臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二七四四號
原 告 寅○○訴訟代理人 張瑞釗律師被 告 戊○○
辛○○壬○○庚○子○乙○○丙○○丁○○己○○癸○○共 同訴訟代理人 吳榮達律師被 告 甲○○右當事人間請求確認地上權存在事件，於民國九十三年四月五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）確認原告就被告戊○○、辛○○、壬○○、庚○、甲○○、子○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、癸○○共有坐落台北縣中和市○○段山腳小段五五之二地號建地，面積一八七平方公尺之地上權登記請求權存在。
（二）被告應協同原告辦理前項地上權登記。
二、陳述：
（一）緣坐落台北縣中和市○○段山腳小段五五之二地號建地，面積一八七平方公尺（以下簡稱系爭土地）為被告戊○○、辛○○、壬○○、庚○、甲○○、子○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、癸○○所共有。而原告自民國（下同）四十年間起，即以行使地上權之意思，和平繼續占有右揭土地搭建門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號、同右路一六一巷二六弄三號、同右路一六一巷二六弄五號房屋（以下簡稱系爭房屋）使用至今，已達二十年以上。依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，原告自得請求登記為地上權人，爰求為判決如訴之聲明所示。
（二）原告於四十年間建造系爭房屋迄今，已逾五十年。當時居住附近之中年以上房屋裝設電錶及在六十九年十二月十六日將證原告占有系爭土地行使地上權之期間，已逾二十年。證人丑○○亦證明，彼在五十二年間遷住本件房屋附近時，已見原告在本件房屋定居，是原告自得訴請登記為地上權人。
（三）被告雖提出「都市計劃土地分區使用（公共設施用地）證明書」證明系爭土地為排水溝用地。然查該證明書僅能證明系爭土地係經政府規劃為「排水溝用地」。實者，自四十年間以來，系爭土地未曾做為排水溝使用，自不能以系爭土地經政府規劃為排水溝用地，而可否定原告所主張因時效而取得地上權之事實。
（四）對被告抗辯之陳述：台北縣中和市○○段山腳小段五五及五五之二地號土地面積甚大，美國天主教福利總會所有房屋係建築在橫跨該五五地號及系爭土地之一小部分。而系爭房屋則係由原告蓋在美國天主教福利總會所蓋房屋基地以外之系爭土地上，原告在鈞院八十一年度重訴字第一六九號案絕未陳述：「含系爭房屋均係訴外人美國天主教福利總會所建」。
三、證據：提出台灣電力公司台北南區營業處書函、電費通知單二件（以上均影本）為證，並聲請傳訊證人丑○○、卯○○、劉榮環。
乙、被告方面：
一、被告戊○○、辛○○、壬○○、庚○、子○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、癸○○等十人部分：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴。
（二）陳述：
１、觀諸原告所提出之台灣電力公司台北南區營業處八十六年七月二十二日費核證字第四三○號函，僅能證明門牌號碼為台北縣中和市○○路○○○巷○○○弄○號房屋，係於五十二年九月裝表供電。而不能證明另兩間門牌號碼為台北縣中和市○○路○○○巷○○號及同巷二六弄三號房屋亦係建於五十二年九月前；更不能證明系爭門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號、同右路一六一巷二六弄三號、同右路一六一巷二六弄五號房屋均為原告於五十二年九月所「建築」。
２、又依原告所提出之北縣中和市○○路○○○巷○○號房屋，足證該屋絕非原告所興建。況該屋係違章建築，則原告更非該房屋之所有權人。原告既非該屋之所有權人，其如何得以在系爭土地興建房屋超過二十年為由，而時效取得地上權。且就台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號、同弄五號房屋，原告亦未證明該二屋係其興築，且擁有所有權，並在其上已居住使用多年，而得主張時效取得地上權，
３、再由土地分區使用證明書以觀，可知系爭土地乃排水溝用地，根本不得興築任何房屋，及不應有任何除溝渠以外之地上物存在。縱原告在其上興建房屋及其他地上物，均屬違法之舉證，此違法行為，自不得向土地所有權人主張時效取得地上權。
４、另原告於鈞院八十一年度重訴字第一六九號案中，業已陳述系爭房屋均係訴外人美國天主教福利總會所建，而分別由中國大陸災胞救濟總會、美國援助中國知識人士協會及婦聯陸軍分會撥配予該案件中之被告使用；且該判決主文中諭令陸軍總司令部拆除之判決附圖３、４、１４部分房屋即為系爭房屋，足見原告稱系爭房屋係其所建，純屬虛言。原告甚且未曾居住於系爭中正路一六一巷二六弄三、五號房屋。
三、證據：提出台北縣中和市都市計畫土地使用分區證明書影本一件為證，並聲請
調閱本院八十一年度重訴字第一六九號民事歷審卷及八十二年度民執地字第一九七三號卷。
二、被告甲○○部分：被告未於言詞辯論期日到期，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意及請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、第二款分別定有明文。本件原告起訴時之訴訟標的雖僅確認就系爭土地有地上權登記請求權存在，嗣原告於本院九十三年一月八日言詞辯論期日以言詞追加「被告應協同原告辦理地上權登記」之請求，已經被告戊○○等十人之訴訟代理人當庭同意，且核其請求之基礎事實同一，揆之前開規定，原告所為訴之追加，應予准許，首先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：其自四十年間起，即以行使地上權之意思，在被告所共有之台北縣中和市○○段山腳小段五五─二地號、面積一八七平方公尺土地上，搭建門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號、同右路一六一巷二六弄三號、同右路一六一巷二六弄五號房屋，和平繼續占有系爭土地，迄今已逾二十年以上。爰依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，求為判決如訴之聲明所示。
二、被告戊○○等十人則以：系爭房屋均屬違章建築，原告係於六十九年十二月十六日始遷入台北縣中和市○○路○○○巷○○號房屋。觀諸其所提出之電力公司供電證明，僅證台北縣中和市○○路○○○巷○○○弄○號房屋係於五十二年九月裝表供電，而不能證明同巷三二號及同弄三號房屋亦係於該時供電。更無法證明房屋係由原告興建之事實。原告既非系爭房屋之所有權人，如何得以在系爭土地興建房屋超過二十年為由，而時效取得地上權。況系爭土地乃排水溝用地，根本不得興築任何房屋，縱系爭房屋為原告所建，原告此違法行為，亦不得向被告主張時效取得地上權等語，資為抗辯。
三、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有。次按當事人主張有利於己之事實者，有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例參照。本件原告主張就系爭土地有地上權登記請求權既為被告所否認，則原告就其主張以行使地上權之意思而占有，自應負舉證之責。原告雖提出台灣電力公司台北南區營業處書函、收據及通知單等件為證（見本院卷第一一至一三頁），惟查：
（一）依前開電力公司書函所載：台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號房屋自五十二年九月裝表供電等情，固足認該房屋於該時即已興建完成，惟就該屋係由何人所建，興建者係以何意思而於系爭土地上建屋，尚無以為證。另依原告所提出之路一六一巷三二號之記載，則僅可證原告自六十九年十二月十六日即居住於上址，惟亦無法證明上址房屋係原告所興建。再觀諸原告所提出台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號房屋於八十一、八十二年度之部分電費收據及通知單記載，該屋八十一年十一月份、八十二年十一月份之電費繳費名義人分別為卯○○、劉榮環，均非原告；證人卯○○且到庭證述：該屋係其向姓王之房東承租，故由其申請電力，其與原告原不相識，原告亦未居住於該處，其係迄於六
十二、三年間搬離中正路一六一巷二六弄五號後，始見過原告等語（見本院卷第一二四、一二五頁），益見原告主張系爭房屋係其於四十年間在系爭土地上所興建乙節，實有可疑。是徒由原告所提上開證據，尚不足證原告所有之台北縣中和市○○路○○○巷○○號、同右路一六一巷二六弄三號、同右路一六一巷二六弄五號三棟房屋，於四十年間即在系爭土地上興建完成甚明。
（二）又證人劉榮環固證稱：系爭一六一巷二六弄五號房屋係原告於四十年間所建云云（見本院卷第二六○頁），惟經本院詢其詳情，則據證人劉榮環陳稱：「（到原告家住）沒有住在一起，是住在隔壁，那房子是他的（指原告），是原告告訴我的，是很早他就告訴我，我如果沒有地方住，他那裡有房子可以去住，但是電費要我負擔。」等情屬實（見同上筆錄第二五九頁），可見證人就上開房屋係由原告所建之陳述乃屬傳聞證據，不足採信。雖證人劉榮環嗣經原告訴訟代理人詢問：「證人是否知道系爭房子是誰建的？」，復答稱：「是原告。」云云；經原告訴訟代理人續問：「證人有無看到原告建房子？」，證人劉榮環再回答：「有的。大約民國四十幾年左右。原告他說他在中和建房子快好了，問我要不要去看看，所以我才知道，他也說如果我沒有房子可以到他那兒去核與其前述係聽聞自原告之說法已有不符；徵之證人劉榮環係原告數十年之好友，業經劉榮環陳明在卷（見本院卷第二五七頁），堪認證人事後有關目睹原告建屋之陳述乃係附和原告之詞，亦無可採。
（三）另證人丑○○所證：五十二年間其住在中正路一六一巷十弄十號，原告住其附近，居二層樓瓦房，房子旁有大水溝，原告有二、三間房子在該處，其不知詳細門牌號碼，亦不知系爭房屋係由何人興建等語（見本院見第四八頁第八、九行；第一四七頁），非惟未就系爭房屋為原告所建乙節，予以證明。且參酌系爭房屋均係一層樓房，有本院九十二年度重訴字第五○號勘驗筆錄影本及照片影本二幀在卷可憑（見卷附該影印第一一二、一二○頁），並非證人所述之二層樓房，則證人丑○○當時所見之房屋是否即係原告現所主張之系爭房屋，亦非無疑。蓋系爭土地前於八十一年十月五日即曾經部分被告之前手，為清理包括系爭土地在內之台北縣中和市○○段山腳小段五五、五五之一、五六之一、五六之二等十二筆土地，訴請當時無權占用系爭土地之台北縣中和市○○路○○○巷○○弄三、五號及同巷三二號房屋所有權人即陸軍總司令部，拆除房屋，並請求居住於該房屋之董秀山；劉榮環、廖梅；沈聯、寅○○、陳岳（依前述房屋排列順序）等人分別遷出，已獲勝訴判決確定，有本院八十一年度重訴字第一六九號判決影本一件在卷可憑（見本院卷第一四三至二三二頁），且經本院調取該卷查閱確實；而原告於該案中所委任之訴訟代理人已曾具狀明白陳稱：上開房屋係訴外人美國天主教福利總會於四十二、三年間所建等語（見本院卷第一八六至一九三頁），顯與原告於本件主張系爭房屋係其所建乙節，有所矛盾。雖原告復主張本件系爭房屋係建在系爭土地上除該案所指房屋以外部分云云，然觀諸該案法官就包含系爭土地在內之前述十二筆土地，已至現場逐戶核對原告與劉榮環、廖梅等人之占用情形，經當時在場之原告（即該案被告）簽名確認無誤，再囑託地政事務所人員測量房屋占用該等土地之確實位置及面積，有該案勘驗筆錄及台北縣中和地政事務所八十二年一月七日複丈成果圖影本各一件在卷可憑（見本院卷第二０九至第二一四頁）；而該案判決陸軍總司令部應拆除之房屋，包括門牌同系爭房屋之房屋（見本院卷附第二一三、二一四頁該案判決附圖）。原告稱二案房屋不同，究如何不同？及其確切位置，並未據原告舉證以實其說。以原告係就系爭土地全部為地上權之主張，又如何有排除前開案件房屋占有之部分？亦未見原告說明。縱如原告所述，以前案當時係就系爭土地上所有房屋為起訴對象，則系爭房屋於該案原告八十一年十月五日起訴時豈非尚未興建，否則何有漏予測量之理？而該案距今未滿二十年，則原告亦無從主張地上權。是原告此齟齬主張，要無可採；益徵系爭房屋其建築期間是否果如原告主張，實有疑問。
（四）況縱認系爭房屋係原告所興建，惟其經本院訊問何以在系爭土地上興建房屋即其係以何意思占有系爭土地，已據原告自認：「那時土地沒有人管，我們就亂蓋。那時政府不管，我們就在那邊蓋，蓋一間就是一戶，我就蓋三戶。」、「（問：土地是誰的？）我不知道是誰的。」、「別人說蓋，我就蓋，我不管那麼多。」、「（問：原告不怕被訴拆屋還地？）我不管那麼多。」等語在卷（見本院卷第一六三、一六四頁），亦可見原告並非以行使地上權而係以無權占有之意思，占有系爭土地，而與前開地上權之要件不符。
四、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文；又以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，同法第七百七十二條準用第七百六十九條著有規定。綜上所述，原告並未能舉證證明其占有系爭土地之始即係以行使地上權之意思而為占有，則其取得地上權之時效，尚不能開始進行。被告抗辯原告並未因時效取得地上權登記請求權等語，應可採信。從而，原告主張其占有系爭土地已逾二十年，依民法第七百七十二條準用七百六十九條、七百六十條規定，自已取得地上權登記請求權，請求確認其在系爭土地上之地上權登記請求權存在，併請求被告協同辦理地上權登記，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論究說明，併此敘明。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 林玫君右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日
法院書記官 曹 復