臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二六二二號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○律師被 告 丙○○訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 吳忠德律師右當事人間請求返還價金等事件，於民國九十二年九月十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰玖拾萬元，及自民國八十一年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾萬元供擔保後，得假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁佰玖拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：被告前向原告聲稱：其於民國八十年十一月七日向訴外人羅國政購買坐落桃園縣中壢市○○段第二一五及第二五一之一至之六、九、一一、一四、一六、
一八、二七、三六地號等十四筆土地（下稱系爭土地），面積合計二千八百四十四坪，原告乃於八十一年一月二十三日與被告簽定合夥投資協議書，以被告所稱之最低價格即每坪新臺幣（下同）一萬三千元之代價，購買系爭土地中之三百坪，並於同年二月二十四日、同年月二十六日先後交付被告現金三百萬元、九十萬元，當時系爭土地受相關法令限制無法單獨分割移轉，兩造因而約定以系爭土地為原告設定最高限額五百萬元之抵押權，擔保倘被告未依約移轉土地所有權之債務不履行損害賠償請求權、被告經營管理不當所生損害賠償請求權及原告應分得轉售土地價款之請求權，以保障原告之出資、獲益及所有權移轉權利，期限至前述約定之三百坪之土地可分割移轉過戶至原告名下，或兩造共同轉售第三人為止，系爭土地則由被告負責管理經營，然原告於九十一年十月二十九日查詢後發現，系爭土地為數人共有，根本無法開發，被告亦未取得其所有權，方知受騙，且被告遲未依約為原告設定抵押權，系爭土地目前仍受法令之限制而無法分割，自有為原告設定抵押權之必要，原告遂於同年十一月四日以存證信函催告被告於七日內履行合約之約定，辦理抵押權設定登記，逾期逕解除契約，被告於九十一年十一月六日收受該存證信函後迄未辦理，自屬債務不履行，應負遲延責任，本件合夥投資協議於同年月十四日已合法解除，被告即應負回復原狀之義務，不因契約解除後被告復表示願履行義務而受影響，且被告受領之給付為金錢，依民法第二百五十九條第二款規定，應償還自受領時起之利息，爰依解除契約回復原狀之法律關係，請求被告給付原告三百九十萬元，及自八十一年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、證據：提出合夥投資協議書、九十一年十一月四日台中台中路郵局第三七一號存證信函暨回執影本各一件、九十一年十月二十九日列印之土地登記謄本十四件、同年十一月二十日列印之土地登記謄本十四件、系爭土地所有權人查詢表十四件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠兩造於八十一年一月二十三日簽定合夥投資協議書，因系爭土地為農地，且有其
他共有人，依斯時法令無法單獨分割並移轉所有權予原告，兩造乃約定以設定抵押權之方式確保原告權益，是本件協議之主要目的為系爭土地中三百坪部分所有權之移轉，而非抵押權之設定，抵押權之設定僅為從給付義務，且因兩造互信基礎深厚，復為節省他項權利登記手續相關費用支出，原告同意俟將來法令修正後由地主直接辦理所有權移轉登記，或共同覓得買主時直接移轉所有權，毋庸再抵押權之設定，被告係徵得原告同意，方未辦理抵押權設定登記，原告十餘年來亦從為要求被告為抵押權之設定，原因在此。
㈡被告收受原告催告辦理抵押權設定登記之存證信函後，即多次與原告電話聯繫約
定之三百坪土地所有權移轉登記事宜，請原告指定登記名義人，原告竟刻意迴避，本件被告依約所負主給付義務乃所有權移轉登記，並以準備給付事情之通知，代替給付之提出，原告刻意迴避拒絕受領，自有可歸責之事由，而被告既已準備履行主契約義務即所有權移轉登記，實無再為設定抵押權之必要，原告之催告與本件債之本旨不符，自非合法，況設定抵押權一事，早經兩造口頭協議免除，原告於土地法關於農地承受人自耕農資格限制廢止後，不催告移轉所有權，卻催告被告設定抵押權，催告期間復避不見面，並以此為由解除契約，有違誠信原則，不生契約解除之效力。
三、證據：提出不動產買賣契約書、同意書影本各一件為證。理 由
一、本件原告主張：原告前因被告聲稱其於八十年十一月七日向羅國政購得系爭土地，面積合計二千八百四十四坪，乃於八十一年一月二十三日與被告簽定合夥投資協議書，以每坪一萬三千元之代價購買系爭土地中之三百坪，並於同年二月二十四日、二十六日合計交付現金三百九十萬元，當時系爭土地受法令限制無法單獨分割移轉，兩造乃約定以系爭土地為原告設定最高限額五百萬元之抵押權，擔保土地所有權之移轉或原告應分得之轉售價款，或其他損害賠償請求權，期限至前述三百坪土地可分割移轉登記予原告，或兩造共同轉售第三人為止，迄九十一年十月二十九日原告查詢後發現，系爭土地為數人共有，根本無法開發，被告並未取得其所有權，方覺受騙，被告亦未依約為抵押權設定登記，系爭土地現因法令限制尚無法分割，自仍有為原告設定抵押權之必要，經原告於同年十一月六日催告於七日內辦理抵押權設定登記，逾期逕解除契約，被告仍未履行其義務，自屬債務不履行，是本件合夥投資協議已於同年月十四日合法解除，被告即有回復原狀之義務，不因其事後復願履行義務而受影響，而被告受領之給付為金錢，依民法第二百五十九條第二款規定，應償還自受領時起之利息等語，爰依解除契約回復原狀之法律關係，請求被告給付原告三百九十萬元，及自八十一年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：系爭土地為農地，且有其他共有人，依八十一年間之法令無法單獨分割並移轉所有權予原告，兩造乃約定以設定抵押權之方式確保原告權益，本件協議旨在移轉系爭土地中三百坪之所有權，抵押權之設定僅為從給付義務，且兩造互信基礎深厚，為節省他項權利登記手續相關費用之支出，原告同意俟將來法令修正後由地主直接移轉所有權，或共同覓得買主時直接移轉所有權，被告方未再辦理抵押權設定登記事宜，原告十餘年來亦無異議，而被告收受前揭存證信函後，即多次與原告聯繫移轉土地所有權以履行主給付義務，並以準備給付事情之通知，代替給付之提出，原告刻意迴避拒絕受領，自有可歸責之事由，且被告既已準備履行所有權移轉登記義務，實無再為設定抵押權之必要，原告之催告與債之本旨不符，即非合法，原告於土地法關於農地承受人自耕農資格限制廢止後，不催告移轉所有權，卻催告被告設定抵押權，催告期間復避不見面，並以此為由解除契約，有違誠信原則，不生契約解除之效力等語，資為抗辯。
三、原告主張：原告前因被告稱其於八十年十一月七日向羅國政購買系爭土地，面積合計二千八百四十四坪，乃於八十一年一月二十三日與被告簽定合夥投資協議書，以每坪一萬三千元之代價購買系爭土地之三百坪，並於同年二月二十四日、二十六日分別交付現金三百萬元、九十萬元，惟因系爭土地受法令限制無法單獨分割移轉，兩造乃約定以系爭土地為原告設定最高限額五百萬元之抵押權，以保障原告之出資、獲益及取得所有權之權利，期限至前述三百坪土地可分割移轉，或兩造共同轉售第三人為止，惟原告於九十一年十月二十九日查詢後發現，系爭土地為數人共有，被告並未取得其所有權，亦未為原告設定抵押權，原告乃於同年十一月四日以存證信函催告被告於七日內為抵押權設定登記，逾期逕解除契約，被告於同年月六日收受該存證信函後，仍未辦理抵押權設定登記等情，業據提出與其所述相符之合夥投資協議書、九十一年十一月四日台中台中路郵局第三七一號存證信函暨回執影本各一件、同年十月二十九日列印之土地登記謄本、同年十一月二十日列印之土地登記謄本、系爭土地所有權人查詢表各十四件為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。
四、被告雖以前揭情詞為辯，經查：㈠依卷附兩造合夥投資協議書第二條約定：「甲方（即被告）因應政策法令之所限
，前述土地目前無法單獨分割土地面積叁佰坪移轉過戶與乙方（即原告）之名下。甲方為保障乙方所應有之權益，暫以前述土地為擔保品，辦理抵押權設定與乙方之名下，額度為新台幣伍佰萬元整，期限至叁佰坪土地可分割移轉過戶與乙方之名下時，抑或雙方共同轉售與第三者為止。」等語，則依兩造之約定，被告於相關法令限制解除而得將系爭土地中三百坪分割移轉予原告，或將系爭土地轉售他人前，均有以系爭土地為原告設定抵押權之義務，被告辯稱：為節省他項權利登記手續相關費用，被告已徵得原告同意免為設定抵押權等語，惟原告係以三百九十萬元之代價購得系爭土地中之三百坪，意在取得土地所有權或轉售所得價金，因礙於法令限制，迄今尚未取得特定部分土地之所有權，亦未轉售他人分配價金，以其所投注金額之鉅，於獲得相當對價之給付達成締約目的前，焉有為節省設定費用甘願放棄擔保之理，且原告於系爭土地可分割移轉或轉售第三人前，原得隨時請求被告設定抵押權，此為原告之權利，自不得以原告此間未曾請求被告履行設定抵押權登記之義務，逕認原告有免除是項義務之同意，被告既未提出其他積極證據足資證明原告同意毋庸設定抵押權之事實，所辯尚難採信。
㈡按每宗耕地分割後每人所有面積未達零點二五公頃者，不得分割。農業發展條例
第十六條第一項前段定有明文，所謂耕地依同法第三條第十一款規定，則指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地。本件原告係以三百九十萬元之代價，購買系爭土地總面積二千八百四十四坪中之三百坪，合計約○點0000000公頃，並約定轉售後按土地面積比例分配價金，或俟相關法令規定限制解除時分割移轉原告名下，而自原告所提土地登記謄本觀之，系爭土地之使用分區均為特定農業區，除其中四筆為甲種建築用地及一筆為水利用地外，餘均為農牧用地，且兩造簽定本件合夥投資協議之際，僅以系爭土地中之三百坪為標的，並未特定應移轉予原告之土地坐落位置，非由當事人依選擇之債或其他方式特定前，無法確定給付之標的，倘經行使選擇權之結果，其給付標的特定為農牧用地，依首開法條規定仍不得分割，自非可謂法令之限制已解除，被告自認稱：「原告代理人催告被告是要設定抵押權，而被告收受後，與原告聯絡要移轉持分並沒有說要設定抵押權。」等語（見本院九十二年四月二十二日準備程序筆錄），然以兩造合夥投資協議旨在使原告取得系爭土地中三百坪土地之單獨所有權，此觀之前開協議書第二條約定：「．．．前述土地目前無法單獨分割，．．．至參佰坪土地可分割移轉過戶乙方之名下時．．．。」等語之文義自明，則被告所負給付義務當非以移轉系爭土地應有部分為已足，被告雖辯稱：其收受催告之存證信函後，即與原告聯繫土地所有權移轉登記事宜，以準備給付事情之通知，代替給付之提出，實無再為設定抵押權之必要等語，惟本件給付標的未經有選擇權人依法行使選擇權或以其他方式特定，為兩造不爭執之事實，其給付標的既未特定，被告如何以準備給付事情之通知，代替給付之提出，況被告所提出給付之準備，乃系爭土地之應有部分，與兩造之約定亦不相符，原告縱未受領，亦不生受領遲延之問題。
㈢綜上所述，本件合夥投資契約所定給付標的尚未特定，無法排除以農牧用地為給
付標的之可能，而受法定分割面積零點二五公頃之限制，被告仍負有以系爭土地為原告設定抵押權之義務甚明。
五、次按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。（最高法院九十一年度台上字第二三八○號判決意旨參照）本件合夥投資協議旨在使原告於系爭土地分割移轉之相關法令限制解除後，取得其中三百坪土地之所有權，或分配轉售系爭土地之價金，此為被告依該協議所負之基本義務，自不待言，惟因法令限制何時解除，系爭土地何時得以賣出，無從確定，兩造因有於該三百坪土地可分割移轉或系爭土地轉售第三人前，被告應在五百萬元之限度內以系爭土地為原告設定抵押權之約定，以資保障原告之投資，即前開協議目的之達成，被告所負設定抵押權之義務乃本件合夥投資契約之附隨義務，以資擔保債之效果完全實現，而本件協議所定給付標的因未有選擇權人行使其選擇權或以其他方式加以特定，其分割之法令限制自不得謂已解除，系爭土地復未經轉售他人，被告未依約設定抵押權，影響原告契約利益、目的之完成，是原告催告被告履行所定附隨義務，並無悖於誠信原則，被告經催告仍未為抵押權之設定，原告自得依債務不履行之規定解除契約。
六、末按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。此觀之民法第二百五十九條第二款規定自明，本件合夥投資契約因被告經催告未履行其設定抵押權之附隨義務，業經原告於九十一年十一月十三日合法解除，從而，原告依解除契約回復原狀之法律關係，請求被告給付原告三百九十萬元，及自八十一年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳忠行~B 法 官 徐福晉~B 法 官 廖怡貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日~B 法院書記官 郭南宏