合建，原告分屋比例為２７．２６％（２４９．７９≒９１６．２１＝０．２７２６），而依使用執照記載之建坪面積為四二三五點六七平方公尺，則原告可分得之建坪面積為一一五四點六四平方公尺（４２３５．６７Ｘ２７．２６＝１１５４．６４），而本件被告已登記予如附表一所示原告或其所指定之人之總面積（含主、附建物及共同使用部分）共計一００二點五三平方公尺，有建物登記謄本可稽，被告復不為爭執，堪信為真，附表一所示之房屋並未超過原告上開應有之分屋建坪，且系爭新莊市○○段四五七及四五七之一地號之合建，已於八十九年五月二十六日完成，並取得使用執照等情，兩造均不爭執，則依兩造成立之合建契約書第六條第四款約定：「本房屋工程竣工領出使用執照後，隨即申請裝接水電，接通水電時，並將乙方（即原告）應得之房屋點交與乙方」，雖被告辯稱：原告迄未履行繳清土地增值稅、返還保證金、以併照補償費補貼營建成本，被告以前揭理由，行使同時履行抗辯權，拒絕點交如附表一所示特定房屋云云，然查；被告以上開理由主張同時履行抗辯，拒絕交付如附表一所示房屋，並無理由〈詳後述理由欄第五項（五）〉，且本件原告已於九十一年七月十二日委請律師發函要求被告於文到七日內交屋，有原告提出之律師函（原證五十七）可證。從而，被告既應依合建契約負交付如附表一所示之建物責任，原告請求被告交付如附表一所示建物，為有理由，應予准許。
（三）原告就分屋不足層部分，請求被告補貼如訴之聲明第二項之差價一千零五十四萬六千八百八十六元，是否有理由？原告主張依據合建契約第二條第一項及原證二追加合建契約，按建坪比例計算，被告應補貼原告220.66㎡建坪之差價，即一千零五十四萬六千八百八十六元，固據其提出新附表十三計算表，然為被告所否認，辯稱：依合建契約書第二條第一項約定，其不足層之建坪差額及分層之差價，應雙方另行協議互為補貼，則於經雙方另行協議完妥前，原告逕行請求以金錢補貼，即無依據。且原告於經協議前片面主張應以每平方公尺新台幣四萬七千七百九十七元之價格為不足層之建坪差額補貼基準乙節，被告否認，又由誰分取足層房屋，由誰受取差額補貼款，須經由兩造協商議訂，原告未經協議，任作主張，允無足取等語置辯。經查：本件兩造間之分屋協議，就不足層之找補，雙方並未達成協議，經聲請調解亦無結果，已如前述，則原告請求就分屋不足層部分補貼差價請求判決，應屬有據。依兩造之建坪分屋比例計算結果，系爭四維段四五七及四五七之一地號土地之合建，原告可分得之建坪面積為一一五四點六四平方公尺（４
２３５．６７Ｘ２７．２６＝１１５４．６４），而被告已登記予如附表一所示原告或其所指定之人之總面積（含主、附建物及共同使用部分）共計一００二點五三平方公尺，已如前述，則被告尚應交付原告建坪面積一五二點一一平方公尺予原告（１１５４．６４－１１０２．５３＝１５２．１１），而目前仍登記於被告名下之四九０八建號即新莊市○○街○○○號五樓之房屋，其登記面積為258. 66㎡（包括總面積87.01㎡、附屬建物面積9.05㎡及共同使用部分面積1,238.42㎡╳1313/10000=162.6㎡），有該建物謄本在卷可按，惟原告僅得再向被告請求一五二點一一平方公尺，不足「新莊市○○街○○○號五樓」之面積，故原告無法請求被告將該房屋移轉登記交付於原告，依雙方合建契約第二條第一項之規定，原告自僅得請求被告補貼一五二點一一平方公尺之差價。經查，由原告提出被告出賣予第三人李財旺之系爭合建之新莊市○○街○○○號三樓之房屋預訂買賣契約書，該房屋面積為四十一點七七坪（即一三八點０八平方公尺），停車位為十坪（三三點０六平方公尺），其房屋總價（含土地、房屋及停車位）為新台幣六百六十萬元，依此計算其每平方公尺之售價為三萬八千五百六十五元（0000000≒１７１．１４＝３８５６５，元以下四捨五入，以下均同），此部分之房屋與尚登記予被告名下之上開房屋，係屬同一建物，並均由被告興建完成，其建材設備並無差異，且樓層分別為
三、四樓，使用便利性難分軒輊，堪信其售價相當，惟原告主張其每平方公尺售價為四萬七千七百九十七元，並無依據；應以被告售價每平方公尺三萬八千五百六十五元，資為計算找補之基準為適當，從而，原告請求被告就分屋不足層部分給付差價一千零五十四萬六千八百八十六元，於五百八十六萬六千一百二十二元（３８５６５Ｘ１５２．１１＝0000000）之範圍內，為有理由，超過此部分之請求，為無理由。
（四）原告主張被告遲延交付房屋建物，請求被告給付相當於租金之損害賠償金，有無理由？賠償金額以若干為適當？
１、原告主張系爭新莊市○○段四五七及四五七之一地號合建建物已於八十九年五月廿六日完工取使用執照，為被告所自認，依合建契約第六條第四項規定，被告應自八十九年五月廿六日起負遲延責任。退萬步言，雙方於八十九年十月十八日、十月廿五日及十一月一日三度調解未果，有調解委員會之簽到表及通知書可稽，是縱認前述取得使用執造之日期非確定期限，惟應認原告自八十九年十月十八日起已向被告催告交屋。且原告也曾於九十一年七月十二日委請律師發函要求被告於文到七日內交屋，則自彼時起，被告自須負遲延責任。依土地法九十七條第二項計算相當於租金之損害賠償為每月五萬二千七百六十九元，八十九年五月廿六日至九十二年十一月廿五日到期部分之金額為二百二十一萬六千二百九十八元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如附表一所示建物之日止，按月給付原告新台幣五萬二千七百六十九元等語，被告對於系爭建物已於八十九年五月二十六日取得使用執照一節不爭執，惟辯稱：本件兩造迄未達成分屋協議，自無履行期已然屆至之問題。且原告迄未履行繳清土地增值稅、返還保證金、以併照補償費補貼營建成本及協商議訂找補協議之先期義務為由，拒絕點交特定房屋，亦無履行遲延之問題。被告以前揭理由四，行使同時履行抗辯權，拒絕點交特定房屋，亦不生履行遲延之問題等語置辯。經查：系爭新莊市○○段四五七及四五七之一地號合建建物已於八十九年五月廿六日完工取使用執照，為被告所不爭執，依合建契約第六條第四項規定：「本房屋工程竣工領出使用執照後，隨即申請裝接水電，接通水電時，並將乙方（即原告）應得之房屋點交與乙方」，按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」民法第二百二十九條定有明文，所謂「無確定期限」，係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至，則未確定而言。依上開合建契約書第六條第四款之約定，既係以訂約時尚無法知悉何時屆至、尚未確定之「使用執照取得，接通水電」之確定事實為期限屆至之約定內容，自屬給付無確定期限之類型，應於被告受催告時，始生遲延責任。本件原告與被告間雖就土地所有權登記事件聲請新莊市調解委員會調解，固有該調解委員會通知及簽到表可參，然此因如附表一所示登記予原告或其指定之人後，惟雙方對於分屋不足層如何找補及就保證金、土地增值稅、併照補償費有所爭執，雙方就此部分尚未能達成最後協議，致聲請調解，已如前述，且由原告提出之該調解委員會通知及簽到表觀之，並無法催告被告交付房屋之意思表示之記載，原告復未能提出佐證，足證其係催告被告交付房屋，此部分難認已為催告之意思表示。而原告於九十一年七月十二日委請律師發函要求被告於文到七日內交屋，並於同年月十六日送達被告，有原告提出之律師函（原證五十七）、回證為證，則自九十一年七月二十四日起被告即須負遲延責任。被告雖辯稱其主張同時履行抗辯權，不生履行遲延之問題云云，然被告以原告迄未履行繳清土地增值稅、返還保證金、以併照補償費補貼營建成本及協商議訂找補協議之先期義務為由，主張同時履行抗辯，並無理由（詳如後述），其經原告催告交付房屋，仍拒絕交付，自應負遲延給付責任。依民法第二百三十一條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，從而，原告主張被告遲延交付如附表一所示房屋，應負遲延責任，應賠償原告之損害等語，為有理由。
２、被告遲延交付原告房屋，原告請求被告給付相當於租金之損害依土地法九十七條第一項規定以土地及其建築物申報總價百分之十計算為每月五萬二千七百六十九元等語，被告則抗辯稱：本件被告所負擔之給付義務，無論履行期屆至與否均僅為點交特定房屋之義務而已，並不包括點交土地之義務，此乃因土地始終為原告所有並無涉移轉、占有之問題，職是，原告率將土地申報地價一併計入且未考慮本件房地地處偏僻，經濟效益低即遽以法定最額即年息百分之十計算，容有未洽等語。經查，民法第二百三十一條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，又土地法第九十七條第一項亦規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」，本件原告因被告遲延交付如附表一所示房屋，致未能使用收益，其請求被告給付相當於房屋租金之損害賠償，合於上開法律規定，應予准許。至於被告抗辯土地部分不應計入，於法不合，自不足採。本件如附表一所示之房屋申報總價為三百零四萬一千元，有原告提出之房屋稅單（原證四九至五四）九張在卷可證，而系爭之新莊市○○段○○○○號土地面積為九八四點九五平方公尺，原告應有部分共計萬分之三二一三（丁○○萬分之一八四六，戊○○萬分之一三六七），坐落之同段四五七之一地號為七一點九七平方公尺，原告應有部分共計為全部，八十九年七月申報地價為每平方公尺一萬零四百元，有土地及建物登記謄本在卷可按，按系爭建物坐落於新莊市○○街○○○號及一○○號，並非靠近寬闊熱鬧之道路，且附近大部分供住居、廠房之用，並非店面，地處較為偏離繁榮市面之地方，此有照片附於本院依職權向台北縣政府工務局調取八五莊建字第一０三０號建造執照卷第五八至五九頁可資參照，該地段並非屬商業繁榮之區域甚明，故原告請求依照土地及其建築物申報總價百分之十計算為每月五萬二千七百六十九元，誠屬過高，應以百分之六為適當。另本件房屋申報總價為三百零四萬一千元，八十九年七月申報地價為每平方公尺一萬零四百元，而四維段四五七地號土地面積為九八四點九五平方公尺，四五七之一地號為七一點九七平方公尺，原告土地應有部分分別為萬分之三二一三及全部，已如前述，則土地申報總價為四百零三萬九千七百十八元【（１０４００Ｘ９８４．９５Ｘ３２１３／１００００）＋（１０４００Ｘ７１．９７）＝0000000】，則每年之房屋租金為四十二萬四千八百四十三元【計算方式為土地及其建築物申報總價乘以百分之六，即（0000000＋0000000）X６％＝４２４８４３】，每月租金為三萬五千四百零四元（000000≒１２＝３５４０４），每日租金為一千一百八十元（３５４０４≒３０＝１１８０），則自九十一年七月二十四日起至九十二年十一月二十五日止，共一年四月又二天，故被告應給付原告自九十一年七月二十四日起至九十二年十一月二十五日止相當於租金之遲延損害賠償金新台幣五十六萬八千八百十九元【計算方式為：４２４８４３＋（３５４０４Ｘ４）＋（１１８０Ｘ２）＝５６８８１９】。從而，原告請求被告給付八十九年五月廿六日至九十二年十一月廿五日到期部分之金額為二百二十一萬六千二百九十八元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如附表一所示建物之日止，按月給付原告新台幣五萬二千七百六十九元，於自九十一年七月二十四日起至九十二年十一月二十五日止相當於租金之遲延損害賠償金新台幣五十六萬八千八百十九元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如附表一所示建物之日止，按月給付原告三萬五千四百零四元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（五）被告抗辯稱：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條訂有明文。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院七十四年度台上字第三五五號判決）。經查，本件被告業依合建意旨負擔全部之營建成本，構建完成所有建物，亦即被告對原告所負債務，僅餘與原告簽訂分屋協議並依分屋協議移轉登記及交付應分予原告之建物而已，此外並無其他義務未履行，則於原告迄未履行依合建契約應將保證金五十萬元返還被告、分擔土地增值稅三百二十七萬三千七百八十四元、交付被告併照補償費二百七十萬元之義務，而僅單純請求被告點交附表一所示之建物予原告時，基於公平原則，被告自得主張原告應先行給付或行使同時履行抗辯權，拒絕點交等語。然為原告所否認，辯稱：被告所指保證金五十萬元部分，依最高法院七十三年台上字第四一七六號判決見解明揭合建契約返還保證金與交屋無對待給付關係，不得主張同時履行抗辯。土地增值稅一百四十八萬四千四百零一元部分，依合建契約第五條第二項本即明定「由雙方按各自取得部分各自負擔」，而被證一號會議記錄僅為會議記錄，非決議，有兩造委任之代書甲○○之證詞可證，縱就上開土地增值稅之給付方式如被告所稱為雙方合意，惟土地增值稅之給付僅為附隨義務，依判例見解，被告不得主同時履行抗辯。至於併照補償費部分，原告實際僅取得併照補償費二百五十萬元，且此部分與被告交屋義務，兩者非基於同一雙務契約而生，依法被告不得主張同時履行抗辯等語。經查：「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」，最高法院五十九年台上字第八五○號判例著有明文，本件被告所指保證金五十萬元，是否與其交屋義務立於對待給付，而得主張同時履行抗辯？依最高法院七十三年台上字第四一七六號判決：「本件上訴人之返還保證金債務，與被上訴人金鍾公司之交付三、四樓債務，雖由同一合建契約所生，但上訴人之給付保證金，與被上訴人之給付三、四樓，並無立於互為對待給付之關係，依前開說明，自不發生同履行抗辯之問題。」，是本件被告主張之五十萬元保證金，與其交屋義務，並非立於對待給付，被告自不得主張同履行抗辯。另分擔土地增值稅部分，按兩造成立之合建契約第五條第二項約定「由雙方按各自取得部分各自負擔」，而被告提出之被證一號八十九年六月十三日會議記錄係由證人甲○○代書製作，甲○○代書有請兩造就會議內容於限期答覆，惟雙方均未答覆，此觀之證人甲○○證稱：「（問：他們為何請你參與這會議，有何原因？）：：：因被告有賣房子給第三者，因急於過戶，所以請我約雙方過來協調，這次的協調主要目的是土地增值稅負擔的問題。：：：因申報土徵稅公告現值調整時間已屆期，我就請他們再擇定一個期間後在給我答覆，惟後來兩造均未得（應為「給」之誤）我答覆。」（見本院九十二年五月二十二日言詞辯論筆錄）自明。又被證一號之會議記錄僅各抒已見，兩造並未達成共識，亦經證人甲○○證稱：「當時我請他們主張提出來，我再向他們解釋後一一寫在會議內容上，但雙方沒有達成共識」、「（雙方有無就該會議記錄達成意思表示一致？）雙方只是各抒己見，我僅是一一將其紀錄下來，其並非是法律上的意思表示一致」等語（見本院同上筆錄）。且觀之該會議記錄，僅記載會議內容，並無記載決議事項，又兩造係在出席人員欄簽名，並未於最後簽名確認，亦與一般達成協議之文書不符，難認兩造已就土地增值稅達成協議。至於證人己○○雖證稱雙方已達成協議云云，然查，證人己○○既稱有參與上開會議，乃其對於會議內容竟未能清楚陳述其重點，部分以時間太久不記得了回答，且所稱係由被告公司會計范美惠先與原告談，達成協議後再請被告公司法定代理人丙○○前來簽名，核與證人乙○○所證：「（問：范小姐是否任職被告公司？）是的，我在的時候擔任工地會計小姐」，「（問：范小姐是否代表被告公司談合建？）我任職的時候沒有」（見本院九十二年十一月十一日言詞辯論筆錄），衡情范美惠僅是擔任被告公司會計，且證人己○○亦證稱范美惠並無被告之授權書，並未曾與原告談及合建事宜，則其如何代理被告公司與原告協議，已有可疑；況證人己○○係被告所分得房屋出售他人之仲介人，為證人己○○所自承，雖其又稱亦為原告分得房屋之仲介人，並稱於開庭後提出資料供法院參酌，然為原告所否認，且證人始終未提出其仲介原告分得房屋出售予他人之資料，足證所稱亦仲介原告分得房屋云云，不足採信，是其證詞與實情亦有未合，所為證言，難信為真。原告辯稱兩造就土地增值稅並未達成協議，堪信為真實。又依系爭土地增值稅，既約定依兩造分得部分各自負擔，並非兩造合建契約之主給付義務，且與被告之交屋義務，並非為對價給付關係，依上開最高法院判例，被告亦不得主張同時履行抗辯。末按併照補償費部分，雖被告提出被證四之同意書為證，然原告戊○○固不否認簽名，原告丁○○則否認有簽名，並辯稱僅取得併照補償費二百五十萬元等語，惟縱認被告提出之上開同意書形式上為真正，然其係兩造合建契約以外之同意書，與合建契約並非本於同一雙方契約而生之債務，被告交屋義務與原告交付併照補償費間並無牽連密切關係，被告自亦不得執此主張同時履行抗辯。又被告所稱之保證金、土地增值稅、併照補償金，被告亦無法舉證證明原告有先為給付之義務，從而，被告以原告迄未履行依合建契約應將保證金五十萬元返還被告、分擔土地增值稅三百二十七萬三千七百八十四元、交付被告併照補償費二百七十萬元之義務，而請求被告點交附表一所示之建物予原告時，基於公平原則，被告自得主張原告應先行給付或行使同時履行抗辯權，拒絕點交云云，為無理由。
（六）綜上所述，原告依兩造成立之合建契約及同意書，請求被告交付如附表一所示建物，及請求被告給付分屋不足層之價金五百八十六萬六千一百二十二元，及自民國九十一年十二月十八日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。與被告遲延交付原告如附表一所示建物，自九十一年七月二十四日起至九十二年十一月二十五日止應給付相當於租金之損害五十六萬八千八百十九元，及自九十二年十一月二十六日起至交付如附表一所示建物之日止，按月給付原告三萬五千四百零四元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及立證，經審酌與本件判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 林錫凱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
法院書記官 許清琳