臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第六六七號
原 告 乙○○訴訟代理人 楊嘉中律師被 告 台灣省桃園農田水利會法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳志揚律師
施怡君律師右當事人間請求確認通行權存在事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號如附圖所示斜線部分勘測面積（即寬三公尺，面積二十四平方公尺部分）留作通路供原告通行。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：㈠原告起訴請求通行之被告所有「板橋市○○段七九六－一三、七九六－一四及
七九六－一五等地號土地」，現已合併於七九六地號土地內。查板橋市○○段○○○○號土地面積二七八平方公尺為原告所有，該土地為典型之袋地，原告經十年纏訟請求通行鄰地八七三及八七四地號土地，迭經板橋地院八十年度訴字第一三四號、台灣高院八十年度上字第一一七二號、最高法院八十一年度台上字第二０三七號、台灣高院八十一年度上更㈠字第二八九號、最高法院八十三年度台上字第一六０六號、台灣高院八十三年度上更㈡字第二六九號、最高法院八十五年度台上字第三一四一號、台灣高院八十六年度上更㈢字第五六號及最高法院八十九年度台上字第一二七六號等民事判決。纏訟十年，台灣高院八十六年度上更㈢字第五六號及最高法院八十九年度台上字第一二七六號最後判決確定並認定「原告所有之八七六地號袋地以通行本案系爭土地即可直通板橋市○○街○○○巷○○弄之六公尺既成巷道，以供通常之使用，且對鄰地之損害最少處所。」㈡本案系爭土地早已「加蓋」並施舖瀝青供公眾通行：板橋地院八十年度訴字第
一三四號，該案之被告朱耀星提出「板橋市公所80.11.2.發文八十北縣板工字第七七五六八號函」稱「七九六－一三、七九六－一四、七九六－一五等水利地加蓋後並經舖設柏油者係供通行用。」被告所有之七九六－一三被告本係預留供公眾通行使用，且該七九六－一三地號即係板橋市○○街○○○巷○○弄巷道之延長線，有起訴書之地籍圖在卷可稽。故原告之袋地通行系爭土地對被告並無損害。
㈢本案請求之法律關係：原告對於被告「台灣省桃園農田水利會」部分，係依「
民法第七八七條之袋地所有人之必要通行權」請求。被告所抗辯之「台灣省各農田水利會受理申請使用建造物處理要點」及「桃園農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」等，均無阻卻「袋地通行權之效力」，蓋廢水或污水排水溝並非水利法第三條之水利事業，亦非水利法第四十三條之水利建造物。若通行排水溝或將污水排入排水溝解釋為「使用水利建造物」悉應依「水利法」之授權命令，應得農田水利機構之同意並付費，則所有全國人均有使用排水溝當應向「水利機構」付費乎？被告引用之法理極明顯錯誤。況台北縣政府84.4.13 八四八四北工都市一九八二號函明稱「七九六－一三、－一四、－一五之地下流水函管及流排水作用等情形係屬板橋市公所權責」。被告84.4.13.八四桃農水管字第二三七二號函亦自承「該水路地目前僅作市區排水用，由板橋市公所施設箱涵」。則被告91.8.7.民事答辯續狀「以被證及被證」為證據，用以證明該排水溝「被告亦提供工程補助款並為該水溝之管理者」等語，除該「被證及被證」無該等「字樣」或「意思」之證據力外，被告所抗辯明顯與事實不符且亦與本案「袋地通行權」無關連。又原告請求權基礎為所有權擴張之「袋地通行權」。若依被告答辯意旨，凡袋地通行被告水利會之土地均須依「桃園水利會處理要點向被告申請使用土地」，若被告不同意則原告之袋地依然是袋地，民法袋地通行權立法意旨將形同具文毫無立法價值。本案原告早於「80.2.5.」「90.8.5.」（其間尚有多次）等向被告申請使用或購買，被告雖早於民國六十九年間即將系爭水利用途「報廢」並將「出售」，有被告
84.4.15.桃農水管二三七二號函稱「經查首揭三筆土地為本會水路奉台北縣政府70. 7.3.田字第一四七九０八號函准報廢」（原證被證），「被告並擬出售系爭土地」（被證之六九年間被告公文管理單明載：其兩旁所產生之畸零地則依財產處分程序辦理出售）。被告雖於六九年間已將系爭土地之水利作用報廢並擬出售，唯原告於「80.2.5.」「90.8.5.」等許多次向被告申請准許通行，唯被告前後均概回覆「不同意」。依被告之抗辯原告完全仰賴被告片面決定始得利用袋地，顯非保護袋地立法意旨。故被告91.8.7.答辯狀第二點所稱「原告應依桃園水利會處理要點向被告申請使用土地而非另依民法規定提起本訴訟」等詞，認事用法均有錯誤。況被告91.8.7.答辯續狀「貳、㈠」亦自承「授權命令位階仍在各種法律之下，既不能違背授權之母法，亦不能與其他法律相抵觸」。被告所抗辯各節顯然違背民法「袋地所有人之必要通行權」之各種規定。
㈣系爭土地通路非僅「是周圍地損害最少之處所」且為「原告八七六地號通行周
圍地至公路之唯一處所」：八十五年台上三一四一號判決最末段稱「但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常使用」。原告所有之八七六地號土地之袋地通行權，於台灣高院八十六年度上更㈢字第五六號，補聲請台北市建築書公會及台北縣政府工務局實施鑑定。依上開二鑑定報告書原告所有之八七六地號袋地土地有下列三處所周圍通行地：①通行八七三及八七四地號土地。已判決確定原告敗訴。②通行公園紅磚步道。唯台北縣政府91.5.10.北府城開字第0910135383號函，又將原告所有八七六地號土地使用分區劃為「部分住宅區、部分公園用地」。亦即原告所有之八七六地號土地與紅磚步道間之八七六地號土地東邊處有有三．五公尺寬處被劃為公園用地，公園之區界線向原告之八七六地號內移三．五公尺，原告八七六地號與紅磚步道已不銜接。③故系爭七九六｜一三、七九六｜一四及七九六｜一五內之實測圖如訴之聲明所示土地為唯一通行至公路之周圍地。
㈤通行七九六地號土地如附圖紅色及藍色所示面積二十四平方公尺（寬三公尺）
之計算方法：依複丈成果圖所示，寬二公尺者占用七九六地號面積十八平方公尺，寬五公尺者占用七九六地號面積四二平方公尺，二者相減得二四平方公尺，即為原告請求通行之面積。依複丈成果圖所示，寬二公尺之Ｃ棚架為三平方公尺，寬五公尺之Ｃ棚架為十六平方公尺，二者相減為十三平方公尺即為Ｃ應拆除之棚架面積。選擇通行如附圖斜線所示部分為損害及糾紛最少處所。
㈥被告桃園農田水利會及板橋市公所等，均迭承認「系爭土地並非水利法第四十
六條水利建造物」，且縱係水利建造物亦僅能依民法七八七條於證明損害後另請求「償金」：被告桃園農田水利會以經濟部83.2.13.水００八一一號函稱「水利法第四十六條所指之各種水利建造物，係以人為之方法建造或利用天然形勢加以人為建造，以達其水利目的之建造物而言，舉凡灌排系統、水閘間…無法一一舉證」為證據，而證明本案「廢水排水溝」及「其他非廢水排水溝」上之土地均係水利建物。水利法第四十六條及經濟部００八一一號函等明言「以達其水利目的之建造物而言」始是水利建造物，故若非「以達其水利目的之建造物」，被告當自承非水利建造物。被告於91.9.25.答辯㈡狀之「被證」即「桃園農田水利會公文簽註單」內，其第二點內明言「系爭土地本會於六十九年間配合板橋、中和、永和市之地區排水及都市更新之需要，將該水路同意板橋市公所加蓋供通行使用，然工程相關事宜均由本會與板橋市公所協商、辦理，提供公眾共同使用…」，有該「被證第三至第五行」在卷可稽。故本案系爭土地，被告已自承「該三筆土地為本會廢水路地，奉台北縣政府70.7.3.四字第一四七九０八號函准報廢在案，該水路目前僅作市區排水用，由板橋市公所施設箱涵，有關該留水涵管之資料，請向板橋市公所查詢」（原證）。甚而被告桃園農田水利會於「被證第三行至第五行」復自承「該水路同意板橋市公所加蓋供公眾通行使用」。被告先者自承系爭土地為「廢水路（原證）」「已無供農田灌排使用（原證）」「由板橋市公所施設箱涵（原證）」，復又「被證」自承「將該水路同意板橋市公所加蓋提供公眾通行使用」。則加箱涵之目的是「供公眾共同通行使用」而非「達水利目的」已極明確，該廢水排水溝（其作用如同全國之排水溝）並非水利法第四十六條之地上建物當無庸置疑。非僅被告桃園農田水利會自承「由板橋市公所施設箱涵（原證），加蓋以提供公眾通行使用（被證第四、五行）」，而板橋市公所亦稱系爭土地「水利地加蓋後並經鋪設柏油者得供通行使用」（原證）。
㈦被告桃園農田水利會先者自承「民國七十年間經板橋市公所提示市區排水整治
加蓋」「同意」在案（原證），復又自承「由板橋市公所施設箱涵，有關該流水涵管之資料請逕向板橋市公所函查（原證）」，台北縣政府亦稱「有關土地（即系爭土地）是否設有地下流水涵管及流排水作用情形等係屬板橋市公所權責」（原證）。則被告所稱「該廢水排水溝由被告管理維護」係臨訟杜撰。被告桃園農田水利會自承「設箱涵」時向板橋市公所（或台北縣政府）收取「當時水利建造物使用費僅以五折計收」（見被證第五行），既已向板橋市公所收費，現又要向原告收取「公告現值4/100二十年一次收取」高達「一三八萬餘元」之使用水利建造物費，被告一再重覆收費，核與袋地通行權依民法七八七條但書規定，僅能於證明損害後另案請求償金不符，況被告桃園農田水利會已向板橋市公所收費，被告並無損失之有。
三、證據：提出80.2.13.桃農水財字第一三四七號函、90.9.6.桃農水管字第七一二四號函、七九六－一三、七九六－一四、七九六－一五地號謄本、七九六地號新謄本、七八年度台上字第三五五號判決意旨、七五年度台上字第九四七號「判例」意旨、九十定－板０六－四三一號區界線指示圖、八七六地號謄本、八二七地號謄本、台北市建築師公會鑑定報告、台北縣政府84.4.13.八四北工都市第一九八二號函、台北縣政府91.3.19.北府城開字第０九一００七九三一七號函、台北縣政府91.5.10.北府城開字第0910135383號函、台北縣政府工務局八八北工建字第Ｂ四一四八號函、台灣高院八十一年度上更㈠字第二八九號民事判決、台灣高院八十三年度上更㈡字第二九六號84.10.18.勘驗筆錄、台灣高院八十三年度上更㈡字第二六九號民事判決、台灣高院八十六年度上更㈢字第五六號民事判決、台灣高院八十年度上字第一一七二號民事判決、台灣高院民辰字第二九八六號函、板橋市公所80.11.2.八十北縣板工字第七七五六八號函、板橋市公所80.5.8.台北縣板工都證字第一二三五號證明書、板橋市公所91.5.8.北縣板工都證字第０三七八二號證明書、板橋地院八十年度訴字第一三四號民事判決、桃園農田水利會84.4.15.桃農水管字第二三七二號函、最高法院八十一年度台上字第二０三七號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一二七六號民事判決、最高法院八十三度台上字第一六０六號民事判決、最高法院八十五年度台上字第三一四一號民事判決等件為證。
乙、被告方面：
一、聲請：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利益判決，願供擔保請准為免假執行之宣告。
二、陳述：㈠按水利法第一條規定，水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定，是
與水利有關事務之辦理，應依水利法之規定為之。查本件原告請求通行之七九六之一三、七九六之一四及七九六之一五等土地（以下簡稱為系爭土地）均為水利地，其下埋設有箱涵，用以供板橋地區居民排水，故與系爭土地相關之事務，屬水利事務，自應依水利法之規定辦理）。原告未慮及此，逕依民法規定提起本件請求，其法律適用顯有違誤。
㈡次按水利法第十二條規定：「主管機關得視土地區域之需要，核准設立農田水
利會，秉承政府推行農田灌溉事業。前項農田水利會為公法人，其組織通則另定之。」據此規定，政府成立農田水利會，並訂有「農田水利會組織通則」。農回水利會組織通則第二十八條規定，農田水利會得徵收建造物使用費；同法第二十九條並規定，直轄市以外各農田水利會徵收建造物使用費之標準及辦法，由中央主管機關定之。另水利法第十條前段亦規定，主管機關辦理水利事業，於不抵觸本法之範圍內，得訂定單行章則。依前揭農田水利會組織通則第二十九條及水利法第十條之授權，主管機關經濟部乃據此訂頒「台灣省各農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」（以下簡稱處理要點），用以辦理水利建造物之申請使用事宜。由於前揭處理要點係依法律授權而發布，故與法律有同一效力，從而有關水利建造物之使用事宜，自應優先適用該處理要點。至於所謂之「水利建造物」，據該處理要點第三條規定，係指各灌溉、排水渠道、堤防及附著構造物。又被告為依前揭要點辦理水利建造物申請使用事宜，另訂有「桃園農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點」（以下簡稱桃園水利會處理要點）。查系爭土地底下設有箱涵，為板橋地區居民重要之排水渠道，故系爭土地屬水利建造物，足堪認定。又原告請求通行系爭土地乙節，因與水利建造物之使用有關，是告應依前揭處理要點及桃園水利會處理要點之規定，向被告申請使用系爭土地，始符合法律規定。今原告依民法規定提起本件訴訟，其訴顯無理由，自以駁回為當。
㈢退步言之，縱認本件有民法之適用，亦應予駁回。經查系爭土地上遭第三人占
用並搭建有違建平房一層及圍牆，該等違建堵住出入口，車輛無法通行。該違建自七十二年即向台北縣政府查報拆除，惟台北縣政府迄未處理。又原告請求通行系爭土地之目的，在使車輛通行系爭土地，以便於其所有之袋地上建造房屋，惟系爭土地既無法供車輛通行，且台北縣政府之違建拆除作業何時展開亦遙遙無期，則縱認應保留系爭土地供原告使用，原告仍無法因此即得通行至公路。換言之，原告之袋地並不因提起本件訴訟即得通行系爭土地而連接至公路，顯然欠缺訴之利益。是以，系爭土地對原告而言，並非一得使其通行至公路並促進袋地通常使用之適格鄰地，原告主張對系爭土地有通行權，顯與民法第七八七條之要件不符，難認原告對系爭土地有通行權。
㈣系爭土地雖位於住宅區內，惟仍係水利地，觀諸系爭土地之登記謄本上明白登
載此為「水地目」，即可知系爭土地為水利地並無疑問，至於水路是否報廢，與系爭土地是否為水利地係屬二事，所請水路係流水通路之意，如河川、灌溉溝渠，有流水經過之土地皆稱之為水路，原告以原證二十號指稱系爭土地已報廢水路在案，故非水利地云云，然觀原證二十之內容真意係指廢除「流水通路」，使流水改由其他通道排出，不再經由原有通路排出之意，並非變更系爭土地之地目為非水利地，此由系爭土地之水路遭廢棄，然系爭土地仍屬「水地目」即可證明。
㈤系爭土地公所設置之水利建造物，係板橋市公所與被告於六十九年間，為因應
板橋地區排水及都市更新所需，利用被告所屬埔墘大排水溝（即系爭土地）加蓋而設置之渠道（即現今之永豐街下水道）。此項工程相關事宜皆由被告與板橋市公所共同協商策劃之。同時，被告亦提供工程補助款予板橋市公所，被告板橋市公所就水利建造物之使用，亦須依照桃園水利會處理要點所定之費用收取標準，繳納使用費予被告，然因被告與板橋市公所皆為行政主體，故僅按規定費用之五折收取使用費。就系爭土地公所設置水利建造物之設置與使用相關事項，被告非但提供工程補助款，並且向板橋市公所依桃園水利會處理要點收取使用費，以利被告進行水利建造物設施之維護保養與管理。系爭土地下水利建造物之設置，雖以板橋市公所為施工單位，但仍以被告為水利建造物之管理者，故板橋市公所欲使用該水利建造物，仍須依桃園水利會處理要點向被告繳納使用費。由此可知，被告方為系爭土地下水利建造物之管理者。實無疑義。㈥系爭土地下設置水利建造物以供板橋市區非水之用，與一般土地之性質大不相
同，該水利建造物之上雖有鋪設柏油及水泥板，但此並不影響被告仍須按時保養維護水利建造物設施，使其功能得以正常使用之客觀事實；換言之，水利建造物之上是否業已鋪設柏油或水泥板，對被告身為管理者所應盡之維護保養等職務事項，及原告所欲使用通行者為水利建造物一事，毫無影響。是以，原告欲通行被告所屬之系爭土地乙節，因與使用水利建造物有關，故若欲使用被告所管理之水利建造物，則應優先適用桃園水利會處理要點。換言之，其法律關係並非如同原告所主張之民法第七百八十七條確認通行權存在，而係應依桃園水利會處理要點，向水利建造物之管理者即被告申請使用系爭水利建造物，方屬正確。
㈦原告所謂被告所屬之系爭土地，為其所有板橋市○○段○○○號土地（以下簡
稱八七六號土地）所需通行必要範圍內損害之處所云云，然查原告所有之八七六號土地，一側雖已經最高法院判決確定無通行權（即八七三號及八七四號土地），但與永豐公園相鄰之一側確已鋪設紅磚道，平日即供人車通行往來之用，已有相當時日，目前該處雖經板橋市公所以鐵皮圍籬將此道路與八七六號土地相隔，但鐵皮圍籬架設與拆除皆屬易事，原告自此紅磚道路通行實為損害最少之處所。反之，就被告所有之系爭土地觀之，系爭土地上遭第三人占用並已搭建平方一層及圍牆，該等違建堵住出入口車輛無法通行。若以系爭土地作為通行用地，則於通行之前，勢必要先向台北縣政府查報拆除違建，台北縣政府何時展開違建拆除作業亦遙遙無期，曠日廢時；更有甚者，違建之拆除亦須耗費相當之社會成本，所費不貲。就客觀整體情形而論，原告捨現成之既成通道不行，反而訴請確認於被告系爭土地上具有通行權，就時間成本、經濟效益綜合評價，實較通行既有通道所費成本高，系爭土地並非供通行所需之損害最少處所。而係以另側與永豐公園相鄰處之既成通道，始為供原告袋地通行之損害最少處所。故原告請求確認系爭土地通行權存在，亦洵無理由。
㈧七九六之十四地號公所埋設之涵管蓋，依據板橋市○○○○街下水道工程（即
本案系爭箱涵設罝工程）之矩形暗溝標準圖，其長、寬、深，應分別為一九三公分、三七０公分及三００公分，又原告請求通行之土地面積為二十六平方公尺，依桃園水利會處理要點之規定，所而繳納予被告之使用費，計算基準為「依同意使用面積，按鄰接地當期公告現值百分之六乘二十年一次收取」，依此標準計算所得之使用費為一百三十八萬九千四百四十元，其次，原告依桃園水利會處理要點應向被告繳納之系爭土地使用費，重新核算後每坪使用費約十七萬元，遠較原告自已誤算之二十六萬元為低，更較原告自承之市價二十萬元為低。同時，若原告依規定繳納二十年之使用費，將可永久通行系爭土地，實質上已與被告出售土地予原告接近，被告收取費用並無不合理之處。況且，被告收取使用費之標準並非憑空捏造，而係依據主管機管訂須之法規命令（即桃園水利會處理要點）所訂之內容加以計算，原告實際上大可依前揭桃園水利會處理要點向被告繳納即可，實無須耗費金錢、時間、勞力提起本件訴訟。
㈨其次，參照桃園水利會處理要點第三點、第四點及經濟部水利局（現為經濟部
水利署）所制訂之「使用台灣省桃園農田水利會水利建造物申請書」及「桃園農田水利會水利建造物架設橋涵或建築通路跨越埋設設施各項費用收取標準」之意旨，通行被告所管理維護之水利建造物亦屬使用水利建造物之一環，由上可知，原告欲通行系爭土地乙節，因系爭土地之下埋設有被告所負責管理維護之箱涵，故原告之請求乃係欲使被告所管理之水利建造物，本應優先適用桃園水利會處要點無疑。要言之，甚法律關係並非如同原告所主張之民法第七百八十七條確認通行權存在，而係政政法律關係，應依桃園水利會處理要點，向水利建造物之管理者即被告申請使用系爭水利建造物。原告如有不服，自應依行政爭訟程序救濟之，原告依民法七百八十七條之規定提起本件訴訟，其訴顯無理由，應予駁回。
三、證據：提出台灣省各農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點、桃園農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點、系爭土地之土地登記簿謄本、桃園農田水利會六十九年十月三日桃農水管字第六一二二號函及公文簽註單、板橋市公所六十九年八月八日北縣板工字第六一九０五號函、六十二年十月一日板橋、中和、永和等鄉鎮市興辦公共工程使用桃園農田水利會所屬水圳用地使用費應否繳納問題商討會討
丙、本院方面：本院依職權履勘現場，並囑託台北縣板橋地政事務所派員測量通行位置繪製複丈成果圖在卷。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查本件據原告於九十一年三月十八日所提出之訴狀所載，係請求被告應將座落台北縣板橋市○○段七九六－一三、七九六－一四及七九六０一五等三筆地號（現已合併於七九六地號土地）內如起訴狀附圖紅色所示之土地面積四十八平方公尺（以實測面積為準）留作通路供原告通行，嗣於九十一年八月十五日原告具狀減縮聲明，請求被告應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號如附圖所示斜線部分勘測面積（即寬三公尺，面積二十四平方公尺部分）留作通路供原告通行，屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，自應准許。
二、本件原告起訴主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地為伊所有，該土地與公路完全無聯絡，伊經十年纏訟請求通行鄰地八七三及八七四地號土地，經台灣高等法院八十六年度上更㈢字第五六號及最高法院八十九年度台上字第一二七六號判決確定認非屬損害最少之處所，又該地東方之八七七地號土地係公園預定地，不能作為通行地及申請建築之用，至於該地土地南方面臨之同所七九六地號土地雖係水利地，惟已加蓋並施舖瀝青供公眾通行，故通行被告所有之七九六土地對週圍鄰地損害最少，爰依據民法第七百八十七條之規定，請求被告應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號如附圖所示斜線部分勘測面積（即寬三公尺，面積二十四平方公尺部分）留作通路供原告通行等語。被告則以：系爭土地之地目係水利地，其下埋設有水利建造物箱涵，用以供板橋地區居民排水，故與系爭土地相關之事務，屬水利事務，為公法事件，原告依民法規定提起本件請求，其訴顯不合法，又系爭土地上遭第三人占用並已搭建平房一層及圍牆，該等違建堵住出入口車輛無法通行，若以系爭土地作為通行用地，則於通行之前，勢必要先向台北縣政府查報拆除違建，台北縣政府何時展開違建拆除作業亦遙遙無期，曠日廢時，違建之拆除亦須耗費相當之社會成本，所費不貲，顯非供通行所需損害最少之處所，而另側與永豐公園相鄰處之既成通道，已鋪設紅磚道，平日即供人車通行往來之用，目前雖經板橋市公所以鐵皮圍籬將此道路與八七六號土地相隔，但鐵皮圍籬架設與拆除皆屬易事，原告自此紅磚道路通行實為損害最少之處所，是縱令本件係屬民事糾紛，原告之訴亦無理由云云，資為抗辯。
三、原告請求通行相鄰之被告所有七九六地號土地是否係屬公法事件：㈠按水利行政之處理及水利事業之興辦，依水利法之規定，又主管機關辦理水利
事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則，但直轄巿、縣 (巿)主管機關訂定單行章則，應報上級主管機關，水利法第一條、第十條定有明文。而農田水利會係依據水利法第十二條而設成，依據農田水利會組織通則第二十八條規定，固得徵收建造物使用費，惟所謂水利建造物參酌水利法第四十六條規定為防水、引水、蓄水、洩水、抽汲地下水、利用水利、其他水利建造物等，是通行系爭土地是否屬公法事件，須視是否利用水利建造物而定。
㈡系爭土地下所設置供排水用之箱涵係屬水利建造物之一，其建造、改造改道之
申請程序應依上述水利法之規定辦理，然箱涵上方土地之利用是否屬於水利行政之處理或水利事業之興辦，須視對於土地之利用是否達到使用水利建造物之程度而定。參酌台灣省各農田水利會受理申請使用水利建造物處理要點第三條、桃園農田水利會受理申請使用水利建造物要點第三條規定，使用水利建造物之範圍為架設橋涵、建築通路跨越、埋設設施及搭配（排）水等項。可知在箱涵上方之土地建築道路，因涉及農田水利會對於水利建造物之管理與維護，係屬公法事件，應依水利法及相關行政規定辦理。但依水利法及行政相關規定在箱涵上方之土地建築道路後，依申請目的提供作為通行使用，則非水利建造物之利用，而係道路之利用，農田水利會並無向依申請目的通行者再徵收通行費用之行政法源依據，如另有約定通行者仍須向農田水利會付款，則屬私法自治之範疇，非屬公法事件。
㈢本件原告請求通行被告所有七九六地號土地是否係屬公法事件，應視原告有無
必要在其上建築道路而定，如原告需在被告所有七九六地號土地建築道路，因土地下方有箱涵存在，揆諸前揭說明，係屬公法事件，原告須依據水利法及相關行政程序辦理。至於被告所有七九六地號土地上如有既成道路存在，且建造道路者之申請目的復係提供公眾使用，則公眾通行顯係使用道路，而非使用箱涵，縱有公法關係存在，亦係因公眾通行道路所產生，例如：建造道路之行政機關依法向通行者徵收過路費，公法關係乃存在於通行者與建造道路之行政機關間，因通行者並非使用性質上屬水利建造物之箱涵，除非農田水利法取得道路之所有權，並承受建造道路行政機關與通行者間之公法關係，否則，單純之通行建築於水利地上之道路並非屬利用水利建造物，通行者與農田水利會之間並無公法關係存在。
㈣查系爭土地經被告於六十九年間配合板橋、中和、永和市之地區排水及都市更
新之需要，將該水路同意板橋市公所加蓋供公眾通行使用，板橋市公所乃於其上加蓋並舖設柏油供公眾通行，而成為既成巷道之事實，已據原告提出台北縣板橋市公所八十北縣板工字第七七五六八號函一紙在卷足憑，復為被告所不爭執，自堪信為真實，揆諸前揭說明，除非板橋市公所另依法向通行道路者徵收過路費，且農田水利會復受讓道路並承受徵收過路費之公法關係，否則，農田水利會主張依據公法關係得向通行者徵收水利建造物使用費，顯屬無據。另依據桃園水利會處理要點第九條第一款之規定，使用水利建造物須填妥申請書並備齊附件送交所屬水利工作站核辦，而被告之申請書可區分為兩大欄位，上欄為申請使用項目，下欄則為工程，兩者均須填載（詳本院卷第一０七頁），均係針對申請人在水利建造物上施作工程而設計，且依據桃園農田水利會受理申請埋設、通路、架橋、加蓋建造物使用處理程序之規定，其流程為申請、初驗、複勘、審核、繳費、同意施工、施工、驗收、同意使用，顯見使用水利建造物必涉及工程之施作，不包括單純之通行其上既成道路在內，是被告抗辯：通行系爭土地係屬使用水利建造物，為公法關係云云，顯不足採。
㈤系爭土地其上既已鋪設柏油而成為既成巷道，公眾即有通行之權利，原告之土
地本可通行舖設於系爭土地上之道路與公路聯絡，但因系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分遭第三人占用違章搭建圍牆、棚架，致原告於前開違建拆除前無適宜之通行道路與公路聯絡。此際，原告在法律上有兩種選擇，其一為選擇查報違章，前開違建經拆除後原告即有適宜之通行道路可與公路聯絡，當然其袋地通行請求權亦因而消滅，此法固可減少原告金錢上之花費，惟該違建自七十二年即向台北縣政府查報拆除迄今仍未處理，已據被告陳述甚明，如原告有利用土地之急迫性，勢將緩不濟急。其二為請求通行被告所有之系爭土地，但須依民法第七百八十七條第一項之規定支付對價，並於取得通行權後請求排除其上之違章，迨其上之違章排除與板橋市公所重新建造道路後，原告土地係袋地之情形即自然消滅，原告即廢止通行關係不在繼續支付價金。蓋原告土地之所以無適宜之通行道路與公路聯絡，係因公權力不彰，行政機關無能力處理第三人占用既成巷道違章搭蓋圍牆及棚架所導致，人民苟願意支付對價利用私法關係取得其原本即可享有之通行權利，並據以排除其上之違章，行政機關不花分文即可達到收回遭占用之既成巷道提供公眾通行之目的，原告亦可儘速解決其土地無法利用之問題，斷無禁止原告起訴請求通行被告系爭土地之理，是原告依民法第七百八十七條規定起訴請求通行被告之土地，雖有功於行政機關收回遭占用既承巷道之功能，惟本質上仍係屬私法上之關係。
四、原告所有土地之周圍鄰地以通行何處損害最少：㈠原告所有之土地，無適宜之通行道路與公路聯絡，非經由其周圍之土地無法與
公路聯絡之事實，固據其提出土地登記簿謄本、地籍圖在卷足憑，復為被告所不爭執。按民法第七百八十七條第二項規定，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。查原告所有土地之周圍可供通行至與公路聯絡之處所有三：其一八七三及八七四地號土地，惟業據台灣高等法院八十六年度上更㈢字第五十六號及最高法院八十九年度台上字第一二七六號判決確定，認非屬對鄰地之損害最少處所，故應予排除。因此，本件原告尚得通行之處所僅餘：其二原告土地東邊之永豐公園，與其三被告所有之系爭土地，茲析述如次。
㈡原告土地東方之永豐公園：永豐公園有三．六四公尺寬之紅磚人行道，該紅磚
人行道北邊可銜接永豐街，在紅磚道西邊有一道綠色鐵皮圍牆，圍牆內即是原告之土地，業經本院勘驗屬實，並製作勘驗筆錄在卷足憑。雖該圍牆拆除後原告可通行該紅磚道與北邊之永豐街聯絡，但該紅磚人行道係屬公園之部分，僅係供公眾通行之人行道，無法供車輛通行，故不能因此即認原告可經由永豐公園之紅磚人行道而與公路聯絡。
㈢被告所有之系爭土地：系爭土地已加蓋為既成巷道，供公眾通行使用，已詳述
如前，苟系爭土地未遭第三人違章搭建圍牆與棚架使用，則原告之土地即有六公尺寬之巷道可與公路聯絡，且原告通行該六公尺寬之既成巷道無庸支付任何對價，惟因被告所有之系爭土地遭第三人占用，致原告之土地成為袋地，如准原告通行被告所有之系爭土地，原告即有私法上之權限可排除其上違章占有使用之情事，使系爭土地回復至可供公眾通行之狀態，除節省行政機關處理違章成本，與增進原告土地之利用價值外，並可使公眾獲得應有之通行利益，此遠較任由應供公眾通行之既成巷道遭第三人占用於不顧，卻將計劃供公眾休閒使用之公園紅磚道闢為人車共同通行之道路，致公眾於公園從事休閒活動之危險性增高，間接剝奪公眾於公園從事休閒之權益，更能提高經濟效益、減少社會成本與損害。
㈣綜上所述，原告所有之八七六地號土地，以通行被告所有系爭土地如附圖斜線
所示部分，可直通台北縣板橋市○○街○○○巷○○弄之六公尺既成巷道，以供其通常之使用，且為對鄰地之損害最少之處所，並最能增進經濟效能，是原告請求被告應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號如附圖所示斜線部分勘測面積（即附圖五公尺寬道路面積扣除二公尺寬道路面積後，所剩三公尺寬道路，面積二十四平方公尺部分）留作通路供原告通行，核屬有據。又原告僅單純通行被告所有之系爭土地係屬私法關係，至於排除其上遭違章占有使用之狀態後，如欲修建或重建道路，因系爭土地下方有水利建造物箱涵存在，係屬公法上之關係，須依水利法及相關行政規定向被告申請，本判決准原告通行被告所有之系爭土地，但並未賦予原告有於被告所有系爭土地上修建或重建道路之權限，併予敘明。
五、從而，原告依據民法第七百八十七條之規定，請求被告應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號如附圖所示斜線部分勘測面積（即寬三公尺，面積二十四平方公尺部分）留作通路供原告通行，為有理由，應予准許。又本院准許原告通行被告所有系爭土地未遭第三人占用部分，目前仍為既成巷道，無庸宣告假執行原告亦得通行，至於遭第三人占用部分，本院縱宣告假執行，因本件為給付判決，僅於當事人間始有拘束力，亦不得因宣告假執行即得排除第三人違章占用之狀態，是本件不生在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算損害之問題，原告聲請宣告假執行，於法不合，應予駁回。
六、本件事證已明，兩告其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 何君豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日~B法院書記官 蕭興南