臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二七七號
原 告 張瑞庭即祭祀公業張維明管理人
張瑞庭複 代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求確認派下權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人部分：
一、聲明：求為判決確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在。
二、陳述：㈠民間祭祀公業依習慣派下員應為享祀者之男系子孫，其祭產為公同共有性質，非
子孫應繼財產，亦無應有部分，又養子女究非養父之父以上直系尊親之直系卑親屬，故在養父生前未經分割取得之祭產，依臺灣民間習慣，養子女除依公業內部規章規定，或經派下員全體同意，或經派下員大會通過，或其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者外，原則上不得繼承派下權而為祭祀公業派下員，查祭祀公業張維明與一般祭祀公業同，養子繼承派下權須符合上述要件，且有養子二人以上時，依慣例僅得由其中先加入祭祀公業之養子一人繼承派下權。
㈡緣訴外人即祭祀公業張維明派下員張丕潢先後於民國三十七年十一月十五日、五
十二年八月三十日收養訴外人張正男及被告為養子，張丕潢於五十七年三月二十一日死亡，其派下權已由長養子張正男繼承，嗣張正男於六十七年六月八日死亡，其派下權即由其長子張傳志繼承，此為張丕潢派下權之合法繼承系統，張丕潢之派下權既已由長養子張正男繼承，依祭祀公業張維明之繼承慣例，自不得再列被告為派下員，詎被告利用祭祀公業管理人不明法律，堅持將其列為派下員，經臺北市政府民政局公告，其間雖無人提出異議，然祭祀公業申報時，主管機關僅作實質審查，所公告之派下員全員名冊僅供地政機關登記時之參考，並無確定私權之法律上效果，是祭祀公業張維明既無養子得繼承派下權成為派下員之規章，被告復未經全體派下員同意或經派下員大會通過，自不得繼承張丕潢之派下權而成為祭祀公業張維明之派下員，被告強謂其有派下權存在，擾亂祭祀公業之運作，已影響其他合法派下員之權益，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項之規定，請求確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈緣祭祀公業張維明於八十三年間召開派下員大會，選任張瑞庭為管理人，而祭祀
公業張維明就管理人之選任並無規約，則依民法第八百二十八條第二項「其他權利行使」之規定，應得全體派下員同意，或依內政部五十四年七月二日台內民字第一七七○一二號行政命令，以全體派下員三分之二以上同意行之，查祭祀公業張維明自六十二年起歷七十一年、七十六年、七十八年、八十三年五次選任管理人，均以全體派下員直接選舉之方式為之，九十年八月二十六日管理人改選時，則由五房分別選出一位管理人，再由五位管理人互選總管理人，訴外人張傳明因而當選，此種選舉方式違反前開規定及直接選舉之慣例，至今未經主管機關核准備查，該次改選決議應屬無效，且依前揭之選舉時間可知，祭祀公業張維明管理人任期每屆不同，並無任期限制，故張瑞庭仍為祭祀公業張維明之合法管理人甚明。
⒉又祭祀公業張維明與臺灣一般民間祭祀公業同，其派下權之繼承向以血緣為主，
並無被告所稱養子女與婚生子女同論之慣例，倘早有此慣例，又何須於六十二年間報備時重新以書面加以確認，故中華日報六十二年十一月八日剪報所載慣例之真實性顯有可疑，況派下員就該剪報所載慣例或不知情或有異議，被告自不得以之作為取得派下權之依據，。
三、證據：提出：㈠祭祀公業張維明派下系統表一件。
㈡張丕潢及張正男除戶戶籍謄本影本各一件。
㈢被告戶籍謄本影本一件。
㈣土地登記謄本影本七件。
㈤臺北市萬華區公所八十三年九月九日北市萬民字第一二八一三號函影本一件。
㈥祭祀公業張維明不動產明細表。
㈦張傳鐘戶籍謄本影本一件㈧六十二年三月四日派下通常總會會議紀錄影本一件。
㈨七十一年四月十八日派下通常總會會議紀錄影本一件。
㈩七十六年三月十五日派下通常總會會議紀錄影本一件。
七十八年四月十六日派下臨時大會會議紀錄影本一件。
八十三年七月十日派下臨時大會會議紀錄影本一件。
九十年八月二十六日派下員臨時大會會議紀錄影本一件。
聲請訊問證人張麗金、張素卿、張溪泉、張瑲瑤、張康燦、張康居、張康輝、張天佑。
貳、原告張瑞庭部分：
一、聲明：求為判決確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在。
二、陳述：除與原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人陳述相同，茲引用之，補陳：如認張瑞庭已非祭祀公業張維明之合法管理人，原告張瑞庭亦得提起本件訴訟，蓋確認之訴不論勝訴或敗訴，對於祭祀公業公同共有之財產變動及其權利之得喪變更均無影響，因此應非公同共有財產之處分或其他權利之行使，應無民法第八百二十八條第二項規定之適用，原告張瑞庭提起本件訴訟，自無須得全體派下員之同意。
三、證據：援用原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人所提之證據。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠按祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人並非處分祭祀公業
之行為，應無民法第八百二十八條第二項規定之適用，亦即不必經全體派下員之同意。祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，為台灣省特有之習慣，與人民團體法所稱之人民團體有異，亦無人民團體選舉罷免法之適用（最高法院五十四年台上字第二○三五號判例、八十二年台上字第一七○號判決意旨參照）。查祭祀公業張維明管理人係採五年一任之任期制，因原告之任期屆滿，派下員已於九十年八月二十六日召開臨時大會改選管理人，且為避免大房掌控管理人席次，經派下員多數決議先選出各房管理人及監察人，再由各房管理人互相推選之，張傳明因而當選為新任之管理人，原告張瑞庭與祭祀公業張維明間之類似委任關係，即歸於消滅，自不得以管理人身分提起本件訴訟，而祭祀公業無當事人能力，本件訴訟復未經法定代理人合法代理，應以裁定駁回。
㈡次按公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，須得處分行為人以外之公同
共有人全體之同意，始得起訴。公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺（最高法院三十二年上字第一一五號及一七一五號判例意旨參照）。又祭祀公業祀產為全體派下員公同共有，祭祀公業張維明並無關於公同共有物之處分及其他權利之行使，得由公同共有人中之一人為之之規約，則依民法第八百二十八條第一項規定，原告張瑞庭須得被告以外之全體公同共有人同意始得起訴，今原告張瑞庭未經其他派下員全體同意逕提起本件訴訟，其當事人適格顯有欠缺。
㈢依民法第一千零七十七條規定，養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與
婚生子女同，而祭祀公業張維明經全體派下員蓋章同意，有養子女或非婚子女均與婚生子女同論之繼承慣例，並經公告，且祭祀公業張維明於六十二年間請求臺北市政府民政局正式公告派下員名冊，被告即列為派下員之一，歷年來並無任何人提出異議，應認已得全體派下員之同意，況收養子女一如親生子女須加以扶養照顧，所費心力超過派下員資格之利益，應無以收養方式增加派下員資格之虞，故如未違反法律強制規定或公序良俗，應無禁止之理，本件訴訟實乃原告張瑞庭任管理人期間，被告對其執行職務多有異議，致原告心生不滿，始欲否定被告之派下權，其請求應無理由。
三、證據：提出六十二年十一月八日中華日報第五版剪報影本一件、被告戶籍謄本一件、祭祀公業張維明九十年八月二十六日派下員大會開會通知及會議紀錄影本各一件
丙、本院依職權向臺北市政府萬華區公所函調祭祀公業張維明歷年派下會員名冊及歷年公告、開會紀錄等相關資料。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件訴訟原係原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人起訴請求確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在，嗣於本院九十一年十月四日準備程序中，追加原告張瑞庭為當事人，確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在，被告雖不同意原告訴之追加，惟查：本件原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人起訴請求確認者，乃被告之祭祀公業張維明派下權不存在，追加原告張瑞庭請求確認者，亦為被告之祭祀公業張維明派下權不存在，其請求之基礎事實同一，核與首揭法條規定尚無不符，應予准許，合先敘明。
二、次按二人以上於左列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴：㈠為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者。㈡為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上或法律上之原因者。㈢為訴訟標的之權利或義務，係同種類，而本於事實上及法律上同種類之原因者。但以被告之住所在同一法院管轄區域內，或有第四條至第十九條所定之共同管轄法院者為限。民事訴訟法第五十三條規定甚明。又訴之合併型態中，有所謂預備之合併，而預備之合併復有客觀預備之合併與主觀預備之合併之分。所謂客觀預備之合併，即同一原告預慮其對於同一被告提起之某訴（即先位之訴）無理由，同時提起不能並存之他訴（即預備之訴），以備先位之訴無理由時，請求法院就預備之訴審判。所謂主觀預備之合併，即在共同訴訟，或由共同原告對於同一被告為預備之合併，或由同一原告對於共同被告為預備之合併，前者，原告甲預慮其對被告之訴（即先位之訴）無理由時，請求法院就原告乙對於被告之訴（即預備之訴）審判，後者，原告預慮其對於被告甲之訴（即先位之訴）無理由時，請求法院就其對於被告乙之訴（即預備之訴）審判。本件原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人起訴請求確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在，嗣追加原告張瑞庭為當事人，其雖表明以原告張瑞庭為備位原告，惟訴之預備合併，應以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件（最高法院六十四年臺上字第八二號判例意旨參照），且其應受判決事項之聲明，有先位聲明與預備聲明之不同，如其訴之聲明內容相同，應為重疊之合併，不生預備合併之問題，本件原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人與原告張瑞庭所為應受判決事項之聲明，均為確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在，僅係張瑞庭以祭祀公業張維明管理人名義或以個人名義起訴之分，並無數項法律關係不得並存之情形，與訴之預備合併要件尚有不符，自不因原告請求先就原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人部分為審理，而當然認為預備合併，從而，本件乃原告方面為數人之共同訴訟，並非訴之主觀預備合併，併予指明。
乙、得心證之理由：
壹、原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人部分：
一、按當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之。而此項當事人適格之欠缺，縱令可以補正，參照民事訴訟法第四十九條之規定，法院未定期命其補正，亦不得指為違法；如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判；又關於當事人適格與否，為法院依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（最高法院八十年度台上字第二三七八號、八十五年度台上字第九○五號判決意旨參照）。次按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院七十四年台上字第一三五九號判例意旨參照）。
二、本件原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人主張：祭祀公業張維明就管理人之選任方式並無規約，依民法第八百二十八條第二項「其他權利行使」之規定，應得全體派下員同意，或依內政部五十四年七月二日台內民字第一七七○一二號行政命令，亦應以全體派下員三分之二以上同意行之，查祭祀公業張維明向有以全體派下員直接選舉管理人之慣例，惟於九十年間管理人改選時，卻係由五房分別選出一位管理人，再由五位管理人互選總管理人，張傳明因而當選，此種選舉方式違反前開規定及直接選舉之慣例，至今未經主管機關備查，其改選決議應屬無效，且祭祀公業張維明管理人任期每屆不同，並無任期限制，故張瑞庭仍為祭祀公業張維明之合法管理人等語，被告則以：祭祀公業張維明管理人有五年一任之任期限制，因原管理人張瑞庭之任期屆滿，派下員已於九十年八月二十六日召開臨時大會改選張傳明為新任之管理人，張瑞庭已非合法管理人，自不得以管理人身分提起本件訴訟，祭祀公業無當事人能力，本件訴訟復未經合法代理，顯不合法等語，資為抗辯。經查：
㈠祭祀公業張維明就管理人之選任方式並未定有規約，有台北市萬華區公所八十八
年一月二十一日北市萬民字第八八四○一五三三○○號函附卷可稽，至九十年八月二十六日召開臨時大會時，係由各房分別選出管理人，再由各房管理人相互推選之方式，選任張傳明為新任管理人，有祭祀公業張維明派下員九十年八月二十六日臨時大會紀錄影本一件存卷足憑，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人雖主張：祭祀公業張維明管理人之選任，向
有由全體派下員直接選舉之慣例，並提出六十二年三月四日派下通常總會會議記錄、七十一年四月十八日派下通常總會會議紀錄、七十六年三月十五日派下通常總會會議紀錄、七十八年四月十六日派下臨時大會會議紀錄、八十三年七月十日派下臨時大會會議紀錄影本各一件為證，惟證人張天佐結證稱：「我是八十三年那次選出第五房的管理員，之前，即八十三年之前，是全體派下員推派管理員，大家同意就拍手通過，八十三年後，我們改為競選方式，五房各推派一個管理員及監查人，全體派下員再從五個管理人及五個監查人各選一個總管理人及總監查人，因為八十三年是第一次做，當時還有做一個表格，全體派下員各自簽名蓋章以表示贊成總管理人為誰，只有這次有做表格而已．．．。」（見本院九十一年七月十九日準備程序筆錄）等語，足見祭祀公業張維明於八十三年間管理人之選任方式已不同於前，次依卷附前揭會議紀錄所示，祭祀公業張維明於六十二年三月四日召開通常總會，固經全體派下員同意選任訴外人張金土為管理人，有祭祀公業張維明派下全員六十二年十二月十五日同意書影本一紙在卷可參，惟該祭祀公業於八十三年七月十日召開派下臨時大會，猶就該次改選管理人之方式重新決議：「①先由各房各別選出一個管理人及一個監察人②再由此五大房之管理人及監察人中，由全派下員以無記名方式直接選出常務管理人一人及常務監察人一員．．．。」此有上開八十三年七月十日臨時大會紀錄附卷足按，則倘祭祀公業張維明向有由全體派下員直接選舉管理人之慣例，即無須於八十三年間開會時，另行決議選任管理人之方式，易言之，祭祀公業張維明就管理人之選任，既得於改選時方由派下員決議該次選任之方式，益徵其尚無多年慣行之事實，並已形成普通一般人之確信心（最高法院十七年上字第六一三號判例意旨參照），自難認其有何種選任管理人之習慣法存在，是原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人主張：祭祀公業張維明於九十年八月二十六日未以派下員全體直接選舉之方式選任管理人，與慣例有違等語，尚難採信。
三、按民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第八百二十八條第二項之適用（最高法院五十四年臺上字第二○三五號判例意旨參照）。祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第八百二十八條第二項之適用，亦即不必經全體派下員之同意。按民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言。公同共有物之管理與公同共有物之處分等權利有別，選舉或罷免祭祀公業管理人，係選任管理人授與管理祭祀公業之權限或解除其職務，既非公同共有祭祀公業財產之處分行為，亦非對公同共有財產其他權利之行使問題，應無民法第八百二十八條第二項規定之適用（最高法院八十二年度台上字第一七○號裁判、八十年度台上字第一五一號裁判意旨參照）。祭祀公業張維明於九十年八月二十六日召開臨時大會，決議由各房派下員選舉各房管理人，再由五房管理人互選方式，選任張傳明為管理人，業如前述，則依前揭判例、判決要旨，祭祀公業管理人之選任並非公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使，而無民法第八百二十八條規定之適用，自無須得全體派下員之同意，是祭祀公業張維明該次管理人之選任，雖非以全體派下員直接選舉方式產生，亦不得遽指為違法，原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人之主張，顯屬無據。
四、至被告辯稱：張瑞庭已非祭祀公業張維明之合法管理人，自不得以管理人身分提起本件訴訟，祭祀公業無當事人能力，本件訴訟復未經合法代理，顯不合法，應以裁定駁回等語，惟祭祀公業無當事人能力，應由管理人起訴或被訴，是本件確認之訴係張瑞庭以祭祀公業張維明管理人身分起訴，其當事人乃自然人而非祭祀公業張維明本身，依民事訴訟法第四十條第一項之規定，其當事人能力並無欠缺，亦不須法定代理人合法代理，至張瑞庭是否為祭祀公業張維明之合法管理人，則為當事人適格之問題，是被告所辯，容有誤會。
五、綜上所述，祭祀公業張維明就管理人之選任方式既無規約或慣例，其於九十年八月二十六日召開臨時大會，先就管理人之選任方式為決議後，依該決議選任張傳明為新管理人，其選舉程序並無何違背法令之處，自難認為無效，而主管機關就祭祀公業之申報，僅作形式審查，並無確定私權之法律效果，是該次選任管理人之效力，亦不因未經主管機關備查而受影響，祭祀公業張維明既經改選張傳明為新任管理人，原管理人即張瑞庭之管理權因而消滅，其就本件訴訟並無訴訟實施權，則原告張瑞庭即祭祀公業張維明管理人提起本件訴訟，其當事人適格自有欠缺，即欠缺訴訟法上訴訟權利保護要件，其請求顯無理由，應予駁回。
貳、原告張瑞庭部分：
一、按民法第八百二十八條第二項規定所謂應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分（如移轉物權）或其他權利之行使（如使用收益、設定負擔）而言，確認派下權關係存否，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無前開法條之適用（最高法院七十八年度台上字第一七四九號裁判意旨參照）。查原告張瑞庭為祭祀公業張維明之派下員，為被告所不爭執，應予採信，則被告之祭祀公業張維明派下權存否，將影響原告張瑞庭依其派下權所得享有利益之比例，原告張瑞庭自有即受確認判決之法律上利益，且依前揭裁判意旨，其無須得被告以外之全體派下員同意，即得以自己名義起訴，是本件原告張瑞庭起訴請求確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在，其當事人適格並無欠缺，先此敘明。
二、本件原告張瑞庭主張：祭祀公業祀產為公同共有性質，非子孫應繼財產，亦無應有部分，又養子女究非養父之父以上直系尊親之直系卑親屬，故在養父生前未經分割取得之祀產，依臺灣民間習慣，除依公業內部規章規定，或經派下員全體同意，或經派下員大會通過，或其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者外，養子女原則上不得繼承派下權而成為祭祀公業派下員，是祭祀公業張維明派下權由養子繼承時，須符合上述要件，且依慣例，養子有二人以上時，僅得由其中先加入祭祀公業之養子一人繼承之，查祭祀公業張維明派下員張丕潢先後收養張正男及被告為養子，張丕潢於五十七年三月二十一日死亡，其派下權已由長養子張正男繼承，依祭祀公業張維明之繼承慣例，張丕潢之另一養子即被告自不得再列為派下員，詎被告利用管理人不諳法律，堅持將其列為派下員，並經臺北市政府民政局公告，其間雖無人提出異議，惟主管機關之公告並無確定私權之效力，祭祀公業張維明尚無養子得繼承派下權之規章，被告復未經全體派下員同意或經派下員大會通過，自不得繼承張丕潢之派下權而成為祭祀公業張維明之派下員，影響其他合法派下員之權益等語，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定，起訴請求確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在。
三、被告則以：依民法第一千零七十七條規定，養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同，且祭祀公業張維明有養子女或非婚子女均與婚生子女同論之繼承慣例，經全體派下員蓋章同意及公告，而祭祀公業張維明於六十二年間請求臺北市政府民政局正式公告派下員名冊，被告業經列為派下員之一，歷年來無人異議，應認已得全體派下員之同意，是原告請求確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在，應無理由等語，資為抗辯。
四、原告張瑞庭主張：祭祀公業張維明並無關於列養子為派下員之相關規章，而其派下員張丕潢先後於三十七年十一月十五日、五十二年八月三十日收養張正男及被告為養子，張丕潢於五十七年三月二十一日死亡，其派下權由長養子張正男繼承，嗣張正男於六十七年六月八日死亡，其派下權即由其長子張傳志繼承，而被告亦同列為派下員，並經臺北市政府民政局公告，其間無人提出異議等情，業據提出祭祀公業張維明派下系統表一件、張丕潢及張正男除戶戶籍謄本、被告戶籍謄本影本各一件為證，並經本院依職權向臺北市萬華區公所函調祭祀公業張維明歷年派下會員名冊查閱屬實，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、原告張瑞庭雖主張：依臺灣民間習慣，養子除依公業內部規章規定，或經派下員全體同意，或經派下員大會通過，或其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者外，原則上不得為祭祀公業派下員，而被告未經全體派下員同意或經派下員大會通過，自不得繼承張丕潢之派下權成為祭祀公業張維明之派下員等語，然查：原告張瑞庭於本院準備程序中自認稱：「我們翻紀錄也沒有承認同意張顯發可有派下權，那時張政（正之誤）男的派下權也沒有書面。但我們對張証（正之誤）男沒有意見。臺灣所有的祭祀公業一般通例原則著重血緣關係，所以內政部亦解釋說養子須有全體派下員同意。如果有兩個養子，則由其中壹個養子繼承。之前養子進入祭祀公業，只要是只有一個，大家都不反對，也沒有所謂同意或承認的程序。我們都是由一個養子繼承派下權。公告沒有確定私權的效力。」（見本院九十一年十月四日準備程序筆錄）等語，原告張瑞庭既自認祭祀公業張維明就養子取得派下權，並無派下員同意或承認之程序，則其復主張：祭祀公業張維明與一般祭祀公業同，依民間習慣被告須經全體派下員同意或經派下員大會通過，方得繼承張丕潢之派下權而成為祭祀公業張維明之派下員等語，顯有矛盾，自不足採信。
六、按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，此觀之民法第一條之規定自明。又養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同，民法第一千零七十七條規定甚明。祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。該公業之設立人及其承繼人全體均得為派下員，固無疑義。惟於無子嗣得以祭祀祖先時，既有法定之養子制度，以達傳宗接代及祭祀祖先之目的，即無不承認該養子有派下權之理。查祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，原則上，祭祀公業之設立人及其承繼人全體均得為派下員，惟祖宗之祭祀，為男子之權責，而實際上往往因無子繼嗣，於焉產生人為擬制之養子制度，是依民間習慣，收養之目的係在傳宗接代及祭祀祖先。由是觀之，養子應認為有派下權，依台灣民間習慣，養子亦得為派下員（最高法院八十六年度臺上字第一一五四號、八十二年度臺上字第二七一八號裁判要旨參照）。原告張瑞庭雖主張：祭祀公業張維明迄今均無養子得繼承派下權之慣例，中華日報六十二年十一月八日第五版刊登之祭祀公業張維明繼承慣例第三點「養子女或非婚子女，均以婚生子女同論」顯有錯誤等語，並聲請訊問證人張麗金、張素卿、張溪泉、張瑲瑤、張康燦、張康居、張康輝、張天佑，以資證明前述記載與事實不符，然查：證人張天佐固證稱：「（派下中有無訂立契約表示養子與婚生子同？）沒有。」（見本院九十一年七月十九日準備程序筆錄）等語，惟依民法第一條之規定，習慣法僅就法律所未規定之事項有補充之效力，或於法律明定另有習慣時，不適用其規定者，因法律之特別規定而有優先之效力，則養子女與養父母之關係，與親生子同，既為民法第一千零七十七條所明定，自無待另以習慣法規範養子女之權利，況依民間習慣，養子亦得為祭祀公業之派下員，是不論前揭報載祭祀公業張維明之慣例是否有效，被告既為祭祀公業張維明派下員張丕潢之養子，依民法第一千零七十七條及第一千一百三十八條之規定，自得繼承張丕潢之派下權成為派下員，而原告聲請訊問之證人，亦無予以調查之必要。
七、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院八十六年度臺上字第八九一號裁判意旨參照）。原告張瑞庭主張：祭祀公業張維明依慣例，派下員養子有數人者，僅得由其中一養子繼承派下權等語，經查：
㈠被告為祭祀公業張維明派下員張丕潢之養子，依法得繼承其派下權，業如前述，
則被告因繼承而成為祭祀公業張維明派下員，乃事實之常態，原告張瑞庭主張：祭祀公業張維明向有數養子僅得由其中一人繼承派下權之慣例等語，則屬變態事實，依前揭判決要旨，自應由原告張瑞庭負舉證之責。
㈡證人張天佐固證稱：「派下員的會議我都有參加，派下員的資格是父親在就是父
親，父親過世，就以全部的兒子當派下員，養子只限一個，因為收養可以收養很多人，但因不是真正的血脈，所以只能由其中一個當派下員。若同時有親生的兒子及養子，都是兒子進來，因為親生的才有血源關係，這樣的規則，是我當派下員時，當時我們的派下管理員張金土在開派下員大會時講的。我從五十幾年就取得派員資格，六十二年的派下員大會我也有參加。」「六十二年的公告內容我不知道，直到八十三年我是聽別人講才知道，調資料後才那次的派下員中提出異議，我表示沒有做這樣的慣例，大會也沒有對這個問題做決議，但當場有人附議我的看法，大家都說不行，養子只能一個。」等語（見本院九十一年七月十九日準備程序筆錄），惟依本院依職權向臺北市萬華區公所調閱祭祀公業張維明歷年派下會員名冊及歷年公告資料所示，被告自六十二年起即已列名為祭祀公業張維明之派下員，並歷經公告在案，有臺北市萬華區公所九十一年四月三日北市萬民字第○九一三○六五六九○○號函檢送之祭祀公業張維明歷年相關資料影本存卷可參，而自前開原告張瑞庭所提祭祀公業張維明派下員大會會議紀錄觀之，祭祀公業張維明自六十二年起歷七十一年、七十六年、七十八年、八十三年五次召開派下員大會，始終未就一派下員有數養子時之繼承問題或被告之派下員資格提出討論，足見證人張天佐謂：「養子只能一個」等語，乃其個人或部分派下員之意見，並未於派下員大會中形成決議，亦非全體派下員之共識，至證人張天佐復證稱：「我記憶中，第三房中張麗金有一親生子及一養子，結果只有一位張傳鐘當派下員。本來張麗金開會時都有提出這件事，但最後都不了了之，我不知道張傳鐘是親生子或養子，從來沒有將另外一位列為派下過。」等語（見前揭準備程序筆錄），惟張麗金之子，其一為親生，其一為養子，既經證人張天佐證述明確，其與本件並無親生子之情形尚屬有間，自不得比附援引，是原告張瑞庭主張：祭祀公業張維明派下員有數養子時，依慣例僅得由先列名為派下員之養子繼承派下權等語，並未提出其他積極證據以實其說，尚難信為真實。
八、綜上所述，祭祀公業張維明就養子之派下員資格並未以規章加以規定，亦無特別之同意或承認之程序，原告張瑞庭復未能證明有數養子僅得由其中一人為派下員之慣例，則被告既為祭祀公業張維明派下員張丕潢之養子，依民法第一千零七十七條及第一千一百三十八條之規定，自得因繼承取得派下權而為派下員，從而，原告張瑞庭主張被告並非派下員，請求確認被告之祭祀公業張維明派下權不存在，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳忠行~B 法 官 林玫君~B 法 官 廖怡貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日~B 法院書記官 郭南宏