臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第三五號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請，均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決〔一〕被告應給付原告新台幣〔下同〕肆佰伍拾伍萬捌仟元
，其中肆佰伍拾萬元自民國〔下同〕八十七年十一月六日起，另伍萬捌仟元自起訴狀繕本『送達日』〔即九十一年一月七日〕起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。〔二〕陳明以提供中國信託商業銀行忠孝分行可轉讓定存單為擔保，聲請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、查原告於八十七年十月廿七日以肆佰伍拾萬元經臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件，拍定買受原為被告所有之「新店市○○街廿一巷六號三樓」房屋，並於八十七年十一月六日繳清全部買賣價金肆佰伍拾萬元，及繳納契稅、登記費、房屋稅、地價稅、管理費、水電瓦斯費，共伍萬捌仟餘元，有拍賣不動產筆錄影本、繳款收據等可憑，詎被告不但未依法交付房屋及使買受人取得無瑕疵之所有權，反將該屋假扣押，有臺灣臺北地方法院八十八年度民執全字第三三八六號假扣押查封執行筆錄影本可稽，致買受人迄今不能行使法律所賦予所有權人自由使用、收益、處分之權利，乃於九十年十月十一日依法催告被告限期撤銷假扣押及其登記，以盡出賣人之義務，否則解除契約，有臺北正義郵局第一一五六號存證信函影本可憑，惟遭置之不理，原告自得依法解除買賣契約，並請求返還價金及因解除契約所受損害之賠償，該契約既經解除，所繳之契稅等費用已不能取回，其損失歸責於被告債務不履行而解除契約所致，原告自得依法請求賠償損害。
二、按物之出賣人，負交付其物於買受人並取得該物所有權之義務。出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。按交付包含簡易交付、占有改定及指示交付。買受人所取得之所有權應完整無缺，並得自由使用、收益、處分而不受任何限制始足當之，出賣人更不得自己對買受人主張買賣標的物之權利，厥為事之當然，即出賣人必須全部履行上揭義務，債之關係始謂已消滅，缺一不可。查被告於系爭買賣契約成立之初，即企圖不履行契約，首先〔一〕即夥同其女友陳淑芬胞弟陳牧民〔按偽造租約被判刑執行後已改名陳仲禹〕偽造租約，拒絕履行出賣人交付之義務，嗣經臺灣高等法院八十八年度上易字第四六九七號刑事判決判刑八月等確定並已執行完畢，且經臺灣臺北地方法院民事庭八十九年度簡上字第三三號民事判決確認租約不存在及遷讓房屋確定在案。〔二〕惟在同院擬強制執行遷讓房屋〔八十八年十二月十三日〕之前之同年十一月廿九日，被告更以「拍賣無效，請求回復原狀」為由，具狀對系爭房屋執行假扣押查封，依強制執行法第七十八條之規定，已查封之不動產，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用；查該屋假扣押查封時〔含之前〕，既為被告及陳仲禹〔原名陳牧民〕管理及使用，原告於查封後，依法即無從管理或使用〔違之將受刑法第一百三十九條後段違背查封效力之處罰〕，換言之，原告自買賣契約成立迄今三年多，尚無從為自由使用、收益，遑論處分！雖所有權已移轉於原告之名下，惟既受不能自由使用、收益、處分之限制，距買受人法定之權利尚有甚大之距離，即被告尚未完成出賣人之義務，買賣債之關係未消滅至明，買受人自得依債務不履行之法則，催告限期履行，於期限內既不履行，自得依法解除契約，及依民法第二百五十九條之規定請求返還價金、利息及損害賠償。被告自始即主張買賣無效、契約不成立，則其受領買賣價金為不當得利，原告亦得依民法第一百八十二條請求一併償還價金及利息。
三、被告既主張拍賣無效、買賣契約不存在，則其以出賣人之身分向原告取肆佰伍拾萬元之買賣價金，即屬無法律原因而受利益，應依民法第一百八十二條第二項之規定連本帶利一併償還原告。
四、被告聲請對買賣標的物假扣押訴求回復原狀，原告於該案〔臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四八七號水股〕答辯時即時同意回復原狀，有原告於該案準備書狀第六頁第十項後段記載可憑，即兩造對系爭買賣契約各自回復原狀之意思表示已達一致，原告自亦得據此合意請求履行。
五、對被告答辯所為之陳述：
〔一〕被告無非以伊與案外人之清償債務強制執行事件，執行名義尚未成立，其房屋遭拍賣，應受賠償云云資為抗辯。惟查：原告係依法付錢買受房屋善意之第三人，姑且不論上揭執行名義是否有效成立，其與該案債權人之糾紛，及是否得請求賠償等等均與原告無涉，且經查該案之執行名義有效成立，已有左列裁判認定在案，被告執意扭曲事實，要無可取：
１臺灣臺北地方法院八十六年度更字第一二號誠股八十七年二月廿五日報結。
２同院八十六年度促字第四五八五號快股八十七年三月十八日核發確定證明書。
３同院八十八年度訴字第二七三一號土股分配表異議之訴八十九年七月十一日為判決。
４同院八十九年度訴字第四八七號水股判決直指上訴人違背誠信原則。
５臺灣高等法院民事庭八十六年度抗字第一二九九號乙股八十六年五月廿一日確定裁定。
６臺灣高等法院民事庭八十九年度抗字第一三九四號儉股八十九年八月四日裁定。
７臺灣高等法院民事庭八十九年度抗更〔一〕字第四二號戊股九十年一月五日裁定。
８臺灣高等法院民事庭九十年度抗更〔二〕字第一０號宋股九十年六月廿二日裁定。
９臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三四七八號九十年十二月十三日民事判決理由第三項第〔一〕款。
〔以上參見本院卷第四六頁、第四七頁〕。
〔二〕被告於房屋被另案債權人聲請強制執行後，欺騙法院伊住於其僱用人之營業所未住於戶籍地，致法院誤以原付與之確定證明書有誤而將其撤銷之，嗣經其僱主函證其為不實及被告於臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二七三一號分配表異議之訴中於法官面前自承不諱並記明筆錄，詎被告竟假藉閱卷之機，將該自承之筆錄割毀，案經臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一六二七號及臺灣高等法院九十年度上訴字第一六五０號刑事判決以毀損公文書罪分別判處有期徒刑八月及六月在案，即上揭撤銷係因被告欺騙法院之結果，且法院之撤銷僅屬通知之性質，不但未具裁判之效力且其縱使有誤亦不許當事人聲明不服或提起救濟〔最高法院八一年度台抗字第一一四號裁判參照〕，即法院之撤銷確定證明書，無論確定與否，均未能證明事實之真正，何況原撤銷之基礎事實即被告住於其僱用人之營業所業經證明不實在業如上述，嗣後歷次所有判決均採相同之認定，如臺灣臺北地方法院民事庭八十九年度訴字第四八七號損害賠償案水股判決理由第四項第〔二〕款〔參見本院卷第五九頁〕。
〔三〕本案無論被告對臺灣臺北地方法院或及案外人楊明昇〔八十六年間曾被被告開車撞成腦震盪〕是否有損害賠償之請求權，亦與本案無關，乃原告花錢買屋，即應享有完整之權利，被告身為出賣人，依法不但要擔保第三人對買賣物不得主張權利以使原告有完整之權利，怎得自己對之查封限制原告使用、收益及處分？被告既對之查封以求回復原狀，原告既同意其所求，自應早日回復原狀以止紛爭〔參見本院卷第六０頁〕。
〔四〕查執行法院臺灣臺北地方法院於系爭房屋拍定後已隨即於八十七年十一月十七日通知被告：「台端應於七日內，將後開不動產權利書狀交與買受人楊利娜，並將該不動產自行點交與買受人，逾期即宣示該書狀無效，除公告註明不點交外，並得依買受人之聲請，強行點交。」，惟被告迄今均未履行上揭出賣人之義務〔按：雖拍賣公告因受被告偽造文書之欺瞞，誤載不點交，惟被告因此被判刑八月坐牢在案，且其誤載亦僅生執行法院是否有強行點交之義務而已，出賣人自己點交之義務不因該記載而免除〕，且縱使拍定前已出租不能行簡易交付者，依民法第九百四十六條第二項之規定，占有之移轉準用第七百六十一條之規定，其中第三項規定：「讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。」，準此，被告亦應將對「承租人」「租賃物」之請求權讓與原告，始完成其出賣人交付之義務，被告不但未履行上揭義務，尤有甚者，更於原告取得遷讓房屋執行名義將行強制執行之前夕，以拍定無效回復原狀為由，強先假扣押，致原告迄今尚未能行使所有權人法律所賦予之權能，顯然被告自始不承認買賣契約之存在、拒絕履行買賣契約，其出賣人之義務未盡至明，違背出賣人交付及權利擔保之義務，原告自得本於買受人之地位催告履行契約無效果後，依法解除買賣契約請求回復原狀及損害賠償，原告亦得依兩造先前回復原狀之合意，而請求履行契約。至於被告以案外人車禍之賠償糾紛及買賣物遭破壞為由拒絕回復原狀，不但與事實不合且與本案之請求無關。又被告於他案支付命令確定後向臺灣臺北地方法院謊報伊不住於戶籍地致該院誤撤確定證明書，雖撤銷確定證明書縱使有誤亦不得救濟，惟確定之事實，並不因法院之誤撤而受影響，有臺灣高等法院民事庭九十年度上字第八二０號及九十年度抗更〔三〕字第三０號等裁判足參〔參見本院卷第一四三頁、第一四四頁〕。
〔五〕按強制執行法上之拍賣，實務上咸認適用民法債編買賣之規定，拍定人為買受人，債務人為出賣人，準此，出賣人有擔保買賣契約履行之義務，當然含權利瑕疵擔保責任，其責任之輕重並不亞於一般買賣之出賣人，即除執行法院之執行程序冬外，債務人無免於債務不履行之責任。
〔六〕按無論強制執行程序終結與否或不動產移轉登記完畢與否，出賣人皆必須擔保第三人不得對買受物主張權利，俾使買受人得自由完全使用、收益、處分，自己更不得聲張對出賣物仍有權利或妨礙買受人就該物權利之行使，乃為當然之解釋，楊與齡著「強制執行法論」第四七四頁及張登科著「強制執行法」第三七０頁參照。查被告以買賣契約無效為由〔並非另有其它之法律關係為理由〕，對買賣標的物假扣押，致原告〔買受人〕不能自由完全使用、收益、處分買受物，縱拍賣程序終結〔查系爭執行案尚未完成分配程序，執行程序尚未終結〕或不動產已登記於原告之名下，出賣人之債務尚未消滅至明，買受人自得依債務不履行之法則，定期催告履行未果後，解除契約，請求返還價金，要非無據。
〔七〕被告尚有何出賣人債務未履行之事項？１不動產權利書狀未交付：業經臺灣臺北地方法院民事執行處
八十七年十一月十七日通知被告及原告之催告限期履行，惟被告迄今均置之不理，顯違強制執行法第一０一條所定「債務人應交出書據」出賣人之義務。
２未讓原告能自由完全使用、收益買受物：被告早在八十八年
十一月廿九日對之假扣押，並未交付原告保管且假扣押時〔含之前〕房屋仍為被告等所占用中，依強制執行法第七十八條之規定「已查封之不動產，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用」之反面解釋，原告自取得所有權歷經假扣押迄今，尚不得自由完全管理、出租或使用該屋至明，原告雖於被告拒絕履行交付義務時另案取得遷讓房屋之執行名義並於八十八年十二月十三日執行完畢，但假扣押並未因之而撤銷，即前揭假扣押之效力並不因該遷讓房屋之執行有所變化，易言之，被告出賣人之義務並未僅因該屋之遷讓即為消滅，原告於買賣契約之債權亦未僅因此而受全部滿足。
３未讓原告能自由完全處分買受物，即原告尚未取得完全而無瑕疵之所有權，詳第二項之說明。
〔八〕依土地法第四十三條登記有絕對效力之規定，原告對買賣契約之有效成立及所有權之效力，已不容置疑，被告更無得以任何藉口拒絕買賣契約之履行，進而對之假扣押之理由。準此，撤銷前揭假扣押洵為被告於系爭買賣契約中一極重要之義務，且強制執行程序終結與否及不動產之移轉登記，出賣人債務並不當然隨之消滅。衡之被告以買賣契約無效為由對買受物假扣押致買受人不能行使所有權人法定自由使用、收益、處分之權能及拒絕交付買受物和不動產權利書狀等情，被告拒絕履行買賣契約甚明。
〔九〕又被告既主張拍賣無效應回復原狀，原告亦從之，被告反而拒絕並施以假扣押，於己無利於人有損，顯權利濫用，有違誠信原則。出賣人就買賣契約之債務未消滅前，買受人自得依債務不履行之規定，行使權利。
〔十〕按證明不動產所有權之文件，於不動產所有權移轉於債權人或買受人後，債務人既已喪失所有權，不應繼續保有上述書據並應交出，以免引起糾紛，強制執行法第一百零一條定有明文，是交出該書據為出賣人於買賣契約重要之義務，臺灣臺北地方法院雖於八十七年十一月十七日命被告應於七日內，將系爭不動產權利書狀交與原告，被告不理，原告復於九十一年八月二日以臺北光華郵局第九九三號存證信函依被告於本程序所指定之送達地址催告被告請於文到七日內付與該書據否則解除買賣契約，該函已於同日送達，惟迄今期限已屆，被告仍置之不理，原告乃於本月十二日再以臺北光華郵局第一０六四號存證信函通知解除買賣契約，契約既經解除，被告所受價金自應返還。
〔十一〕被告於原告取得系爭房屋之所有權後，遽又對之假扣押，案經臺灣臺北地方法院九十一年八月一日以九十一年全聲字第二三五號裁定，以被告之請求權不存在為由，將上述假扣押撤銷，足臻被告之假扣押無理由，有違出賣人對買受物權利瑕疵擔保之義務，原告自得本於買受人之地位定期催告請求撤銷假扣押未果後解除買賣契約，請求返還價金等。
〔十二〕法院之拍賣，當事人有民法解除契約之適用，除有前所舉學者楊與齡著「強制執行法論」第四七四頁及張登科著「強制執行法」第三七０頁外，實務上最高法院亦分別以九十年度台抗宇第一三三號裁判略以：「... 原法院認：拍賣物買受人無瑕疵擔保請求權，不得主張解除契約云云，不無誤會。
」，八十年度台抗字第二四七號裁判略以：「按強制執行法上之拍賣，為買賣之一種，應認債務人為出賣人，拍定人為承買人，如經執行法院當眾開標，並宣示拍定後，其拍賣即告確定。易言之，拍定人與債務人間就所拍賣之不動產即成立買賣關係。此後除拍賣有無效或得撤銷之原因外，如未經拍定人同意解除契約，嗣後縱經債務人清償所欠債務，亦不影響前此因拍定而成立買賣契約之效力。」，是拍定人有契約解除權，自無疑問。
〔十三〕按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百七十三條定有明文。依該條之反面解釋，交付前之危險當然由出賣人負擔。查系爭房屋遲至八十八年十二月十三日始經法院為遷讓房屋之執行完成「交付」，而出賣人即本案被告已早於同年之十一月廿九日對拍定物假扣押，限制權利之行使迄今未消滅，是該「危險」自應由為出賣人之被告負擔排除，被告經催告限期履行〔含本項之負擔排除〕無效後，為承買人之原告自得以出賣人之債務尚未消滅本於債務不覆行之法律關係解除契約。
〔十四〕至於原告八十八年四月七日於臺灣臺北地方法院檢察署八十八年偵字第七二八九號案答覆檢察官之訊問：「有無委託人賣房子？」時固供：「我不清楚，房子是他的我為何要問。
所有權狀是甲○○在保管。」等語，不但不影響系爭拍定之成立，且原告既已於拍定後即時〔八十七年十一月六日〕付清價金，其買受人之債務已消滅，出賣人自無藉口於交付之前假扣押限制買受人權利之行使，不但消極地拒絕出賣人債務之履行，更積極妨礙履行，其惡意甚明。至於臺北地院九十年度訴字第三四七八號判決對系爭假扣押之見解，不但不正確，正上訴審理中〔臺灣高等法院九十一年上易字第三四四號〕，對本案無拘束力。
〔十五〕被告提出最高法院九十一年度台抗字第二九八號民事裁定與本案無關，上開裁定係被告與他人間之爭議，原告係右開強制執行事件之拍定人，兩者無關。原告單純拿錢出來向執行法院購買房屋，並無可歸責之事由，臺灣臺北地方法院所為拍賣程序是有效的〔參見本院卷第一五一頁〕。若如被告主張臺灣臺北地方法院所為強制執行拍賣無效，原告亦得請求被告回復原狀返還價金〔參見本院卷第一五二頁〕。現在系爭標的房屋沒有人使用，標的房屋〔鑰匙〕是原告自己去配的。原告無法處分系爭房屋而有損害〔參見本院卷第一六四頁〕。
參、證據：
一、楊與齡著「強制執行法論」第四七四頁影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷，本院卷第一五六頁、第一五七頁同〕。
二、臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件，八十七年十月二十七日拍賣不動產筆錄影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
三、臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件案款收據影本參件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
四、自八十七年十月二十七日起迄今已支出之必要費用明細表壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
五、臺灣臺北地方法院北院義八十七民執申八四六五字第三九五九三號不動產權利移轉證書影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
六、聲請人丙○○於八十八年十一月十五日所具民事假扣押聲請狀繕本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
七、臺灣臺北地方法院八十八年度裁全字第五六四八號民事裁定影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
八、臺灣臺北地方法院八十八年十一月二十五日北院文八十八民執全甲字第三三八六號囑託查封登記書影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
九、臺灣臺北地方法院八十八年度民執全字第三三八六號假扣押執行事件八十八年十一月二十九日執行筆錄影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十、臺北正義郵局存證信函第一一五六號影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十一、臺北縣稅捐稽徵處八十八年度契稅繳款書影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十二、臺北縣新店地政事務所規費徵收聯單影本貳件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十三、臺北縣政府規費繳款書影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十四、八十八年度臺北縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十五、八十九年度臺北縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十六、九十年度臺北縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十七、八十八年度臺北縣稅捐稽徵處地價稅繳款書影本壹件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十八、社區管理費繳款收據影本壹拾伍件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
十九、繳納電費收據影本壹拾陸件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
二十、繳納電費收據影本壹拾伍件〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。
二一、臺灣高等法院八十八年度上易字第四六九七號刑事判決影本壹件〔附本院卷第二一頁至二四頁〕。
二二、臺灣臺北地方法院八十九年度簡上字第三三號民事判決影本壹件〔附本院卷第二五頁至第二七頁〕。
二三、乙○○、楊明昇、甲○○於臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四八七號損害賠償事件所具民事準備書狀影本壹件〔附本院卷第二八頁至第三一頁〕。
二四、臺灣臺北地方法院民事執行處八十七年十一月十七日北院義八十七民執申字第八四六五號通知影本壹件〔附本院卷第三二頁，第一五五頁同〕。
二五、臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四八七號民事判決影本壹件〔附本院卷第三三頁至第四二頁〕。
二六、債務不履行、回復原狀合意時程圖示〔附本院卷第四三頁〕。
二七、臺灣高等法院九十年度上字第八二０號判決主文查詢結果壹件〔附本院卷第五五頁〕。
二八、臺灣高等法院九十年度上字第八二０號民事判決影本壹件〔附本院卷第六四頁至第七三頁〕。
二九、臺灣高等法院九十年度抗更〔三〕字第三０號民事裁定影本及更正裁定影本各壹件〔附本院卷第七五頁至第七七頁、第七九頁、第八０頁〕。
三０、臺北光華郵局存證信函第九九三號及收件回執影本各壹件〔附本院卷第一九０頁、第一九一頁〕。
三一、臺北光華郵局存證信函第一０六四號影本壹件〔附本院卷第一九二頁〕。
三二、臺灣臺北地方法院九十一年度全聲字第二三五號民事裁定影本壹件〔附本院卷第一九三頁至第一九五頁〕。
三三、掛號函件第０七七七九二號收件回執影本壹件〔附本院卷第二０一頁〕。
三四、最高法院九十年度台抗字第一三三號民事裁定全文壹件〔附本院卷第二一二頁、第二一三頁〕。
三五、最高法院八十年度台抗字第二四七號民事裁定全文壹件〔附本院卷第二一四頁、第二一五頁〕。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決〔一〕原告之訴駁回。〔二〕如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行〔參見本院卷第一六頁、第一七頁〕。
貳、陳述：
一、原告乙○○與其弟楊明昇利用臺灣臺北地方法院誤發之支付命確定證明〔八十六年度促字第四五八五號〕，以楊明昇為債權人強制執行被告財產取得分配款，原告之訴訟代理人甲○○出資以原告乙○○之名義拍定不動產，被告於強制執行之初，即具狀聲明異議，該支付命確定證明於八十九年三月二十三日撤銷，被告為保全債權，而依法聲請假扣押系爭不動產，原告無非是想脫產，待日後被告強制執行時無財產可執行，原告謊稱不知該支付命令，原告與楊明昇為姊弟，並共同居住，法院相關訴訟皆委任甲○○，其三人皆知此案並從中獲利，焉有不知此案之案外人，該支付命令尚未確定。
二、聲請強制執行之系爭支付命令尚未確定之事實，不容爭執，其強制執行顯然欠缺執行名義：
〔一〕未確定之支付命令，不得為執行名義：按強制執行，應依執行名義為之，強制執行法第四條定有明文，而支付命令固為強制執行法第四條第一項第二款所稱之「其他依民事訴訟法法得為強制執行之裁判」，得為執行名義，但支付命令應待確定時，始有執行力。故八十一年台抗字第一一四號判例揭示：「強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查，未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之約束。」。
〔二〕就系爭支付命令是否已確定，應由執行法院即臺灣臺北地方法院認定：
本事件之主要癥結，係楊明昇據以聲請強制執行之臺灣臺北地方法院於八十七年四月二日所核發之八十六年度促字第四五八五號支付命令，是否業已確定而具有執行力？依前引八十一年台抗字第一一四號判例所揭示之意旨，系爭支付命令是否已確定，原即應由執行法院即臺灣臺北地方法院予以審查。故該院於發現系爭支付命令因未合法送達，致尚未確定，乃於八十九年三月二十三日以北院八六年文非促字第四五八五號函，將其前所誤發之確定證明書予以撤銷，俾符實際情形，其作法完全符合前揭判例之意旨。故系爭支付命令，並非因其確定證明書被撤銷而失其確定力，而係其本來即從不具確定力，臺灣臺北地方法院前揭函文，即在於宣示此意旨。〔三〕系爭支付命令尚未確定之事實，已不容爭執：
楊明昇雖對前揭函聲明異議，惟經臺灣臺北地方法院於八十九年六月十三日以八十六年度促字第四五八五號裁定將該異議駁回；楊明昇雖又對前揭裁定提起抗告，亦於九十年八月二十日經臺灣高等法院以八十九年度抗字第四０五四號裁定，將其抗告駁回。且因臺灣高等法院係以楊明昇之抗告無理由而予以駁回，依民事訴訟法第四百八十六條第二項之反面解釋，楊明昇已不得再為抗告，換言之，相對人已不得再對臺灣臺北地方法院撤銷系爭支付命令確定證明書之函文聲明不服，故系爭支付命令尚未確定之事實，已不容相對人爭執。楊明昇雖猶對臺灣高等法院前揭確定裁定聲請再審，惟亦經該院於九十年十一月三十日以其聲請無理由，而以九十年度再抗字第九十六號裁定予以駁回。
〔四〕經確定裁定判斷之程序上事項，應亦有實質上之確定力：按裁定於生效後，亦有其羈束力，故民事訴訟法第二百三十八條明文規定：「裁定經宣示或送達後，為該裁定之法院、審判長，受命推事或受託推事受其羈束；不宣示者，經送達後受其羈束。但關於指揮訴訟或別有規定者，不在此限。」，且就裁定而言，其涉及實體權利存否之判斷，原則上固不生既判力，但該裁定內容所作程序上之判斷，仍非無實質上之確定力，否則將影響法院之威信與浪費無益之程序。有實質確定力之裁定，當事人及法院均不得再為相反之主張或認定，如該確定裁定確有瑕疵者，亦僅得依民事訴訟法第五百零七條規定準用再審程序予以救濟。如前所述，系爭支付命令尚未確定之事實，既經有權認定之機關即臺灣臺北地方法院予以認定，並經臺灣高等法院之確定裁判予以支持，且就該裁定之內容而言，僅涉及支付命令已否確定之程序上事項，並未涉及該支付命令所表章之兩造間實體上權利存否之判斷，故當然有實質上之確定力。
〔五〕綜上所陳，系爭支付命令尚未確定之事實，既已經確定裁定予以認定而不容爭執，且有其羈束力及確定力，則相對人聲請強制執行，顯然欠缺執行名義。
三、對於『原裁定』〔強制執行〕理由之反駁：『原裁定』〔強制執行〕漠視確定裁定應有確定力之事實，已如前述，而其將臺灣臺北地方法院八十七年度執字第八四六號裁定廢棄之理由，則完全以所謂「選定居所」為立論基礎，惟其見解亦有違誤，茲詳述如下：
〔一〕「選定居所」有其要件，而本事件之情節尚不符該要件：１「選定居所」之要件：
按民法第二十三條規定：「因特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所。」，細察該條之文義，欲認定某一特定之個人有「選定居所」時，應符合下列兩要件：
Ａ、須針對「特定行為」：既須「特定」，則其範圍即須具體明確，且其相對人亦應特定或可得確定。例如，商人於其住所地以外之處所另設連絡處，以利商業行為之遂行，即其適例。
Ｂ、須有「選定」之意思表示：按依通說見解，選定居所應以意思表示為之，故為法律行為，且此之法律行為，固包括契約或單獨行為，惟就單獨行為而言，應解為係有相對人之單獨行為，蓋如此始得與前揭「特定行為」之要件互相呼應。準此以言，「選定」行為不僅應以意思表示為之，且該意思表示並應向其欲為某特定行為之相對人為之。
〔二〕單純將戶籍設於某一處所以利收受書信之情形應不屬「選定居所」之要件：
「選定居所」之要件既已詳如上述，則單純將戶籍設於某一處所以利收受書信之情形應不屬之。蓋於此情形，不僅無特定或可得確定之法律行為之相對人，且所可能收受之信件，其內容極為廣泛；因該信件所涉及之行為，更可能包羅萬象，尚難稱為「特定行為」。且於設定戶籍時，並不須向任何特定人為選定之意思表示，就本事件而言，抗告人亦未為此意思表示，故尚難遽認為抗告人有所謂之「選定居所」。
四、『原裁定』〔強制執行〕對於「選定居所」之認定，尚嫌速斷：按單純將戶籍設於某一處所以利收受信件之事實，尚不符選定居所之要件，已詳如前述，詎『原裁定』以「選定居所」為理論基礎，並認為本件『抗告人』〔指本案被告〕與『相對人』〔指案外人楊明昇〕間就有關損害賠償求償行為相關文書之送達，有選定「臺北市○○路○段○○號二樓之一」〔下稱「指南路居所」〕為其居所之意思云云，其論點不僅不符民法第二十三條規定之意旨，且其就事實之認定亦嫌速斷，茲說明如下：
〔一〕被告縱設籍於前揭「指南路居所」，亦絕無選定居所之意思：『原裁定』〔強制執行〕理由首舉『抗告人』丙○○於臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第九八五六號乙案中自陳因常不在家，為收信方便，徵得朋友同意，於八十五年及八十六年間設籍於「指南路居所」之情節，即謂抗告人就兩造間之損害賠償事件相關文書之送達有選定居所之意思，此種推論顯然不符經驗法則及論理法則。蓋『抗告人』〔指被告丙○○〕八十五年間即將戶籍遷入「指南路居所」，而『兩造』〔指被告丙○○與楊明昇〕係於八十六年二月一日始發生車禍，並衍生損害賠償事件。換言之，抗告人『抗告人』〔指被告丙○○〕早於其與『相對人』〔楊明昇〕發生糾紛前，即已將其戶籍遷至「指南路」居所，故其遷戶籍之行為顯然和系爭損害賠償事件無關，『原裁定』之認定，顯係未細查兩事件發生之時點，致有所誤解。
〔二〕被告前往派出所領取訴訟文書之事實，尚不足以證明有所謂「選定居所」之意思：
『原裁定』理由次舉『抗告人』〔指被告丙○○〕先後於八十六年三月六日、五月六日郵局為寄存送達當日，即前往設籍地之指南派出所領取訴訟文書之情節，作為兩造間有所謂「選定居所」之論據。第查，『抗告人』〔指被告丙○○〕之所以知道應赴派出所領取訴訟文書，均係由於警員通知。此觀臺灣臺北地方法院八十九年五月四日之訊問筆錄自明：「問：你怎知道指南派出所去領八十六年三月六日、五月六日寄存之訴訟文書？〕是派出所警員通知我去領的，我並沒有看到指南路三段七十一號二樓之一門口黏貼的寄存通知書，指南路三段七十一號二樓之一是位於一棟大樓內的二樓，信箱放在樓下的大門，我去領法院寄存約訴訟文書是由值班警員交給我，並非通知我去領寄存文書約人，警員時常換班，領信時指南派出所的警員跟我講，都找不到我的人，我有說我不住在那裡。」，自難以『抗告人』〔指被告丙○○〕曾到指南派出所領取八十六年三月六日、五月六日寄存之訴訟文書，即遽謂其於八十六年二月二十五日系爭支付寄存指南派出所時，有住在「臺北市○○路○段○○○號二樓之一」之事實，更無法因此即證明抗告人有所謂「選定居所」之意思表示。
五、依『相對人』楊明昇之行為，更足證兩造間並無所謂「約定居所」之意思表示：
『原裁定』理由末舉抗告人於八十六年二月十二日前往『相對人』〔指楊明昇〕之代理人甲○○之辦公室提示其身分證並交其影印及證人柯淑芬之證言，論證兩造間有所謂「選定居所」之約定，其見解亦顯有違誤。蓋：
〔一〕甲○○為『相對人』楊明昇之代理人及舅舅，證人為柯淑芬為『相對人』楊明昇之朋友，與相對人俱有親友情誼，所言自有偏頗，應不足採，合先敘明。
〔二〕果如『原裁定』所言，兩造間曾於八十六年二月十二日約定『相對人』〔楊明昇〕得以「指南路居所」為損害賠償求償行為之送達地，則『相對人』〔楊明昇〕應始終按該址為訴訟行為。第查，『相對人』〔楊明昇〕於八十六年二月十八日，僅相隔數日，竟先以『抗告人』〔指本案被告〕住居所設於「臺北市○○○路二０一─一八號八樓〔毆泰商業公司〕」，向臺灣臺北地方法院提起自訴及附帶民事訴訟〔該院八十六年度交自字第五號過失傷害案〕，於臺灣臺北地方法院受理後，並就同一車禍損害賠償事件濫發三封支付命令，其金額分別為肆佰萬元、壹佰陸拾萬元、陸拾萬元，寄存地址分別為「臺北市○○路○段○○○號二樓之一」、「臺北市敦化北絡二０一─一號八樓〔毆科商業公司〕」、「臺北縣永和市○○路○○巷○○號五樓」〔臺灣臺北地方法院八十六年度促字四五八五號支付命令卷、八十六年促字第八二七二號支付命令卷及臺灣板橋地方法院八十六年度促字第一０七三三號支付命令卷〕，可見被告並未向『相對人』〔指楊明昇〕之代理人甲○○陳明「臺北市○○路○段○○○號二樓之一」為送達地，否則『相對人』〔指楊明昇〕應逕向該址送達即可，何需於臺灣臺北地方法院理刑事過失傷害及附帶民事訴訟後，另向數址濫發支付命令。
六、其他理由：
〔一〕支付命令得否以寄存送達為送達方式，非無疑義：１民事訴訟法第五百零九條僅係支付命令聲請之限制，並非其送達方法之闡釋：
按民事訴訟法第五百零九條明定：「督促程序，如聲請人應為對待給付或支付命令之送達應於外國為之，或依公示送達為之者，不得行之。」，立法理由略謂：「... 聲請人非為反對給付，不得主張其請求者，則聲請人不能迅速執行其請求，故不必許行督促程序。又外國為支付命令之送達，或依公示送達而為之者，則須多費日數，雖行督促程序，並無實益，故設本法以明其旨。」，可知本條之意旨，係因聲請人應為對待給付，以及支付命令應於外國送達或公示送達時，不符合民事訴訟法第六編所規定「簡單、迅速」執行之立法目的，乃明文限制聲請之要件。
２依支付命令之性質，應不得以寄存送達之方式送達：
民事訴訟法第五百零九條既係聲請支付命令之限制，而非送達方式方規定，則於支付命令之送達方式，是否均得適用同法第一編總則有關送達之規定，即非無研究之餘地。查於須依公示送達之情形時，既然法律明文限制支付命令之聲請，則基於相同之立法理由，其送達方式更應有所限制，而非得完全適用民事訴訟法總則編之規定。按支付命令性質上為一簡單之訴訟程序，於權利義務關係明確，債務人不爭執時，債權人可不經訴訟程序經形式上審查遂可獲得與確定判決同一效力之確定證明書加以執行，節省當事人及法院之勞費，為保障債務人利益，使債務人有機會就債權人之主張加以異議，特別於民事訴訟法第五０九條規定，如需對外國送達或公示送達時不得聲請支付命令，以防止債務人未知悉債權人主張，俱無反駁之機即遭執行。就寄存送達制度觀察，係於法院文書無法送達於應受送達人或補充送達時，方可採取之方式，目的使應受送達人知悉送達之情事，倘債務人於一定時日未來領取，如同公示送達視為送達，此種情形下如債權人故意陳報錯誤住址或債務人出國壹年半載，債務人根本無從知悉送達一事，甚較公示送達本身，債務人可能從報紙知悉之機率更渺茫，在本質上寄存送達如同公示送達，不應適用形式審查之支付命令，嚴重損害債務人利益，『相對人』〔指楊明昇〕以支付命令方式，陳報錯誤住址，致法院為寄存送達，『抗告人』〔指本案被告〕無從知悉，法院誤支付命令確定，『相對人』〔指楊明昇〕旋即據而執行，方生紛爭。足見支付命令確不應以寄存送達方式為之，臺灣臺北地方法院竟以寄存送達方式寄送支付命令，本屬可議。
〔二〕系爭支付命令之寄存通知書僅黏貼於公寓大廈之公眾出入口，不符合「黏貼門首」之要件：
１民事訴訟法第一百三十八條所稱之「門首」，應不包括公寓大廈之公眾出入口：
查「... 依第一百三十八條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法送達。」〔最高法院六十四年台抗字第四八一號判例〕，次查前揭條文之立法理由略謂：
「... 黏貼送達通知書於居住之門戶，使本人知有送達之事，本條之設，所謂通知送達是也。」，黏貼通知書於門首作法，既有通知之性質，可知本條文所規定之「門首」，絕不包括公眾出入之大門。蓋大門口既係所有居住者均得出入之公眾場所，則將送連通知書黏貼於該處，至多僅生「公告」之性質，無法達到「通知」之目的。且就現今公寓大廈而言，其大門口被相關業者胡亂貼上搬家、修理水電、清除水肥等等廣告之情形，比比皆是，無法期待居住者得於貼滿各種廣告之大門口上，發現尚有送達通知書。若謂送達通知書如此重要之公文書，竟可以和各種有礙觀瞻之廣告雜處，並進而發生通知之效力，不僅荒謬，且亦將嚴重損害應受送達者之權益！２系爭支付命令之送達通知書僅黏貼於公寓大廈之公眾出入口
─系爭支付命令之郵務送達人黏貼送達通知書於「臺北市○○路○段「七十一號」之大門上，而未黏貼於「臺北市○○○○段○○○號二樓之一」之門首或信箱，居住於臺北市○○○段○○○號二樓之一之住戶勢必無知悉寄存送達清事，不符合民事訴訟法第一百三十八條寄存送達要件，茲詳述如下：
Ａ臺灣臺北地方法院八十六年度促字第四五八五號聲請支付
命令事件，於八十六年二月十八日發支付命令，經同院依系爭支付命令聲請狀所載被告丙○○之地址「臺北市○○○段○○○號二樓之一」向被告丙○○送達，送達證書雖蓋有轄區臺北市政府警察局文山第一分局指南派出所戳章，但非蓋於「寄存送達」欄內，且末在制式送達證書有關「口未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該送達文書：」、「口寄存於警察派出所」、「並作送達通知書，粘貼於應受送達人門首，以為送達」等欄內劃「Ｖ」之記號，至於丙○○是否具有不能依民事訴訟法第一百三十六條及第一百三十七條規定為達之情形，以及有無製作送達通知書黏貼於被告丙○○住居所門首為送達之情形，完成合法寄存送達之手續，均未有任何表示，難以認定。
Ｂ經臺灣臺北地方法院訊問證人即木柵郵局郵務稽查蔡定男
，固承認有黏貼送達通知書之事實，然結證稱：「當時指南路三段七十一號二樓之一位於一棟新蓋大樓裡面〔二樓〕，我也是找下到丙○○，該棟大樓有一個大門，沒有管理員，沒人開大門，我沒法進去，我就黏貼通知單在樓下大門，我沒貼在信箱上。」等語〔參見臺灣臺北地方法院八十六年度促字第四五八五號風股於八十九年五月四日訊問筆錄〕，可見證人蔡定男僅係將送達通知書黏貼在臺北市○○路○段「七十一號」之大門上，而未黏貼在「臺北市○○路○段○○○號二樓之一」門首或信箱，因居住於臺北市○○路○段○○○號二樓之一之住戶勢必無從知悉有此寄存送達事，是以郵務送達員黏貼前揭送達通知書之作法，即不符合民事訴訟法第一百三十八條之要件，而不能發生寄存送達之效力。
〔三〕法院歷次審理時，就本件爭議舉證責任之分配不當：按臺灣高等法院就本事件連續四次將臺北地院八十七年執字第八四六五號裁定廢棄〔含最高法院三度廢棄發回更審〕，其前三次廢棄之主要理由均在於被告係住、居於戶籍地址，並認為其所舉未實際住、居於戶籍地址之證據之均不可採；最近一次之裁定〔即引發本事件之九十年度抗更〔三〕字第三０號〕，則又提出「選定居所」之見解。臺灣高等法院認事用法，俱有違誤。惟若就進一步探究，本件是否應由『抗告人』〔指本案被告〕就「未實際住居於戶籍地址」之事實負舉證責任，實不無研酌餘地。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。且依實務見解及學者通說，舉證責任應採取「法律要件分類說」，即主張法律關係存在、變更或消滅之當事人，對該法律關係發生、變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證責任。準此以解，就本件而言，『相對人』〔指查明昇〕主張系爭支付命令已因寄存送達而確定，而依民事訴訟法第一百三十八條規定，『抗告人』〔指本案被告〕實際居住於戶籍地之事實，係得依該條寄存送達之特別要件，且屬於對相對人有利之事實。故不論依民事訴訟法前揭規定或「法律要件分類說」，均應由『相對人』〔指楊明昇〕就『抗告人』〔指被告丙○○〕「實際居住於戶籍地」之積極事實負舉證責任，而非由抗告人〔指被告鎖超人〕就其未實際居住於戶籍地之消極事實負舉證責任。故臺灣高等法院之見解，顯有違誤。
〔四〕系爭支付命令尚未確定，臺灣臺北地方法院駁回『相對人』〔〔指楊明昇〕強制執行之聲請並無違誤。
〔以上參見本院卷第九四頁至第一０六頁〕
〔五〕臺灣臺北地方法院八十八年度執字第二二四四一號強制執行事件，業於八十八年十二月十三日十時執行遷讓房屋點交與原告，原告業己取得系爭房屋之占有，非如原告主張因被告聲請假扣押而有債務不履行之情事，系爭假扣押與本案實無相關〔參見本院卷第一六六頁〕。
七、被告認為臺灣臺北地方法院誤發支付命令之確定證明書而致強制執行，現臺灣臺北地方法院已確認是誤發，但是被告已受損害〔參見本院卷第一七頁〕。原告與另訴外人〔指楊明昇〕有資金往來的可疑性，被告始向法院聲請假扣押。臺灣臺北地方法院所為強制執行程序有瑕疵，其拍賣程序無效〔參見本院卷第一五一頁〕。被告要的是金錢賠償，而非要原告將拍賣標的房屋返還原告〔參見本院卷第一五二頁〕。目前系爭標的房屋是原告在使用，標的物鑰匙是法院點交時交付的〔參見本院卷第一六四頁〕。
參、證據：
一、臺灣臺北地方法院八十九年三月二十三日北院八六年文非促字第四五八五號函影本壹件〔附本院卷第一０八頁、第一０九頁〕。
二、臺灣臺北地方法院八十九年六月十三日八十六年度促字第四五八五號民事裁定影本壹件〔附本院卷第一一０頁至第一二一頁〕。
三、臺灣高等法院八十九年度抗字第四０五四號民事裁定影本壹件〔附本院卷第一二二頁、第一二三頁〕。
四、臺灣高等法院九十年度再抗字第九十六號民事裁定影本壹件〔附本院卷第一二四頁至第一二六頁〕。
五、楊建華先生著，問題研析，民事訴訟法〔一〕，民國八十年八月版，第四０八至四二二頁影本壹件〔附本院卷第一二七頁至第一三九頁〕。
六、王澤鑑著，民法總則，二０００年十月出版，第一五六頁影本壹件〔附本院卷第一四０頁〕。
七、最高法院九十一年度台抗字第二九八號民事裁定影本壹件〔附本院卷第一五八頁至第一六一頁〕。
八、臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三四七八號民事判決影本壹件〔附本院卷第一六七頁至第一七九頁〕。
九、臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第七二八九號不起訴處分書影本壹件〔附本院卷第一八０頁〕。
並聲請向臺灣臺北地方法院調借八十八年度執字第二二四四一號卷。
丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院檢察署調借八十八年度偵字第七二八九號卷。理 由
甲、程序部份：
壹、原告於起訴之初係依「權利瑕疵擔保」之規定「解除買賣契約請求返還價金暨損害賠償」為訴訟標的，有其所具起訴狀足參。嗣原告於九十一年一月七日具「民事準備書狀」追加依「不當得利」、「履行兩造回復原狀之合意」為標的，求為判決如其聲明欄所示，上開準備書狀繕本於九十一年一月十四日送達於被告，有本院送達證書足佐〔參見本院卷第一四頁〕，被告於九十一年一月二十八日審理時，無異議而為言詞辯論，復有本院當日筆錄足參〔參見本院卷第十六頁、第十七頁〕，視為被告同意原告追加其訴。
貳、原告復於九十一年八月十二日具「民事陳報狀〔七〕」主張『原告復於九十一年八月二日以臺北光華郵局第九九三號存證信函依被告於本程序所指定之送達地址催告被告請於文到七日內付與證明所有權之書據否則解除買賣契約，該函已於同日送達，迄今期限已屆，被告仍置之不理，原告乃於同月十二日再以臺北光華郵局第一０六四號存證信函通知解除買賣契約，原告自得請求返還價金及因解除契約所受損害之賠償。」〔參見本院卷第一八八頁〕，上項書狀繕本於「九十一年八月十九日」送達與被告，有本院送達證書足參〔附本院卷第一九七頁〕，被告亦無異議而為本案之言詞辯論〔參見本院九十一年十月二日言詞辯論筆錄〕，亦視為被告同意原告追加「債務不履行」之訴。
乙、兩造爭執要旨：
壹、原告起訴主張：原告於八十七年十月廿七日以肆佰伍拾萬元經臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件，拍定買受原為被告所有之「新店市○○街廿一巷六號三樓」房屋，並於八十七年十一月六日繳清全部買賣價金肆佰伍拾萬元，及繳納契稅、登記費、房屋稅、地價稅、管理費、水電瓦斯費，共伍萬捌仟餘元，詎被告不但未依法交付房屋及使買受人取得無瑕疵之所有權，反將該屋假扣押，致買受人迄今不能行使法律所賦予所有權人自由使用、收益、處分之權利，乃於九十年十月十一日依法催告被告限期撤銷假扣押及其登記，以盡出賣人之義務，否則解除契約，惟遭置之不理，原告自得依法解除買賣契約，原告復於九十一年八月二日以臺北光華郵局第九九三號存證信函依被告於本程序所指定之送達地址催告被告請於文到七日內付與證明所有權之書據否則解除買賣契約，該函已於同日送達，迄今期限已屆，被告仍置之不理，原告乃於同月十二日再以臺北光華郵局第一０六四號存證信函通知解除買賣契約，原告自得請求返還價金及因解除契約所受損害之賠償；被告自始即主張買賣無效、契約不成立，則其受領買賣價金為不當得利，原告亦得依民法第一百八十二條請求一併償還價金及利息；被告聲請對買賣標的物假扣押訴求回復原狀，原告於該案〔臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四八七號水股〕答辯時即時同意回復原狀，即兩造對系爭買賣契約各自回復原狀之意思表示已達一致，原告自亦得據此合意請求履行。
並以依土地法第四十三條登記有絕對效力之規定，原告對買賣契約之有效成立及所有權之效力，已不容置疑，被告更無得以任何藉口拒絕買賣契約之履行，進而對之假扣押，爰求為判決如原告聲明欄所示。
貳、被告則以：〔一〕臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件所據之『執行名義』即同院八十六年度促字第四五八五號並『未』確定，所為強制執行程序有瑕疵，其拍賣程序無效。〔二〕原告與另訴外人〔指楊明昇〕有資金往來的可疑性，被告始向法院聲請假扣押。〔三〕臺灣臺北地方法院八十八年度執字第二二四四一號強制執行事件，業於八十八年十二月十三日十時執行遷讓房屋點交與原告，原告業己取得系爭房屋之占有，非如原告主張因被告聲請假扣押而有債務不履行之情事，系爭假扣押與本案無關等為辯，爰求為判決如被告聲明欄所示。
丙、得心證之理由：
壹、原告主張其於八十七年十月廿七日以肆佰伍拾萬元經臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件，拍定買受原為被告所有之「新店市○○街廿一巷六號三樓」房屋，並於八十七年十一月六日繳清全部買賣價金肆佰伍拾萬元之事實，業據原告提出「臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件，八十七年十月二十七日拍賣不動產筆錄影本壹件」、「臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件案款收據影本參件」、「臺灣臺北地方法院北院義八十七民執申八四六五字第三九五九三號不動產權利移轉證書影本壹件」等為證〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕；原告另主張被告聲請法院准將上開房屋假扣押，亦據原告提出「聲請人丙○○於八十八年十一月十五日所具民事假扣押聲請狀繕本壹件」、「臺灣臺北地方法院八十八年度裁全字第五六四八號民事裁定影本壹件」、「臺灣臺北地方法院八十八年十一月二十五日北院文八十八民執全甲字第三三八六號囑託查封登記書影本壹件」、「臺灣臺北地方法院八十八年度民執全字第三三八六號假扣押執行事件八十八年十一月二十九日執行筆錄影本壹件」等為據〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕，凡此事實，信為真正。
貳、關於原告主張被告聲請法院將右開不動產實施假扣押，乃依權利瑕疵擔保之規定「解除買賣契約請求返還價金暨損害賠償」部份：
一、按強制執行法上之拍賣，適用民法債編買賣之規定，拍定人為買受人，債務人為出賣人〔最高法院四七年度台上字第一五二號、四九年度台抗字第八三號、六七年度台抗字第一二九號判例意旨〕。出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，固為民法第三百四十九條明定，惟出賣人所擔保其移轉之權利不因他權利之存在而受限制者，其權利瑕疵之原因，須於買賣契約訂立時存在，如於契約訂立時並無瑕疵，而嗣後始生瑕疵者，雖生債務不履行或危險負擔之問題，然不生權利瑕疵擔保之問題。出賣人依民法第三百四十九條規定，就買賣之標的物固應負權利瑕疵擔保責任，然仍以權利之瑕疵於買賣成立後未能除去為前提，倘因法律規定買受人於受買賣標的物之交付後，已取得標的物之所有權，可得對抗第三人時，則其權利已無瑕疵，即不得再使出賣人負瑕疵擔保之責。
二、依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。系爭強制執行標的房、地，原登記為被告所有，為兩造不爭。查原告於八十七年十月廿七日以肆佰伍拾萬元經臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件，拍定買受原為被告所有之「新店市○○街廿一巷六號三樓」房屋，並於八十七年十一月六日繳清全部買賣價金肆佰伍拾萬元，業見前述，嗣經臺灣臺北地方法院於「八十七年十一月十七日」核發北院義八十七民執申八四六五字第三九五九三號不動產權利移轉證書，復有上開不動產權利移轉證書影本足參〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕，依強制執行法第九十八條第一項規定，原告自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，原告主張依土地法第四十三條登記有絕對效力之規定，其所取得之上項所有權亦有效力壹節，自屬可採。原告即得據之對抗第三人，則其權利已無瑕疵，即不得再使出賣人負瑕疵擔保之責。
三、查被告係於「八十八年十一月十五日」具「民事聲請狀」，主張執行法院『以未確定之裁定』強制執行「拍賣右開房屋」『無效』『應回復原狀』，乃獲臺灣臺北地方法院於「八十八年十一月十六日」以八十八年度裁全字第五六四八號民事裁定准予假扣押，嗣於「八十八年十一月二十九日」對右開房地執行假扣押，此有原告提出之「聲請人丙○○於八十八年十一月十五日所具民事假扣押聲請狀繕本壹件」、「臺灣臺北地方法院八十八年度裁全字第五六四八號民事裁定影本壹件」、「臺灣臺北地方法院八十八年十一月二十五日北院文八十八民執全甲字第三三八六號囑託查封登記書影本壹件」、「臺灣臺北地方法院八十八年度民執全字第三三八六號假扣押執行事件八十八年十一月二十九日執行筆錄影本壹件」等為據〔附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕。考民事強制執行程序之扣押，固足限制原告所有權之行使，惟本件假扣押之「債權人」乃「出賣人」即被告本身，而『非』民法第三百四十九條所定之『第三人』，與權利瑕疵擔保之要件已屬有間。
四、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，民法第一百十三條定有明文，被告於聲請假扣押時主張右開強制執行『拍賣無效』『應回復原狀』，核其意旨，乃為保全其原為『出賣人』之「回復原狀請求權」而聲請執行上項假扣押。有爭執之一方，即應另案訴求法院救濟。細索之，出賣人之權利瑕疵擔保責任，乃因雙務契約而生之特殊責任。無買賣之雙務契約法律關係之當事人間，不生權利瑕疵擔保問題。主張『拍賣無效』之一方係認兩造間無何項『雙務契約』，其為保全『回復原狀』請求權而執行之假扣押，應與出賣人之瑕疵擔保無關。縱上項假扣押強制執行之標的物即係「原強制執行拍定」並已移轉所有權與『買受人』即原告之房地，亦與出賣人應否負權利瑕疵擔保責任無涉。原告主張「被告聲請法院將右開不動產實施假扣押，乃依權利瑕疵擔保之規定『解除買賣契約請求返還價金暨損害賠償』，核非有據，不應准許。
參、關於原告主張『原告復於九十一年八月二日以臺北光華郵局第九九三號存證信函依被告於本程序所指定之送達地址催告被告請於文到七日內付與證明所有權之書據否則解除買賣契約，該函已於同日送達，迄今期限已屆，被告仍置之不理，原告乃於同月十二日再以臺北光華郵局第一０六四號存證信函通知解除買賣契約，原告自得請求返還價金及因解除契約所受損害之賠償。」部份：
一、按「債務人應交出書據而拒絕交出時，執行法院得將書據取交債權人或買受人，並得以公告宣示未交出之書據無效，另作證明書發給債權人或買受人。」，強制執行法第一百零一條定有明文。質言之，強制執行之債務人拒絕交出業經拍定不動產之權利書狀時，究「由執行法院將書據取交債權人或買受人」，或「以公告宣示未交出之書據無效，另作證明書發給債權人或買受人」，其選擇權應在「執行法院」，不在『拍定人』。若執行法院選擇「以公告宣示未交出之書據無效，另作證明書發給債權人或買受人」，『拍定人』即不得強求「取交不動產權利書狀」或強求「強制執行債務人」「交付原不動產權利書狀」。
二、查臺灣臺北地方法院民事執行處八十七年十一月十七日以北院義八十七民執申字第八四六五號通知被告〔副本抄送原告〕，意旨係令被告於文到七日內，將右開房地之權利書狀交付原告〔得寄來或送來執行法院〕，『逾期即宣示該書狀無效』，此有上開通知影本足參〔附本院卷第三二頁，第一五五頁同〕。執行法院於被告拒絕交出上開不動產權利書狀時，係選擇「以公告宣示未交出之書據無效，另作證明書發給債權人或買受人」。原告反於執行法院上項選擇，另以存證信函『定期催告』被告『交付原權利書狀』，即非有據。其嗣後再以存證信函主張『解除買賣契約』，非法之所許。據此，原告據其主張之此部份事實，依債務不履行之規定主張『解除買賣契約』，『請求返還價金及因解除契約所受損害之賠償』等，非有理由，不應准許。
肆、關於原告主張『被告自始即主張買賣無效、契約不成立，則其受領買賣價金為不當得利，原告亦得依民法第一百八十二條請求一併償還價金及利息』部份：
一、按買受人向執行法院表示應買執行標的房地，執行法院准其應買後已繳交全部價金，執行法院乃發給不動產權利移轉證書，應認本件不動產拍賣程序已經終結，至於不動產之點交係屬不動產拍賣程序外之另一個執行程序。縱使點交程序尚未完成，執行法院亦不得依職權，或依當事人或利害關係人之聲請或聲明異議而撤銷已經終結之拍賣程序〔最高法院九十一年度台抗字第一四八號民事裁定意旨參照〕；查原告係於八十七年十月廿七日以肆佰伍拾萬元經臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件，拍定買受原為被告所有之「新店市○○街廿一巷六號三樓」房屋，並於八十七年十一月六日繳清全部買賣價金肆佰伍拾萬元，執行法院並於「八十七年十一月十七日」核發北院義八十七民執申八四六五字第三九五九三號不動產權利移轉證書，均見前述，應認上開不動產之拍賣程序業已終結。雖被告於所具民事扣押聲請狀主張「聲請人〔指被告〕已具狀鈞院〔臺灣臺北地方法院〕執行處『回復原狀』」〔參見被告於八十八年十一月十五日所具民事聲請狀繕本─附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷〕，惟已在拍賣程序終結之『後』，執行法院即無從據之撤銷已終結之拍賣程序。據此，原告係本於其應買之意思表示成立之買賣契約而給付系爭買賣價金，非無法律上之原因，自非不當得利。
二、次按「無執行名義而為強制執行，將債務人之財產移轉於債權人或第三人時，實體上不生財產權移轉之效力，故在強制執行程序終結後，債務人得對於該債權人或第三人以訴主張其財產權，但第三人別有取得財產權之法律上原因，例如依民法第八百零一條取得所有權時，債務人僅得分別情形，向債權人請求返還不當得利或請求賠償損害。」、「廢棄執行名義或宣告不許強制執行之裁判已有執行力，例如廢棄確定判決之再審判決已確定廢棄，宣告假執行之本案判決之判決已宣示，認聲明異議為有理由之裁定已宣示或送達，或認異議之訴為有理由之判決已確定時，其裁判正本一經提出，執行法院即應停止強制執行，并撤銷已為之執行處分，此在強制執行法雖未如他國立法例設有明文，亦為解釋上所應爾，但強制執行程序若已終結，即無從撤銷已為之執行處分，非另有執行名義，執行法院不能為之回復執行前之原狀。」〔司法院院字第二七七六號解釋(三)、(十)參照〕。綜此意旨，第三人即應買人取得執行標的物之所有權，另有法律上之原因時，無論係「無執行名義而為強制執行」或「廢棄執行名義或宣告不許強制執行之裁判已有執行力」，對該第三人即應買人取得執行標的物之所有權，不生任何影響。查：
〔一〕依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。系爭強制執行標的原登記為被告所有，嗣經執行法院強制執行程序，為原告買受，為兩造不爭。原告主張依土地法第四十三條登記有絕對效力之規定，其所取得之上項所有權亦有效力壹節，自屬可採。據此，無論執行法院係「無執行名義而為強制執行」或「廢棄執行名義或宣告不許強制執行之裁判已有執行力」，均應認原告確定取得系爭不動產之所有權，原告據之給付之價金，即非不當得利。
〔二〕被告爭執最烈者，應在「臺灣臺北地方法院八十七年民執字第八四六五號強制執行事件所據之『執行名義』即同院八十六年度促字第四五八五號並『未』確定」壹端。惟如前述，右開不動產拍賣程序，早經終結，原告應買而取得右開不動產之所有權復受土地法第四十三條規定之保護。債務人即被告僅得分別情形，向執行債權人〔楊明昇〕請求返還不當得利或請求賠償損害；原告依不當得利之法律關係，請求被告『償還價金及利息』，亦非有據，不應准許。
伍、關於原告主張「被告聲請對買賣標的物假扣押訴求回復原狀，原告於該案〔臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四八七號水股〕答辯時即時同意回復原狀，即兩造對系爭買賣契約各自回復原狀之意思表示已達一致，原告自亦得據此合意請求履行」部份：
一、契約之合意解除為「契約行為」，即以「第二次契約」解除「第一次契約」〔最高法院六十三年度台上字第一九八九號判例意旨參照〕。上項「第二次契約」之要約人須以「於有相對人承諾即使成立契約而受其拘束之確定意思」為之。當事人於民事訴訟程序為聲請或於訴訟上所為之『主張』，苟無其他情事，均僅係其單方攻擊防禦所為之陳述，並無「於有相對人承諾即使成立契約而受其拘束之確定意思」，於相對人自認或於言詞辯論時不爭執時，僅生負舉證責任之一方「無庸舉證」之法律效果〔民事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百八十條第一項參照〕，並不因相對人之「自認」或「視同自認」而另行構築私法上之契約關係。
二、查被告於八十八年十一月十五日所具民事假扣押聲請狀主張：臺灣臺北地方法院八十六年度促字第四五八五號支付命令送達不合法，並未確定，執行法院以未確定之上項裁定拍賣被告之不動產『其過程無效』，原告拍定之所有權亦屬無效，此有上開書狀繕本附臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三五九號卷足稽。析其意旨，係被告為上項聲請時『單方攻擊防禦所為之陳述』，並無「於有相對人承諾即使成立契約而受其拘束之確定意思」，即非『要約』，不因原告於臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四八七號民事事件答辯「同意回復原狀」，另行構築「第二次契約」以解除「第一次契約」。原告『主張』『兩造對系爭買賣契約各自回復原狀之意思表示已達一致，原告自亦得據此合意請求履行』云云，亦非有據。
陸、綜前所述，原告依所主張之右開『事實』，據『權利瑕疵擔保之規定解除買賣契約請求返還價金暨損害賠償』，及依『不當得利』、『債務不履行』之規定，暨「依契約關係請求履行兩造回復原狀之合意」等，請求判令被告為原告聲明欄所示之給付，為無理由，應予駁回。
柒、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丁、假執行部份：原告受敗訴之判決，其假執行之聲請，失所依據，併予駁回。
戊、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 陳福來右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日~B法院書記官 李威賜