臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第五六三號
原 告 丙○○
乙○○○甲○○○被 告 戊○○
丁○○右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告戊○○應將坐落台北縣中和市○○段枋寮小段一一九之一地號土地如附圖Ａ部分所示、面積約五十八平方公尺、門牌號碼同縣市○○街○○號之房屋拆除後，將該部分土地返還原告及其他共有人全體。
被告丁○○應將坐落台北縣中和市○○段枋寮小段一一九之一地號土地如附圖Ｂ部分所示、面積約六十八平方公尺、門牌號碼同縣市○○街○○號之房屋拆除後，將該部分土地返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告戊○○負擔十三分之六，餘由被告丁○○負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新臺幣壹佰伍拾萬元、壹佰柒拾萬元為被告戊○○、丁○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○、丁○○如於假執行程序實施前，分別以新臺幣肆佰肆拾萬捌仟元、伍佰壹拾陸萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴時，原列鄭文宗、丁○○為共同被告，嗣於訴狀送達被告後，將鄭文宗部分變更請求對象為戊○○。被告戊○○、丁○○就此均無異議而為本案之言詞辯論，鄭文宗則尚未到庭辯論或提出任何答辯狀。依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項之規定，原告上開變更應予准許，合先敘明。
二、原告主張：緣台北縣中和市○○段枋寮小段一一九之一地號土地（下稱系爭土地）為原告丙○○、乙○○○、甲○○○及訴外人周黃岑分別共有，其所有權應有部分分別為八分之一、四分之一、八分之一及二分之一。詎被告戊○○、丁○○無任何權源，趁原告及其他共有人不在系爭土地上居住，竟分別於如附圖Ａ、Ｂ部分搭建門牌號碼同縣市○○街○○號、五二號之違章建築房屋居住使用，迭經原告請求拆遷，均置之不理，為此依系爭土地共有人之法律地位提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告戊○○應將坐落系爭土地如附圖Ａ部分所示、面積五十八平方公尺、門牌號碼同縣市○○街○○號之房屋拆除，將土地返還原告及其他共有人；被告丁○○應將坐落系爭土地如附圖Ｂ部分所示、面積六十八平方公尺、門牌號碼同縣市○○街○○○號之房屋拆除，將土地返還原告及其他共有人；
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：被告戊○○之先祖父鄭春、被告丁○○之先父林金塗，自民國五十二年起，即以行使地上權之意思，於系爭土地上建屋使用。雖被告丁○○之先祖占有系爭土地之初曾訂有租約，但訂約後二年即未繳納租金，已變更為以行使地上權之意思而占有。嗣鄭春、林金塗死亡後，分別由其法定繼承人即被告戊○○、丁○○繼續占有，迄今已逾二十年，故被告二人均已時效取得其占用部分之地上權，自得請求登記為系爭土地之地上權人。次按，不動產地上權之取得時效完成後，占有人如已為登記之申請時，對所有人而言，即非無權占有，蓋完成取得時效之占有人，已取得地上權之期待權，此項期待權於占有人為登記之申請後，應予以保護。查被告二人曾先後於八十四年一月十一日、八十五年十一月二十七日、八十七年三月十六日，三次向地政機關申請時效取得系爭土地之地上權登記，僅因無法查得該地共有人之一周黃岑之戶籍資料，始遭地政機關駁回，惟無法查得個人資料，乃不可歸責於當事人之事由，地政機關理應不可據此駁回被告之申請，故被告前後三次申請，雖為地政機關駁回，仍應認地政機關已受理被告之申請，自應由法院就被告是否已具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。另依民法第九百四十四條第一項規定，占有人係推定以所有之意思，善意和平及公然占有，意即占有人不需證明其占有之意思，使其獲得「所有」之推定，其低程度之「地上權意思」自可由占有人主張而受推定，否則地上權時效取得之規定，豈非成為具文？實務現行解釋已違反立法者之意思等語。並聲明：（一）駁回原告之訴；（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭之事實：
（一）系爭土地為原告丙○○、乙○○○、甲○○○及訴外人周黃岑分別共有，其所有權應有部分分別為八分之一、四分之一、八分之一及二分之一。
（二）被告戊○○及丁○○之先祖分別於系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ部分搭建門牌號碼台北縣中和市○○街○○號、五二號之房屋各一棟，上開房屋迄今均未辦理保存登記。被告戊○○及丁○○之先祖過世後，上開房屋目前分別係由被告戊○○、丁○○繼受。
五、得心證之理由：
（一）被告是否曾向地政機關申請時效取得地上權登記，並經地政機關受理在案？
１、按地上權取得時效完成後，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條或七百七十條之規定，占有人僅「得請求登記為地上權人」，於未辦妥地上權登記之前，尚未取得地上權，本不得基於地上權之法律關係，向土地所有權人有所主張（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議參看）。惟如嚴格貫徹上開見解，對於主張時效取得地上權者，甚為不利，蓋地政機關依現行法令辦理時效取得地上權登記者，須經一定公告程序（參見內政部頒訂之時效取得地上權登記審查要點），倘土地所有權人於公告期間出面行使所有物返還請求權，時效取得地上權即不可能實現。為貫徹時效取得制度之規範目的，始放寬占有人對抗土地所有權人之要件，即認占有人因時效取得地上權登記請求權，如已向該管地政機關申請為地上權之登記，並經地政機關受理者，雖土地所有權人嗣後行使物上請求權，受訴法院不得僅以占有人未辦妥地上權登記為由逕認其構成無權占有，而應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體審認（最高法院八十年度第二次民事庭會議決議參看）。
２、本件被告固辯稱曾先後三次向台北縣中和地政事務所申請時效取得地上權登記等語，惟被告自承均因逾期未能補正事項，遭地政機關程序駁回其申請，足見被告提出之地上權登記申請，尚未經地政機關正式受理、公告，與前揭受訴法院應實體認定有無時效取得地上權之要件，已有未合。至被告若認地政機關程序上駁回其申請有所違法或不當，自應於當時循行政救濟程序提起訴願或行政訴訟救濟之。
（二）被告及其前手占用系爭土地，是否基於取得地上權之意思？
１、按主張時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以「取得地上權之意思」而占有他人之不動產，經過一段期間，始得請求登記為地上權人。此項「取得地上權之意思」，應由占有人即被告負證明之責。又地上權性質上為物權，與租賃或借貸等債權關係有異，倘占有人係基於租賃或借貸之意思占有他人不動產，即難認已具備時效取得地上權之主觀要件（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照）。
２、經查，被告戊○○最初提出書狀辯以：伊先祖父鄭春、父親鄭沿海及伊三代世居於台北縣中和市○○街○○號之房屋；鄭春在世時，系爭土地當時之所有權人無條件將土地給予鄭春建屋使用，嗣於六十三年十月十八日，鄭春將系爭土地及其上建物贈予伊等語（見被告戊○○提出之九十一年四月二十三日「自訴狀」所載）；並到庭陳稱：「我們在日據時期用系爭土地時，事先有經過當初地主的許可．．．我使用土地是向當時地主借的，自始至終從沒有支付過任何對價」等語（見本院九十一年四月二十三日準備程序筆錄第二、三頁）。由上開辯詞觀之，被告戊○○及其前手占用系爭土地，應係基於使用借貸之意思。至被告丁○○起初辯稱：系爭土地乃伊祖父林火於日據大正七年向業主周黃炎承租，並立有契約書，每年按時繳納租金，歷數十年之久，後來可能業主發生變故，始中斷收取租金；伊家族數代居於台北縣中和市○○街○○號房屋已有百餘年，系爭土地乃伊之先祖父向周黃炎承租，並非強行占用等語（見被告丁○○提出之九十一年四月二十三日「自訴狀」所載）；又到庭陳稱：「我們在日據時期，就承租系爭土地，提出契約書一紙為證．．．我的房子於日據大正時期就已經搭建，最初地主周黃炎承租時，我們每年都有按期繳租金．．．一直繳到約民國三十四年光復年間，才停止繳納」等語（見本院九十一年四月二十三日準備程序筆錄第二、三頁），審度上開辯詞，被告丁○○及其前手占用系爭土地，顯係基於租賃之意思。
３、被告固於嗣後改稱：台北縣中和市○○街○○號、五二號房屋，分別係被告戊○○之先祖父鄭春、被告丁○○之先父林金塗，自五十二年間起，以行使地上權之意思於系爭土地上搭建使用，並繳納地價稅等語。惟查，在土地上建造房屋使用者，或本於取得土地所有權之意思，或因界址不明誤認他人土地為自己所有，或基於租賃或借用之意思，或本於無權占有意思等等，不一而足，尚難僅憑在系爭土地上建屋之事實，逕行推認被告及其前手確有取得地上權之意思。又土地有納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或土地所有權人申請由占有人代繳者，主管稽徵機關得指定土地使用人負代繳其使用部分之地價稅，此觀之土地稅法第四條規定自明，亦不得僅以被告及其前手繳納地價稅之事實，遽認其係以行使地上權之意思占用系爭土地。從而，縱認被告上開所辯建屋、繳稅等情屬實，仍不足以證明其確以取得地上權之意思而占有系爭土地。此外，被告就此一主觀要件復未能舉證以實其說，其抗辯占有系爭土地係基於取得地上權之意思云云，尚難採信。
４、被告另辯稱依民法第九百四十四條第一項規定，占有人係推定以所有之意思，善意和平及公然占有，不需證明其占有係本於「所有之意思」，則低程度之「地上權意思」亦應可受此推定等語。惟按，民法第九百四十四條第一項規定之立法意旨，係鑑於占有人以所有之意思、善意、和平及公然占有者，為一般社會之常例，法律之推定取常例而不取變例，始設該項規定，以保護占有人之利益。而徵諸社會實際情況，土地設有地上權登記者非屬常見，是占有人本於取得地上權之主觀意思而占有者，非但不屬一般社會之常例，反而應認居於特例地位，始符實情。準此，被告辯以民法第九百四十四條第一項規定，推定其占有係本於取得地上權之意思，尚嫌無據。
（三）綜上所述，本件被告提出時效取得地上權之抗辯，姑不論其程序上是否已向地政機關申請登記並經受理，其實體上亦未能證明係基於取得地上權之意思占有系爭土地，所辯洵不足採。此外，被告亦未能提出占有系爭土地之任何合法權源，故原告本於系爭土地共有人之法律地位，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定訴請被告將系爭土地上之房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體，於法有據，應予准許。
（四）兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官 黃麟倫~B法 官 何君豪~B法 官 朱嘉川右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日~B法院書記官 馬文慶