臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第九五六號
原 告 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 黃達元律師被 告 丁○○ 住臺北訴訟代理人 王玉珊律師右當事人間請求給付違約金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告丙○○新臺幣壹拾貳萬玖仟元，及自民國九十一年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告甲○○負擔四分之一，原告丙○○負擔十分之七，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新臺幣肆萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹拾貳萬玖仟元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告丙○○新臺幣（下同）二百十九萬五千元，及其中二百萬元自
起訴狀繕本送達翌日起，其餘十九萬五千元自民事聲明擴張暨準備㈡狀送達被告翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應將附表一所示之支票及附表二所示之本票返還原告丙○○。
㈢被告應將原告甲○○所有坐落臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二一七之六
地號，面積二百零八平方公尺，應有部分五分之一之土地，及其上同小段六六三四建號，門牌號碼為臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號，面積八十七點八八平方公尺，應有部分全部之建物，於民國九十年七月二十五日，以臺北縣板橋地政事務所收件字號板登字第三三五三七○號，所設定權利價值最高限額二百萬元之抵押權登記，予以塗銷。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造於九十年七月二日簽立營業讓渡契約書及房屋租賃契約書，約定由原告丙
○○承租被告所有門牌號碼為臺北縣土城市○○路○段○○○號一樓之店面（下稱系爭建物）及受讓於該址經營五金行之經營權利。其中頂讓金部分第三期款二百萬元，訂於九十二年九月三十日前還清，由原告丙○○開立如附表二所示之本票（下稱系爭本票），並由原告甲○○設定如聲明三所示之不動產抵押權（下稱系爭抵押權）予被告作為擔保。另如附表一所示之支票（下稱系爭支票），則為原告丙○○開立予被告用以支付九十一年五月至同年十月間每月六萬五千元之租金，及頂讓金中第三期款二百萬元，以年息百分之七點二計算，即每月一萬二千元之利息，兩者共計即為票面金額七萬七千元。嗣九十一年三月三十一日臺灣北部發生地震，系爭建物發生「一樓柱挫屈、挫裂及牆裂之情形，並經臺北縣政府於九十一年四月四日公告為「危險」及「一樓後側加建部分禁止進入」，且要求受災戶立即委託專業技師公會鑑定、補強後，再報府降為安全建築物。原告丙○○隨即通知被告前來處理，詎被告一再向原告表示該屋仍可使用，並無立即危險，原告不得已方於同年四月十日催告被告限期修復，被告於收受後於同年四月十六日以存證信函覆以「房屋之修繕需經臺北縣政府核准，並與住戶建商協調修復事宜，不能單獨立即施工」等語，其意乃明示拒絕原告之修繕要求，且迄今均未修復。按兩造租賃契約書第十一條後段明定，房屋因自然之損害有修繕之必要時，由甲方（即被告）負責修理，現被告拒不修理，顯已違反前揭租賃契約書第十一條之約定；另兩造營業讓渡契約書第三條第五款約定：「甲方（即被告）願將本營業處出租給乙方，租約內容如租賃契約，本租約條款視為本契約之一部分」，顯見系爭租賃契約之內容亦屬營業讓渡契約內容之一部，違反租賃契約，即同時構成營業讓渡契約之違反，即應負擔系爭營業讓渡契約之違約責任，至為灼然。依系爭營業讓渡契約書第三條第三項約定，若被告違約時，須無條件加倍歸還已收受之價金予原告，由於原告已給付之頂讓金第一、二期款共計二百萬元均係由原告丙○○所支付，爰依上開條款之約定，請求被告返還已收受之二百萬元價金予原告丙○○。
㈡原告丙○○係於九十一年四月十日催告被告於七日內限期修復系爭房屋，逾期
則以該函為終止租賃契約及解除營業讓渡契約之意思表示，嗣被告於同月十五日收受後迄未完成修復工作，則系爭租賃契約應已於七日後即同月二十二日終止，原告丙○○即無再給付九十一年五月至十月間租金之義務，其原先所給付之押租金十九萬五千元，亦應返還原告丙○○；另兩造間之營業讓渡契約亦已因前開催告函而解除，原告即無庸再負擔第三期頂讓金二百萬元之義務，自亦無庸再負擔該部分之利息債務，爰依押租金返還請求權請求被告返還押租金十九萬五千元予原告丙○○，就系爭支票中租金部分依不當得利返還請求權、利息部分依系爭營業讓渡契約解除後之回復原狀義務請求被告返還支票，再依系爭營業讓渡契約解除後之回復原狀義務，請求被告返還系爭本票及塗銷系爭抵押權之登記。
㈢系爭營業讓渡契約之標的，至少包含店內存貨、三年之租賃權及營業權利等內容：
⒈兩造係於九十年七月二日（實際簽訂日期應為同年七月十四日）簽訂系爭營業
讓渡契約及房屋租賃契約，營業讓渡契約第三條第五項中載明：「本租約條款視為本契約之一部分」，而房屋租賃契約第二條則約定租期自九十一年十月一日起至九十三年九月三十日止，為期三年。按被告為系爭建物之所有權人，如其不願意出租該屋，則原告頂讓後將無法營業且毫無利益可言，故當時原告即係基於「至少可經營三年」之意思，與被告簽訂系爭營業讓渡契約。
⒉系爭營業讓渡契約第一條雖記載：「貨物頂讓金合計新臺幣四百萬元」等文，
但並非僅針對店內貨物之價值，蓋兩造係於九十年七月二日簽訂營業讓渡契約，而九十年九月三十日前所有進貨之貨款仍係由被告支付，原告於九十年十月一日起方進行營業，因此兩造於簽約時根本無法確定「九十年十月一日」店內貨物之價值為何，故上開四百萬元之頂讓金，顯非主要針對店內存貨之價值而言，系爭營業讓渡契約書上如此記載，應係用語錯誤。
⒊另依系爭營業讓渡契約書第三條第四項之規定，如原告違約時，非但已支付之
價金須遭被告沒收，尚須「歸還前示『標的物』」，而該契約之首，即已揭示營業讓渡標的物為坐落「土城市○○路○段○○○號一樓」之「協真五金行號」，而非貨物，故系爭營業讓渡契約如無系爭建物之租賃權配合，即有給付不能之問題。據此，就系爭營業讓渡契約而言，被告之義務包括提供三年之房屋租賃權、交付營業店面及存貨予原告，倘違反其中一項義務，被告即應負擔違約之責任，至為灼然。
⒋本件原告自有之房屋位於系爭建物之巷內，如兩造間訂立系爭營業讓渡契約之
目的，僅在於承受店內之貨物，則原告利用自家房屋經營即可，又何須向被告承租系爭建物；又倘無房屋租賃契約，系爭營業讓渡契約豈非成為單純之貨物買賣契約，則兩造於簽約時依店內貨物之現況估價即可，又何以再由被告繼續出售店內貨物至九月三十日，顯與常理不合。況系爭營業讓渡契約書亦約定，九十年九月三十日前之進貨貨款須由被告負擔，則被告豈有不停止進貨、全力售貨之理，故原告於九十年十月一日承接店面時，店內貨物已所剩無幾，自無高達四百萬元價值之可能，從而被告稱系爭營業讓渡契約係以盤讓店內貨物為主，洵非可採。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈縱使原告所定七日修復時間過短，然本件被告已以修繕需經縣府同意為由拒絕
修繕，且迄未舉證證明修繕需經縣府同意乙事，可見被告自始即係拒絕修繕，當無催告期限過短問題；另由被告於房屋未修繕完成前，即以被證七所示之催告信函，要求原告給付租金，顯見被告於催告時已自認其並無修復義務存在或拒絕履行房屋之修復義務，至遲於該被證七號催告函送達原告時，即可認已經過相當時間。而自原告催告後，被告既經過相當期間仍未履行修繕義務，揆諸最高法院四十八年度台上字第一二一二號判決意旨等實務見解，亦應發生契約解除權，原告當無另行發函表示終止及解除契約之必要。退步言之，原告亦以民事聲明擴張暨準備㈡狀之送達作為終止租約之意思表示。
⒉於被告修復系爭建物前，原告丙○○對於租金之支付具有同時履行抗辯權，且
已於九十一年四月十日以原證四號之存證信函催告被告履行修復義務，被告自不得以未付租金為由終止租約。
⒊每月三萬元百分之十稅金部分，原告否認有此項支出，被告應提出其已繳稅金之證明，否則應不得抵銷。
⒋律師費用並非必要費用，縱使得請求亦應以國稅局每件三萬五千元之課稅標準為據。
⒌原告於九十一年五月十二日即已完成搬遷，自該日起即未使用系爭建物，且已
多次通知被告前來取回鑰匙但未獲理睬，遂於九十一年六月二十四日以存證信函通知被告取回。嗣因被告自行以其所有之備份鑰匙進入屋內查看，而就屋內部分垃圾之清理問題與原告有所爭執，遂遲不取回原告所持有之鑰匙，否則被告又何以知悉原告至同年八月二十九日方將租賃物回復原狀而取回原告所持有之鑰匙，況被告於九十一年六月十九日之準備程序中亦自承原告當時已未在該址營業等語，故被告應係於九十一年五月十二日即因其以備分鑰匙進入屋內而取回系爭建物之占有，自無理由要求原告再給付九十一年五、六月份之租金及同年七、八月份之不當得利。
⒍被告自原告搬遷後，既已取回對系爭建物之占有，自可出租予第三人使用，故
被告主張期待利益之損失，尚乏論據，況且以當前國內空屋率之高，系爭建物尚且經縣政府公告為危險建物，能否立即出租，且出租後之租金是否與之前相同，被告均應負舉證責任。
⒎系爭支票係營業讓渡契約中之第三期頂讓金利息部分與租賃契約中之租金部分
，因支票本身無法分割，故因租賃契約之違反而發生租金返還問題需交還支票時，勢必將頂讓金利息部分一併返還，更可證兩造於簽約之初，係慮及兩份契約為不可分之關係，被告既同時違反租賃契約及營業讓渡契約，並經原告終止及解除契約，自已無權請求原告再支付租金及利息。
三、證據：提出營業讓渡契約書、房屋租賃契約書、臺北縣政府公告、土地登記謄
本、建物登記謄本、本票、匯款回條、律師函、財政部九十年二月五日台財稅字第○九○○四六○○七四號函影本各乙份、存證信函影本三份為證，並聲請函詢臺北縣政府系爭房屋除一樓後側加建部分外，其餘部分是否得繼續使用。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文
字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例著有明文。本件營業讓渡契約第一條中，就頂讓金四百萬元部分業已載明為「貨物頂讓金」，顯見其即指店內貨物之頂讓價格甚明，原告違反文字明文自行解釋，當非足採。系爭營業讓渡契約之內容僅係針對店內貨物計價，蓋因兩造約定不沿用被告原使用之「協真五金行」商號名稱，故就此無計價之可能，至於另一內容則為於系爭建物內營業之權利，此部分亦因兩造間另行成立租賃契約書而完成，並另以租金作為給付之對價，並未另行約定價額，故前揭四百萬元頂讓金，僅只針對貨物計價，至為灼然，從而系爭營業讓渡契約之性質應屬買賣。另系爭營業讓渡契約書第三條第四項中中雖表明「若乙方違約，則乙方須無條件被甲方沒收已支付之價金及歸還前示『營業標的物』」等文，但其所謂營業標的物係指店內之貨物及原告在系爭建物營業之權利，並非原告所指系爭建物本身。此外，由於兩造間係約定將貨物置於系爭建物內之交貨方式，且必須讓原告有合法權限於該處所營業，方於讓渡契約中加註「本租約視為本契約條款之一部分」等文，故被告僅具有與原告簽訂系爭租約之義務，非謂被告違反租賃契約時即係違反營業讓渡契約，此由營業讓渡契約之當事人為原告二人，租賃契約之當事人僅為原告丙○○亦可得知，按被告既已與原告簽立租賃契約使原告得在該址營業，即已履行此部分之義務，要無疑義。據此，被告已依約於九十年九月三十日交貨完成，並依約訂立租賃契約書供其使用系爭房屋，自無任何違約可言，原告自不得以交付六個月後之三三一地震為由主張解除契約，此種經營時所生之風險，本即應由原告自行負擔。
㈡再就系爭房屋租賃契約而言，地震發生後，原告僅定七日內之修復期間予被告
，實屬強人所難，故其所定之履行期限顯不相當，所為解除契約之意思表示，自非合法。另系爭建物僅一樓後側加建部分經臺北縣政府公告停止使用並禁止進入，其餘部分仍可正常使用，而被告接獲原告所為房屋毀損之通知後，即一面透過律師向原告表明大樓之維修需配合管理委員會及臺北縣政府進行，一面委請證人乙○○進行房屋內部之修繕，詎證人乙○○竟遭原告趕出致無法維修，原告亦顯係以不正當之方法使「被告未如期修復」此一條件成就，依民法第一百零一條之規定，應視為條件不成就，故系爭建物未能修繕之過失非在於被告，原告自無從據此解約。
㈢系爭租賃契約係約定於每月一日繳付當期租金，詎原告丙○○自五月一日起即
拒不繳納，亦未及時行使同時履行抗辯權，被告因其積欠租金逾二期以上，遂於九十一年六月十一日催告原告丙○○於五日內繳清租金，否則逕予解除租賃契約，原告丙○○於同年月十二日收受，迄未繳納，故兩造間之房屋租賃契約應已於同年月十七日終止。惟因原告丙○○遲至九十一年八月二十九日始依租賃契約第七條規定清除垃圾將系爭建物回復原狀義務返還被告，故於契約終止後至該日間，原告丙○○仍應給付占有系爭建物之不當得利。
㈣就押租金部分，被告主張以下列款項依序抵銷：
⒈依系爭租賃契約附加條款，原告丙○○應負擔每月三萬元百分之十稅金，即每
月三千元，而自九十年十月起至九十一年六月被告終止租約之日，共計九個月，原告丙○○即應給付被告二萬七千元。
⒉依系爭租賃契約第十二條規定，被告因原告丙○○違約所涉訟支出之律師費八萬元，應由原告丙○○賠償。
⒊原告丙○○積欠被告九十一年五、六月之租金，合計為十三萬元。
⒋原告丙○○遲至九十一年八月底始交付系爭建物，故應給付被告九十一年七、八月相當於租金之不當得利十三萬元。
⒌被告因原告丙○○未按期支付租金而終止系爭租賃契約後，直至九十一年十二
月始得出租系爭房地，被告亦曾於九十一年十一月五日庭期中催告原告是否確定不再承租，則被告所受九十一年九、十、十一月相當於租金之期待利益損失十九萬五千元，依系爭租賃契約第十二條規定，亦應由原告丙○○賠償。
⒍依系爭營業讓渡契約第二條約定，原告應每月給付被告一萬二千元之利息，然
自九十一年五月至九十二年三月間，共計十一個月原告均未給付，共計一欠十三萬二千元。
㈤本件被告既未違反系爭營業讓渡契約，原告解除該約自不合法，其請求違約金
二百萬元及返還系爭本票及塗銷系爭抵押權登記，當非有理；另原告依約仍有給付第三期讓渡金及利息之義務，而系爭支票中係包含每月之利息在內，縱使支票中之租金債權部分業經抵銷押租金而消滅，基於支票之不可分割，被告亦無返還系爭支票予原告之理。
三、證據：提出收據、估價單、支票暨其退票理由單、臺北縣政府公告、調查紀錄
表及照片說明表、律師函及其回執、律師費收據、臺北縣政府函文影本各乙份、管理委員會籌備會議紀錄、自救委員會開會紀錄影本各二份、危險分級及其使用評估表影本三份、照片八幀為證，並聲請訊問證人林金象、林順明。
理 由
一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件原告丙○○於起訴後基於押租金返還請求權，追加請求被告返還押租金十九萬五千元及自民事聲明擴張暨準備㈡狀送達被告翌日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，均係基於其主張系爭租賃契約業已終止此一基礎事實，當不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：兩造間訂有系爭營業讓渡契約及房屋租賃契約，約定由原告丙○○承租被告所有系爭建物及受讓於該址經營五金行之經營權利。其中頂讓金部分第三期款二百萬元，係由原告丙○○開立系爭本票，及由原告甲○○設定系爭抵押權予被告作為擔保。另如附表一所示之支票，則為原告丙○○所開立用以支付九十一年五月至同年十月間之每月租金，及頂讓金中第三期款之每月利息。嗣九十一年三月三十一日臺灣北部發生地震，系爭建物經公告為危險建物，一樓後側加建部分並禁止進入，原告丙○○即於同年四月十日催告被告限期修復，詎被告竟拒不修理，顯已違反系爭租賃契約第十一條之約定。另本件租賃契約之內容亦屬營業讓渡契約內容之一部，違反租賃契約，即同時構成營業讓渡契約之違反，爰依營業讓渡契約書第三條第三款約定，請求被告返還已收受之二百萬元價金予原告丙○○。另系爭租賃契約已於九十一年四月二十二日經原告丙○○終止，原告丙○○即無再給付九十一年五月至十月間租金之義務，其原先所給付之押租金十九萬五千元，亦應返還原告丙○○；而兩造間之營業讓渡契約既亦已經原告以前開催告函解除，原告即無庸再負擔第三期頂讓金二百萬元之義務，自亦無庸再負擔該部分之利息債務，爰依押租金返還請求權請求被告返還押租金十九萬五千元予原告丙○○，就系爭支票中租金部分依不當得利返還請求權、利息部分依系爭營業讓渡契約解除後之回復原狀義務請求被告返還支票，再依系爭營業讓渡契約解除後之回復原狀義務，請求被告返還系爭本票及塗銷系爭抵押權之登記等語。
三、被告則以：原告所定七日之修復期間顯不相當，故其所為解除契約之意思表示，自非合法。另系爭建物僅一樓後側加建部分經臺北縣政府公告停止使用並禁止進入，其餘部分仍可正常使用，而被告接獲原告所為房屋毀損之通知後，即一面透過律師向原告表明大樓之維修需配合管理委員會及臺北縣政府進行，一面委請證人乙○○進行房屋內部之修繕，並無拒絕修繕之意思，詎證人乙○○竟遭原告趕出致無法維修，原告亦顯係以不正當之方法使「被告未如期修復」此一條件成就，依民法第一百零一條之規定，應視為條件不成就，故系爭建物未能修繕之過失非在於被告，原告自無從據此解約。另由於原告於頂讓被告之五金行後，因須於原址繼續營業。兩造方於系爭營業讓渡契約中加註「本租約視為本契約條款之一部分」等文，故被告僅具有與原告簽訂系爭租約之義務，非謂被告違反租賃契約時即係違反營業讓渡契約，被告既已依約於九十年九月三十日交貨完成，並依約訂立租賃契約書供其使用系爭房屋，自無任何違約可言，原告遽以解除系爭營業讓渡契約，亦不合法，從而其請求違約金二百萬元及返還系爭本票及塗銷系爭抵押權登記，當非有理；另原告依約仍有給付第三期讓渡金及利息之義務，而系爭支票中係包含每月之利息在內，縱使支票中之租金債權部分業經抵銷押租金而消滅，基於支票之不可分割，被告亦無返還系爭支票予原告之理。此外，就押租金十九萬五千元部分，被告主張以如事實欄中被告陳述㈣所列款項依序抵銷等語，以資抗辯。
四、查兩造於九十年七月二日簽立系爭營業讓渡契約書及房屋租賃契約書，約定由原告丙○○承租系爭建物，及由原告二人受讓於該址經營五金行之經營權利，原告並已支付頂讓金第一、二期款共計二百萬元及押租金十九萬五千元。原告為擔保尚未給付之頂讓金第三期款二百萬元，遂由原告丙○○開立系爭本票，及由原告甲○○設定系爭抵押權予被告作為擔保。系爭支票則為原告丙○○開立予被告用以支付九十一年五月至同年十月間每月六萬五千元之租金，及頂讓金第三期款每月一萬二千元之利息。嗣九十一年三月三十一日臺灣北部發生地震，系爭建物發生「一樓柱挫屈、挫裂及牆裂」之情形，並經臺北縣政府於九十一年四月四日公告評估結果為「危險」及「一樓後側加建部分禁止進入」等事實，為兩造所不爭，並有營業讓渡契約書、房屋租賃契約書、臺北縣政府公告、土地登記謄本、建物登記謄本、本票影本各乙份附卷可稽，自堪信為真實。
五、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約，其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約，民法第四百四十條第一、二項分別定有明文。本件被告與原告丙○○間依系爭房屋租賃契約第四條之規定，係約定每月租金於當月一日繳納，即屬租金約定於每期開始時支付之情形，而原告丙○○於九十一年五月一日後即未繳納租金，至被告於九十一年六月十一日以被證七所示之律師函定期催告給付租金時，固已積欠二個月之租金，然原告丙○○既係於九十一年五月一日未遵期給付租金後方負有遲延給付之責任，迄至被告於同年六月十一日發函時止，其遲延給付尚未逾二個月，則被告於前揭律師函中以原告丙○○於五日內未給付積欠之租金全部為條件，所為終止租約之意思表示，即與前揭民法第四百四十條第二項後段之規定不合，當不生合法終止之效力。
六、復按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約，民法第四百三十條固定有明文，惟除承租人須定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得終止契約外，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅，最高法院三十年渝上字第三四五號判例意旨可資參照。經查：
㈠系爭建物於三三一地震後係評估為：「危險；一樓內柱主筋彎折外露，該柱應即
支撐，一樓後側加建部分應停止使用並禁止進入，柱位受損臨近區域及樓上建議局部管制人員進出及堆積雜物」，至於其他部分並無明確停止使用建議，有臺北縣政府九十二年一月二十八日北府工使字第○九二○○二一三七六號函乙份附卷可稽，而單就系爭一六一號一樓之建物而言，經臺灣省土木技師公會鑑定結果，係認受有柱底保護層脫落，底部斜裂、交介處保護層剝落、鋼筋外露等關於樑、柱部分之損害，亦有被告所提該公會鑑定調查紀錄表影本乙份在卷可參，顯見系爭建物於地震後結構上受有相當程度之損害，須依臺北縣政府九十一年四月四日北府工施字第○九一○一六五九九號公告第四點所示，由專業技師公會進行細部鑑定並提補強計畫，依計畫施作完成再經專業技師評估安全後，方得降級為安全建築物。而依兩造間之約定，原告丙○○承租系爭建物之目的在於開設五金行供營業之用，縱使除一樓後側加建部分外，其他部分並無明確停止使用之建議，然既經評估為危險建物，且尚須局部管制人員進出及堆積雜物，就一供營業用之店面而言，對於客戶之進出當造成一定程度之影響，即可能造成獲利降低之結果，且就需長期於店內工作之原告而言，亦造成一定程度之心理恐慌，顯難認系爭建物已達合於約定使用收益之狀態，故除一樓後側加建部分外，被告就其餘部分之建物亦應負擔修繕義務甚明。
㈡按債權人依民法第二百五十四條規定履行給付之催告，倘其所定之期限顯不相當
，但自催告後經過相當期間，債務人仍不履行時，債權人僅取得契約解除權，尚須債權人另為解約之意思表示，始生解除契約之效力，並非經過相當期間後，契約即當然解除。此與債權人之催告所定履行期日為相當，附有以履行期屆滿債務人仍不履行債務為條件，解除契約發生效力之意思表示之情形並不相同，最高法院八十七年度台上字第三○七二號判決意旨亦可參照。本件原告丙○○雖係主張終止租賃契約，與前開判決所指解除契約之情形不同，但其性質上均屬使契約失其效力之行為，就催告給付部分應得參照前開判決意旨認定，合先敘明。經查本件原告丙○○係於九十一年四月十日以原證四所示之存證信函催告被告於七日內履行修繕義務，逾期則以該存證信函作為終止租約之意思表示，性質上係屬以履行期屆滿被告仍不履行債務為條件所為終止契約效力之意思表示；然以系爭建物經臺北縣政府於九十一年四月四日以前述公告評估損害情形為一樓柱挫屈、挫裂及強裂，並要求受災戶委請專業技師公會進行細部鑑定及提補強計畫等情以觀，要難苛求被告於七日內即將系爭建物修繕完畢，應認原告丙○○所定七日之履行期限顯不相當，縱得於催告後經過相當期限，因被告仍不履行而取得契約終止權，參諸前揭法條及判例、判決意旨，原告丙○○應再次向被告為終止契約之意思表示，方生契約合法終止之效力，不得再援引前揭存證信函認於相當期限經過後即生終止契約之效力，至為灼然，從而原告丙○○以前揭存證信函所為終止契約之意思表示，當不生合法終止之效力，堪以認定。另被告係表示系爭建物之修繕需經臺北縣政府核准，並與住戶建商協調修復事宜，不能單獨立即施工等語，有原證五所示之存證信函影本乙份在卷可參，顯見被告並非拒絕修繕，僅係表明無法立即修繕之理由，且縱認被告有拒絕修繕之意思，亦無法以此代替原告丙○○所應為終止系爭租賃契約之意思表示，亦屬當然，原告丙○○逕以被告前開存證信函及嗣後如被證七所示催告給付租金之律師函認為被告拒絕修繕，並得發生終止系爭租賃契約之效力，洵非可採。
㈢原告丙○○另於九十二年三月五日準備程序中以所提民事聲明擴張暨準備㈡狀之
送達作為終止系爭租賃契約之意思表示，惟查該書狀中僅單純敘述系爭租賃契約業經原告丙○○以前揭九十一年四月十日存證信函終止之意思，並未有再為終止租賃契約之意思表示，尚難逕以該書狀之送達作為終止系爭租賃契約之意思表示。惟原告丙○○既係於該次期日中當庭為此陳述，被告訴訟代理人亦在場答辯，應認其係當庭再向被告為終止租賃契約之意思表示。次查系爭建物雖屬結構受損，但僅須加以補強，而自原告丙○○於九十一年四月十日催告後，至原告於九十二年三月五日準備程序中所為終止系爭租賃契約意思表示時止，已有近十一個月時間，衡情應已符合可履行修繕義務之相當期限，然被告至該日止除曾委請證人乙○○進行店鋪後方之補修工程外，仍未進行結構性之修繕，應認並未履行修繕義務，揆諸前揭說明，原告丙○○於前揭當庭所為終止系爭租賃契約之意思表示，當屬合法，系爭租賃契約於九十二年三月五日即已終止，洵堪認定。
七、系爭營業讓渡契約第三條第三項之約定，性質上係屬違約金之約定，此為兩造所不爭。而違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，依民法第二百五十條第二項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，故懲罰性違約金以當事人有特別訂定者始足當之。前開違約金之約定，既未特別明定為懲罰性違約金，自應視為損害賠償總額預定性之違約金，即必因被告有可歸責於己之事由而負擔債務不履行之責任時，原告方得依約請求給付違約金。經查系爭建物為地上七層、地下一層、並由四十二戶區分所有之建築物，性質上係屬公寓大廈管理條例中所稱之公寓大廈，其樑、柱等共用設施於結構上既受有相當之損害，並須經專業技師公會進行細部鑑定及補強計畫，自屬就公寓大廈所為之重大修繕行為，依公寓大廈管理條例第十一條、三十一條之規定，須經區分所有權人會議之決議行之，當非被告個人所得單獨為之；而系爭建物所屬之大樓雖尚無合法成立之管理委員會，然各住戶亦陸續於九十一年四月二十一日、五月七日召開籌備會議，商討鑑定修繕事宜，並於同年十月二十七日、十一月十五日召開自救委員會會議與建商協調修繕及補償金運用事宜，有各該開會紀錄影本乙份附卷可稽，依其上之簽到紀錄所示，上開會議被告均如期出席，亦無怠於配合各區分所有權人修繕系爭建物之情形，是以被告雖未能於原告丙○○催告後之相當期限內履行修繕義務，但並非因可歸責於被告之事由所致，揆諸首揭說明，被告既無可歸責於己之事由而致給付遲延，即無庸負擔給付遲延之債務不履行責任，自不須依系爭營業讓渡契約之約定給付違約金。
八、按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一項、第二項分別定有明文。系爭營業讓渡契約之承讓人為原告二人，則渠等所為解除契約之意思表示自亦應共同為之，要屬當然。然依原告主張為解除系爭營業讓渡契約意思表示之前開九十一年四月十日存證信函所示，其上僅載有「本律師受當事人丙○○女士委稱：：」等文，亦未載明有代理原告甲○○之意旨，顯見其僅係原告丙○○所為解除契約之意思表示，而非與同為當事人一方之原告甲○○共同為之，揆諸前揭條文之規定，該存證信函所為解除契約之意思表示，顯不生合法解除之效力。另原告雖又表示以其所提民事聲明擴張暨準備㈡狀之送達作為解除系爭營業讓渡契約之意思表示，其所主張解除契約之事由為被告違反系爭租賃契約致原告無法於該處繼續營業，然按契約除有當事人約定保留之解除權或雙方合意解除外，以有民法第二百五十四條至二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示，最高法院五十七年台上字第三二一一號判例意旨可資參照。系爭營業讓渡契約中並未定有如被告不履行租賃契約之義務時，原告即得解除系爭營業讓渡契約之特別約定，則原告所為解除契約之意思表示是否合法，即應適用相關法律之規定認定之。經查，系爭建物之修繕義務並非不能給付，僅係被告逾期仍未修繕之遲延給付問題，然民法第二百五十四條所定之法定解除權，參諸同法第二百三十條：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」之規定，應認係因可歸責於債務人之事由致遲延給付者，債權人方得依該條之規定解除契約。本件被告固係逾相當期限仍未履行修繕義務，然並非因可歸責於被告之事由所致，已如前述，則被告當無庸負擔給付遲延之責任，從而原告自不得援引民法第二百五十四條之規定解除系爭營業讓渡契約，復又查無原告得解除系爭營業讓渡契約之相關法律規定，從而原告所為解除系爭營業讓渡契約之意思表示，當非合法。
九、按押租金契約係為擔保承租人履行租賃契約義務而另行成立之從契約，系爭租賃契約既已於九十二年三月五日終止，則原告丙○○原所交付之押租金十九萬五千元，被告自有依約返還之義務。被告就此另以前揭款項主張抵銷，經查：
㈠系爭租賃契約之末雖另行加註乙方即原告丙○○應另行負擔每月三萬元之百分之
十稅金即三千元，然被告亦自承其從未繳納此部分之租賃所得稅，而由系爭租賃契約成立後，原告丙○○每月僅支付六萬五千元租金，從未支付此部分稅金分擔額予被告之情觀之，顯見該條款約定之真意應係以被告實際繳納或遭補課租賃所得稅為條件，原告丙○○方有依約給付分擔額之義務，至為灼然。本件被告既未繳納租賃所得稅，亦未經政府補課，該條款之條件當未成就，被告主張原告丙○○應給付此部分之分擔額並以之與押租金抵銷，洵非可採。
㈡系爭租賃契約書第十二條固約定原告丙○○有違約情事致被告因涉訟所繳納之律
師費用應由原告丙○○負擔之約定，惟其中所謂違約情事，當係指原告丙○○有違反系爭租賃契約所定義務之情形而言。而本件訴訟乃係因原告丙○○以被告未履行修繕義務主張終止系爭租賃契約為由起訴，此為其訴訟權之行使，並非因其起訴而有違系爭租賃契約所定之義務，本件復非直接因被告主張原告丙○○未履行給付租金義務而涉訟，尚難認被告因本件訴訟所支出之律師費用，係因原告丙○○違反系爭租賃契約所致，從而被告據此主張以律師費用抵銷，亦非可採。
㈢按承租人承租租賃物之目的即在就租賃物為使用收益，故其支付租金之義務當與
出租人之修繕義務立於對待給付之關係，而得於租賃關係存續中行使同時履行抗辯權；系爭建物於九十一年三月三十一日地震後，即未符合約定使用收益之狀態，且被告遲未履行修繕義務，已如前述，則原告丙○○自得於被告履行修繕義務前，主張同時履行抗辯權，至為灼然。本件原告係於九十一年十一月五日準備程序中主張同時履行抗辯權，當時既仍為租賃關係存續中，故其所為同時履行之抗辯，自屬合法，原告既於租賃關係終止前均未履行修繕義務，自無要求原告丙○○逕行給付九十一年五、六月租金之權利。又系爭租賃契約既係於九十二年三月五日方終止，則不論原告丙○○於九十一年七、八月是否仍繼續占有系爭建物，依系爭租賃契約自屬有合法權原，被告請求相當於租金之不當得利，亦屬無據。另九十一年九月至十一月間仍為系爭租賃關係存續中，且系爭建物係因被告遲未履行修繕義務而無法達於約定使用收益之狀態，而經原告丙○○就租金部分行使同時履行抗辯權，原告丙○○自無庸負擔其未給付租金之債務不履行損害賠償責任，從而被告主張其受有前開期間內相當於租金之期待利益損失，非有理由。
㈣原告所為解除系爭營業讓渡契約之意思表示既不合法，已如前述，則系爭營業讓
渡契約自仍屬有效，原告即仍有依約給付第三期頂讓金及其利息之義務。原告用以支付九十一年五月至十月間利息之支票經被告屆期提示後既均未獲兌現，揆諸民法第三百二十條之規定，即仍應給付此部分之利息。頂讓金第三期款為二百萬元，依系爭營業讓渡契約書第二條第四項之約定，利息為年息百分之七點二，每月一日付息，即每月應給付一萬二千元之利息，自九十一年五月至九十二年三月止，共計十一個月，原告即應給付十三萬二千元之利息。惟查系爭營業讓渡契約之承讓人為原告二人，共同負擔前述給付利息之債務，但既未明示對於被告各負全部給付之責任，該給付又屬可分，依民法第二百七十一條之規定，即應由原告二人平均分擔利息債務，亦即原告丙○○於該段期間內僅需給付六萬六千元之利息。系爭租賃契約及押租金契約之當事人既僅為原告丙○○，得請求被告返還系爭押租金者亦僅為原告丙○○，故被告自僅得以原告丙○○對其所負之債務主張抵銷，至為明確。據此，被告所應返還之押租金十九萬五千元，經以利息債務六萬六千元抵銷後，尚餘十二萬九千元，被告自應負返還之責。
十、綜上所述，系爭營業讓渡契約既仍屬有效，原告依契約解除後之回復原狀義務，請求被告返還系爭本票及系爭支票中之利息部分予原告丙○○及塗銷系爭抵押權登記，自非有據；又本件被告並無因可歸責於己之事由致違反系爭營業讓渡契約之情事，原告丙○○依系爭營業讓渡契約書第三條第三項之規定，請求給付違約金二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，亦非有理。另系爭租賃契約書係於九十二年三月五日始經原告丙○○終止，系爭租賃契約終止前，其自仍有給付租金之義務，被告於原告丙○○行使同時履行抗辯權之前，即已受領系爭支票以代租金之給付，自係基於系爭租賃契約而合法受領，並非無法律上之原因而保有，原告丙○○基於不當得利之法律關係請求返還系爭支票，當非可採；此外，支票為提示證券，須以票據之占有表彰及行使票據上之權利，系爭支票上租金部分被告具有合法保有之權原，不論利息部分是否因被告行使抵銷權而消滅，支票既不得分割，原告丙○○仍不得請求返還系爭支票，要屬當然。末按，系爭租賃契約既已終止，原告丙○○基於押租金返還請求權之法律關係，經被告主張以第三期營業讓渡金之利息債務抵銷後，請求被告返還其所給付之押租金十二萬九千元，及自民事聲明擴張暨準備㈡狀送達被告翌日即九十一年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息部分，洵屬正當，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。
十二、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告丙○○勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定如主文第四項所示相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
十二、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法 官 陳財旺~B 法 官 陳翠琪~B 法 官 張紹省右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日~B書記官 白俊傑~F0~T40┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬─────────┬──────────┬──────────┬────────┬──────────┤│編│ 發 票 人 │ 付 款 人 │發 票 日│ 票 面 金 額 │ 支 票 號 碼 ││號│ │ │ │ （新臺幣） │ │├─┼─────────┼──────────┼──────────┼────────┼──────────┤│１│丙○○ │板信商業銀行土城分行│九十一年五月一日 │七萬七千元 │ＪＣ0000000 ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼──────────┼──────────┼────────┼──────────┤│２│丙○○ │板信商業銀行土城分行│九十一年六月一日 │七萬七千元 │ＪＣ0000000 ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼──────────┼──────────┼────────┼──────────┤│３│丙○○ │板信商業銀行土城分行│九十一年七月一日 │七萬七千元 │ＪＣ0000000 ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼──────────┼──────────┼────────┼──────────┤│４│丙○○ │板信商業銀行土城分行│九十一年八月一日 │七萬七千元 │ＪＣ0000000 ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼──────────┼──────────┼────────┼──────────┤│５│丙○○ │板信商業銀行土城分行│九十一年九月一日 │七萬七千元 │ＪＣ0000000 ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼──────────┼──────────┼────────┼──────────┤│６│丙○○ │板信商業銀行土城分行│九十一年十月一日 │七萬七千元 │ＪＣ0000000 ││ │ │ │ │ │ │└─┴─────────┴──────────┴──────────┴────────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├─┬─────────┬──────────┬──────────┬────────┬──────────┤│編│ 發 票 人 │ 受 款 人 │發 票 日│ 票 面 金 額 │ 票 據 號 碼 ││號│ │ │ │ （新臺幣） │ │├─┼─────────┼──────────┼──────────┼────────┼──────────┤│１│丙○○ │丁○○ │九十年七月二日 │二百萬元 │ＣＨ二三八八七八 ││ │ │ │ │ │ │└─┴─────────┴──────────┴──────────┴────────┴──────────┘