臺灣板橋地方法院民事裁定 九十一年度訴字第七五八號
原 告 丁○○
甲○○共 同訴訟代理人 何兆龍律師複 代理人 梁育純律師
丙○○ 住臺北被 告 乙○○ 住臺北右當事人間請求確認合夥關係存在等事件，本院為一部裁定如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告起訴意旨略以：兩造前合夥在臺北縣三重市○○路二之二號經營洗車事業，原告各有四分之一股份，餘為被告所有，民國八十五間、八十六年間，兩造協議停止經營電腦洗車事業，改將前開合夥事業之土地（下稱系爭土地）出租於第三人，租金按各合夥人比例分配，嗣原告查得被告於八十九年六月二十日將系爭土地出租予訴外人黃瓊慧，每月租金新臺幣（下同）六萬五千元，惟被告並未依合夥契約按合夥比例分配予原告，原告乃訴請被告給付自八十九年六月二十日起至九十年九月十九日止應受分配之利益四十八萬七千五百元及其利息，經鈞院三重簡易庭於九十年十月二十四日調解成立，原告同意拋棄利息之請求，由被告分期給付前開款項，並同意即日起解除合夥關係，詎被告並未履行前開調解條款，經原告於九十年十二月十七日催告仍不予置理，足見其與原告成立調解，不過為拖延給付，騙取原告在給付條件上之讓步，原告乃於九十年十二月二十七日對被告為解除和解契約之意思表示，前述調解成立之和解契約既經解除，被告自八十九年六月二十日起迄九十年九月十九日收取之十五個月租金，應分配予原告各二十四萬三千七百五十元，爰依兩造合夥契約，聲明求為判決被告應給付原告各二十四萬三千七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及為以供擔保為條件之假執行宣告。（至原告依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定訴請確認兩造合夥關係存在，並依合夥契約請求被告將自九十年九月十九日起至九十一年三月十九日止收取之租金，各給付原告九萬七千五百元部分，另由本院為一部判決駁回。）
二、按調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴，經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，經法院核定之民事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書具有執行名義。又經法院核定之民事調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，前項訴訟，當事人應於法院核定之調解書送達後三十日內提起之，鄉鎮市調解條例第二十四條、第二十六條分別著有明文。因此經法院核定之民事調解，有無效或得撤銷之原因者，依同條例第二十六條第一項規定，當事人欲求救濟，惟有循此方法為之，此有最高法院七十五年臺上字第一○三五號判例意旨可資參照。而依民事訴訟法第二編第二章調解程序在法院成立調解者，依民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項之規定，無待核定即與確定判決有同一效力，是當事人於法院成立之調解如有無效或得撤銷之原因，自應依民事訴訟法第四百十六條第二項、第四項及第五百條第一項之規定，於三十日不變期間內，向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。查本件兩造間履行合夥契約糾紛，業於九十年十月二十四日在本院三重簡易庭調解成立，此為原告所自認，並經本院依職權調閱本院三重簡易庭九十年度重簡調字第一四六號民事卷宗核閱無誤，該調解即與民事確定判決有同一效力，其所確定之法律關係，非但當事人不得更行起訴，於其他訴訟程序中當事人不得為相反之主張，法院亦不得為相抵觸之裁判，當事人僅得於調解有無效或得撤銷之原因時，於三十日內提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，以除去該調解之程序法上及實體法上之效力，被告於調解成立之調解條款同意為一定金額之給付，如不履行，原告自得以之為執行名義聲請強制執行，原告雖認被告係為拖延給付，騙取原告在給付條件上讓步，而成立調解，惟並未於三十日內向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，其法律關係為該調解之既判力所及，揆諸上揭法條規定及判例意旨，本院須受該調解效力之拘束，不得就其法律關係為相歧之認定。
三、至訴訟上和解雖有以其同時具有民法上和解契約之性質為由，主張得以債務不履行行使解除權者，然考諸調解程序，民事訴訟法有強制調解事件之設計，即民事訴訟法第四百零三條第一項所定事件，於起訴前，應經法院調解，如當事人逕行起訴，依同法第四百二十四條第一項後段之規定，原則上應視為調解之聲請，且於調解程序，當事人無正當理由不於調解期日到場者，法院得依同法第四百零九條第一項規定，以裁定處三千元以下之罰鍰，以強制當事人履行其到場之義務，但法院試行和解時，如當事人無正當理由不到場，並無任何制裁方法，而調解程序中，關於財產權爭議之調解經兩造同意，得由調解委員或法官酌定解決事件之調解條款，至法院試行和解，則不生由法官或調解委員酌定和解條款問題，蓋訴訟上和解必須當事人兩造之意思表示完全一致，始得成立，法官雖參與其事，仍不能以公權力強制訂立，惟在調解程序，關於財產權爭議之調解，當事人不能合意，但已甚接近者，法官應斟酌一切情形，其有調解委員者，並應徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造主要意思範圍內，以職權提出解決事件之方案，此觀之民事訴訟法第四百十七條第一項規定自明，且依同法第四百十八條第一項、第二項之規定，當事人或參加調解之利害關係人對於前條之方案，得於送達後十日之不變期間內，提出異議，於前項期間內提出異議者，視為調解不成立，其未於前項期間內提出異議者，視為已依該方案成立調解，前開調解方案之提出，實質上具有裁定之性質，是調解成立雖與訴訟上和解有同一之效力，並同有私法上和解契約之性質，惟二者之本質仍屬有間，法院於調解程序中之職權作用顯勝於訴訟上和解，其於訴訟上發生之效力隨之不同，訴訟上和解如有無效或得撤銷之原因，僅須請求繼續審判即可，但調解有無效或得撤銷之原因者，則非由當事人另行向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，無法解消其於訴訟上所生效力，從而，訴訟上和解與調解雖同為民事紛爭之訴訟救濟與私法救濟之中間程序，然訴訟上和解首重當事人之自主意思，與民法上之和解較為接近，而調解程序法院職權介入色彩濃厚，接近裁定之性質，自不得等同適用民法債務不履行法定解除權之規定，故原告主張：兩造經本院三重簡易庭調解成立後，被告經催告仍未履行前項調解條款，原告已對之為解除和解契約之意思表示，前開調解即失其效力等語，並無可採。
四、本件原告前以兩造為合夥關係，主張被告應將其自八十九年六月二十日起至九十年九月十九日止，向第三人收取之十五個月租金按合夥比例分配予原告，乃依合夥契約，請求被告給付原告各二十四萬三千七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於九十年十月二十四日經本院三重簡易庭調解成立，原告就已有既判力之同一法律關係復提起本件訴訟，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，自應認為不合法。
五、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款，第九十五條，第七十八條裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣板橋地方法院民事第 二 庭~B審判長法 官 陳忠行~B 法 官 林玫君~B 法 官 廖怡貞右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日~B 法院書記官 郭南宏