臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一六七號
原 告 雲通科技股份有限公司法定代理人 庚○○原 告 博楊實業有限公司
設法定代理人 庚○○ 住共 同 潘正芳律師訴訟代理人複 代理人 王敬堯律師共 同訴訟代理人 丙○○ 住台北縣新店市○○路○段○○○巷○○○弄○號被 告 台通光電股份有限公司
設法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 己○○ 住
任兵律師複 代理人 甲○○ 住
孫冬生律師曾丁壽律師右當事人間請求給付承攬報酬等事件，於中華民國九十二年九月二十六日辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告雲通科技股份有限公司新台幣肆佰參拾伍萬壹仟陸佰零參元，及自民國八十九年四月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告博楊實業有限公司新台幣伍拾柒萬捌仟肆佰壹拾玖元，及自民國八十九年四月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告雲通科技股份有限公司其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告雲通科技股份有限公司負擔。
本判決第一、二項，於原告雲通科技股份有限公司、原告博楊實業有限公司依序分別以新台幣壹佰參拾萬元、壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行標的物拍定或變賣前，分別依序以新台幣肆佰參拾伍萬壹仟陸佰零參元、伍拾柒萬捌仟肆佰壹拾玖元為原告雲通科技股份有限公司、博楊實業有限公司預供擔保後，得免為假執行。
原告雲通科技股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告雲通科技股份有限公司（以下簡稱雲通公司）新台幣（下同）五百四十萬一千六百九十三元整，其中四百三十五萬一千六百零三元整，自民國（下同）八十九年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其餘一百零五萬零九十元整，自八十八年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告博楊實業有限公司（以下簡稱博楊公司）五十七萬八千四百一十九元整，及自八十九年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、如獲勝訴判決，原告等願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告與交通部台灣鐵路管理局（以下簡稱鐵路局）簽訂鐵路行車保安設備改善計劃「基隆至通霄間電訊系統新設工程（纜線部分）」，被告將系爭工程之主要部分即一Ｏ二Ｐ電纜、光纜、一ＯＰ話纜、號誌電纜、電力電纜之佈纜、配線及測試工程，轉包予原告等施作。
二、雲通公司部分：
（一）原告雲通公司與被告簽訂「台鐵案基隆至通霄間電訊系統新設工程」合約書（以下簡稱甲合約書），承作基隆至通霄間之佈纜工程，約定一Ｏ二Ｐ電纜、光纜、一ＯＰ話纜、號誌電纜、電力電纜之佈纜及配線等工程由原告雲通公司承包。而２４Ｃ光纜接續、光纜、號誌電纜、電力電纜之佈纜工程早已結案；香山至崎頂一Ｏ二Ｐ電纜接續係另案發包，由鐵路局與被告直接議價；依據合約附件之工程估價單，並無技術服務費用乙項，此均非原告起訴請求範圍。
（二）佈纜工程業經完工，並經鐵路局地區分駐所簽認核可：佈纜工程業於八十九年四月十四日完工，鐵路局亦簽認核可，嗣經鐵路局於九十年六月七日初驗合格，詎原告雲通公司請求被告付款時，竟遭被告惡意拒付款項，故原告乃依甲合約書第三條第一項約定之付款方式：「本工程乙方（即雲通公司）於鐵路局站與站（光纜部分為投落站與投落站）間單項纜線佈放、接續及測試完成，並經鐵路局使用單位（即地區分駐所）簽認後，乙方依實作量開立百分之九十價款之統一發票向甲方（即被告）請款。甲方需於五日內開立現金支票支付予乙方。」為此請求被告給付未支付之台北至通霄間工程款四百三十五萬一千六百零三元。
（三）被告無故解約，違反甲合約書第九條之約定：
① 被告於八十八年十一月十五日以新莊五工郵局第九一九號存證信函指摘原
告雲通公司，施工嚴重落後，請原告雲通公司協商解決方案，續於八十八年十二月一日以第九八二號存證信函，片面解除基隆至台北間佈纜之合約工程。誠乃佈纜工程均按進度施作，絕無可能逾期完工，而原告雲通公司亦應被告之要求，於八十八年十一月十五日提出佈纜時工程進度計劃表，詎被告僅以寥寥數語，表示未確實提出改善報告書，遂片面解除合約。依甲合約書第九條約定：「甲乙雙方均不得無故片面解除本合約或合約中之單項工程，若因片面不履行本合約規定，致對方有損失時，應負完全賠償責任。」，即被告片面解除合約，對被告應負損害賠償責任。且原告雲通公司主張之片面解約所致損害賠償請求權之請求權基礎為民法第二百二十七條規定，自無民法第五百十四條一年時效適用。
② 甲合約書第九條約定：「甲乙雙方不得無故片面解除本合約，惟經甲方檢
討，若非因鐵路局之封鎖時程及電搖車無法適時配合外，顯示乙方所列施工計劃與實際施工進度有悖離，甲方認為無法如期完工或施工之品質無法經鐵路局驗收合格時，甲方得書面通知乙方解約，‧‧‧‧‧‧。」被告進而於八十八年十二月一日以新莊五工郵局第九八二號存證信函表示，請於十一月十八日十二時提交確切改善計劃，原告雲通公司如期提供改善計劃，詎料仍遭被告片面解約，依前開約定，被告並無任何理由及依據解除部分佈纜工程合約，故被告解約之意思表示不符合前開約定，則甲合約書中基隆至台北段部分仍應維持，即原告雲通公司合約仍為有效。基此，原告雲通公司本可獲得利潤為一百六十八萬一千二百六十元，扣除成本後，被告應支付一百零五萬零九十元。
③ 民法第五百十四條固規定承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後一年
間不行使而消滅，惟自民法第八節各條規定觀之，該損害賠償請求權應係指承攬人依該節規定對定作人之損害賠償請求權。被告以因可歸責於原告之事由任意解除前開路段之工程，而原告係以債務人不履行抑或契約請求損害賠償，與承攬章節顯無相涉，兩者自不可同視。故本件應不得適用民法第五百十四條之規定，為時效之抗辯。
（四）被告未盡協力義務，違反甲合約書中責任義務第五點約定：原告所施作之區段，依甲合約書之約定係從基隆至通霄間之佈纜工程，又依甲合約書中責任義務第五點約定，被告負有提供纜線之協力義務；另被告未能提供相關資料，任意解除不生解約之效力。再者，被告擅將基隆至台北段交由他人施作；承上所述，基隆至台北段被告未提供纜線，供原告施作，除違反協力義務外，亦違反民法第二百七十七條不完全給付規定，致原告無法如期施作。況基隆至台北段佈纜工程既已完成，被告不可能再提供纜線供原告佈纜，則屬給付不能，是則，原告依民法第二百二十六條及第二百十六條之規定請求履行利益之損害賠償，原告請求如訴之聲明之金額，自無民法第五百十四條之一年時效適用。
（五）原告雲通公司請求之金額：①原告雲通公司減縮請求金額為五百四十萬一千六百九十三元，乃因被告於
八十八年十二月一日片面解除基隆至台北間之佈纜工程，原告雲通公司原可獲得毛利潤為一百六十八萬一千二百六十元，扣除給付協力廠商之費用六十三萬一千一百七十元（佈纜之工程原告部分請求台盟電信工程有限公司協力施作）後，所得純益為五百四十萬一千六百九十三元（4,351,603＋1,681,260 - 631,170=5,401,693）。
②被告表示路徑勘查費，原告僅請求四十公里，惟原告雲通公司之佈纜工程
合約附件之備註：「（１）於八十八年五月二十九日請領四十ＫＭ」，該備註欄係表明於「於八十八年五月二十九日已請領四十ＫＭ」之意，請求之計算基礎業將四十ＫＭ之路徑勘查費用去除，不包含請求金額範圍之內。次四十ＫＭ路徑勘查費用，正確之金額為五萬二千六百六十八元（４０ＫＭ×１，２５４（單位計價）×１. ０５（營業稅）＝５２，６６８元），再者，被告業於八十八年五月十七日支付此部份金額（發票號碼：ＶＦ00000000），原告絕無可能再次請求。原告已請求路徑勘查費為四十公里之費用，非僅求四十公里，總公里數係一百六十二公里，故本件尚需請求一百二十二公里之勘查費用。
（六）原告雲通公司利息起算之時間參照民法第五百零五條之規定，除非契約另為約定者，否則應按民法之規定於請求權得行使時，即工作交付時或工作完成時為報酬給付之時期。依甲合約書之付款方式約定：「‧‧‧‧‧‧，甲方需於五日內開立現金支票支付於乙方。」此項規定僅為甲方即被告公司行政上便宜之手續而已，非更改民法之前開規定，謂請求權於完工後五日內始得行使之，故：
? ①基隆至台北間部分，被告係於八十八年十二月一日以新莊五工郵局第九八
二號存證信函片面解除契約，則利息起算日以次日即八十八年十二月二日起算之。
②台北至通霄間部分，利息起算日以簽認合格之次日，即八十九年四月十六日起算。
（七）被告任意解除基隆至台北間佈纜工程，原告先基於契約請求損害賠償，另基於債務不履行請求之，係為選擇合併，請鈞院審酌前開理由，擇一判決被告給付原告如訴之聲明請求。
三、原告博楊公司部分：
（一）原告博楊公司與被告簽立「台鐵案基隆至通霄間電訊系統新設工程之一Ｏ二Ｐ電纜接續測試工程」合約（以下簡稱乙合約書），測試一Ｏ二Ｐ電纜之芯線對照、導體及絕緣電阻測試。
（二）原告博楊公司係以總計一千二百六十萬元（按原合約第二條約定不含營業稅，惟開立發票時需加計百分之五之營業稅，故營業稅為六十萬元）承攬被告之接續測試工程。依乙合約書第三條第一項約定：「本工程於鐵路局站與站間電纜測試完成並經台鐵使用單位（即地區分駐所）簽認後，乙方（即原告博楊公司）可依實作量百分之九十開立統一發票向甲方（即被告）請款，甲方需於五日內開立現金票支付予乙方。」測試工程早於八十九年四月十五日經鐵路局簽認核可，被告亦不否認，故被告應給付原告共五十七萬八千四百一十九元（即１２, ６００, ０００×９０﹪＝１１, ３４０, ０００元，扣除實領工程款一千零七十六萬一千五百八十一元，尚得請求五十七萬八千四百一十九元）。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）兩造重新訂約，原告雲通公司與被告間之權利義務應以兩造間佈纜工程合約書為規範之基準：
基於下述理由，得證嗣後兩造重新簽訂之合約，為原告雲通公司履行權利義務之基準：
①被告與原告雲通公司先簽訂土木工程部分（以下簡稱土木合約，即被告所
提之合約書），嗣土木部分被告不轉包與原告施作，因此從新與原告簽訂佈纜工程合約（以下簡稱佈纜合約）。觀諸土木合約前言謂：「‧‧‧‧‧‧電訊系統新設工程土木工程部分與雲通科技股份有限公司‧‧‧‧‧‧」；佈纜合約書前言：「‧‧‧‧‧‧電訊系統所設工程佈纜工程部分與雲通科技股份有限公司‧‧‧‧‧‧」，足徵兩份合約係屬不同之承攬範圍，而原告起訴主張之內容為佈纜工程。
②關於工作內容：土木合約約定依據本合約書附件及工程說明書及施工計劃書辦理；而佈纜合約約定一Ｏ二Ｐ電纜、電力電纜之佈纜及配線等工程。
兩份合約之工作內容顯不相同。
③關於工程價款之計算：土木工程總價六千三百萬元整；佈纜工程則以附件之單價分別核計，採工、料分開計價。
④付款方式：土木工程部分，施工後六十日，支付首月實際施工之工程款，
續按月每次施工進度按月計價；佈纜工程部分，單向纜線佈放、接續及測試完成，經鐵路使用單位（及地區分駐所）簽認後，依實作量開立百分之九十價款之統一發票向被告請款。從請款方式顯見，土木工程請款方式與實務營建工程方式雷同，而佈纜之請款方式迥異於土木工程。
⑤工程期限：土木工程施作二百四十日曆天及一百五十日曆天；佈纜工程並非以日曆天為工期之計算基準。
⑥工程責任：土木工程部分約定於第六條；佈纜工程約定於第五條，兩條之
內容全然不同，佈纜工程尚且約定之工程項目，皆係關於一Ｏ二Ｐ電纜、光纜、一ＯＰ話纜等如何接續測試，與土木工程之瑕疵擔保，尚難比擬。
⑦關於土木工程（拾）附則之約定，計約定四項；佈纜工程部分約定四項。
惟土木工程有約定意定管轄，而佈纜工程則無。
綜上所述，土木工程合約與佈纜工程合約，係屬兩不相同之合約，不論施工期限、請款方式、工程範圍皆不相同，原告雲通公司所請求為佈纜工程之工程款，至於土木工程並非於本件爭點，原告亦未據以起訴請求，被告主張二造就本件佈纜工程已約定合意由台灣台北地方法院管轄，鈞院並無管轄權云云，自不足採。
（二）湖口站及竹南站光纜電纜接續即２４Ｃ光纜接續、光纜、號誌電纜、電力電纜之佈纜工程早已結案；另香山至崎頂一Ｏ二Ｐ電纜接續係另案發包，由鐵路局與被告直接議價，均係另案發包之工程款，被告遲未給付款項，與本案無涉；另依據合約附件之工程估價單，並無技術服務費用乙項。再七堵─五堵及南港一○二Ｐ電纜重新接續及重新測試，乃該路段係被告違約自行佈纜更換電纜議價追加，不包含原合約工程中，且所謂重新接續測試乃指另案發包所為之接績測試工程，被告亦均遲未付款。原告亦否認有何同意由被告支付所謂之代付款。是上揭均非原告起訴之本件承攬工程範圍，而與本件承攬工程款無關。被告所支付予原告之本件工程款，除原告雲通公司已受領五百二十三萬七千四百八十三元，原告博揚公司已受領一千零七十六萬一千五百八十一元（被告附表二誤載為一千零七十六萬一千二百七十一元）外，其餘被告主張已另給付原告之金額，原告均否認之。
（三）被告主張原告延誤工程期限，工作物顯有瑕疵等等，均已罹於時效：佈纜工程完工後，緊接進行一Ｏ二Ｐ主電纜測試，即佈纜工程係無須交付者，依民法第四百九十八條規定，一年時效起算，應自八十九年四月十四日完工日起算，至九十年四月十四日止。故被告所提之證物，主張原告佈纜瑕疵，凡逾九十年四月十四日，依民法第四百九十八條之規定，業已罹逾時效，準此，九十年四月二十四日ＴＯ：ＴＣＣ、九十年六月十四日ＴＯ：
ＴＣＣ、九十年八月十日、九十年九月二十一日之工作備忘錄皆已罹於時效。至於，九十年三月十五日工作備忘錄等，該備忘錄台北電務段致被告，然被告從未通知原告，再者，此份備忘錄並非針對工作之瑕疵，其謂：
「新竹至竹南間一Ｏ二Ｐ電纜氣壓閉氣試驗，台通公司請於三月二十日（星期二）起再作一次，‧‧‧‧‧‧。」僅表示再作一次，與瑕疵無關，且被告所主張之瑕疵，業已罹於時效，不得再主張民法第四百九十三條、第四百九十五條之權利。
（四）被告以其業已解除基隆至台北段之契約，故不得請求未付之報酬，依被告之意，係以解除一部份之契約，則未解除合約之工程款，亦不得請求之。
然，縱使基隆至台北段之合約遭被告解除，台北至通霄段之佈纜工程仍由原告雲通公司施作，則此部份之工程款與已解除之基隆至台北段並無關係，徵諸甲合約書第五條之約定，未解除之部分當然得請求之。
參、證據：提出位置圖影本四張、照片五張、工程合同影本一份、合約書影本三件、初驗合格紀錄影本一件、存證信函影本二份、施工計劃表影本一件、一Ｏ二Ｐ電纜區間測試記錄表二十四份、公司變更登記表影本一份、戶籍謄本影本一件、雲通公司之佈纜工程合約附件影本一件、佈纜工程請款統計表影本一件，及各站區間請款統計表影本三十三張、佈纜工程請款統計表及發票十四紙、違約請求金額統計表影本一件、接續測試工程請款統計表影本二件、發票影本十二張、付款明細表影本二件、電訊工程施工日報表影本二件、名片正本一張、瑕疵通知記錄影本一件、電訊纜線工程規範書影本一份、最高法院九十年度台上字第八四三號判決影本一則、統計表影本三件、工程估價單影本一件、施工成本分析表影本一件為證。並聲請本院向交通部鐵路管理局電務處台北電務段函調鐵路行車保安設備改善計劃基隆至通霄間電訊系統新設工程（合約編號：
ＫＡＹ0000000），台北電務段核章後之基隆至通霄間一Ｏ二Ｐ主纜接續測試報告。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
（壹）就原告雲通公司所請求部分之答辯：
一、被告否認未具任何理由片面解除基隆至台北間佈纜工程合約：
（一）被告已解除原告雲通公司就基隆至台北間佈纜工程合約，此有被告所寄發存證信函及原告雲通公司起訴狀所陳之請求事實理由可知，為兩造所不爭執。
（二）惟原告雲通公司屢屢辯稱被告解除台北至基隆段佈纜之工程無理由，倘被告解除原告雲通公司佈纜工程係出於惡意刁難，被告則不須分別於八十八年十一月、十二月間數次發函要求原告雲通公司改正並限縮其施作範圍。若非原告雲通公司施作違誤工期，被告何須僅就台北至基隆段之工程解除，而非全線解除，是以，原告雲通公司就系爭工程不僅施作能力不足，就所約定之工程期限亦無法如期遵照，事理至明。
（三）由原告所提出之工程進度時程及被告與業主約定之完工時點，可知原告雲通公司無法依約定於本工程竣工日前完成台北至基隆佈纜工程為既成事實。再者，台北至基隆佈纜工程於解約後，被告旋即另委託訴外人安啟電信有限公司（下稱安啟公司）承作該段工程，而訴外人安啟公司就該段工程施作時間約自八十八年十二月間至三月間歷時四個月之久。是以，依該段工程特性，原告雲通公司依一般之工程施作水準，要在其所提出之佈纜時程進度計畫表上所載時間點內，僅須二個月內即完成工作，於對照訴外人安啟公司以臨危受命之方式趕工完成該段其餘工作，尚需四個月有餘之久，似乎不可能。
（四）原告辯稱因被告片面解除合約，致其受有可得利益範圍不僅與被告所陳明實際之金額不符，亦與被告就該段工程給付訴外人安啟公司之工程款項總數相去甚遠，是以，原告雲通公司可得之利益之估算，更遑論於扣除成本後計有一百零五萬零九十元之損失，故原告之請求蓋與事實不符。
二、原告雲通公司主張被告片面解約致生損害賠償請求部分，其請求權之基礎，業已罹於一年消滅時效，其請求不合法：
（一）原告雲通公司承作被告「台鐵案基隆至通霄間電訊系統新設工程」之一部，雙方間成立民法第四百九十條之承攬關係，故原告雲通公司於起訴狀所稱，依合約所主張之損害賠償請求權，乃承攬人之損害賠償請求權。是以，據原告雲通公司主張被告無故解約而請求被告負損害賠償責任，因被告於八十八年十二月一日行使契約解除權，致原告起訴主張前述權利，已罹一年之消滅時效，故原告之請求明顯違反民法第五百十四條規定。
（二）縱如原告雲通公司所言，有給付瑕疵之事實存在，惟非可歸責於被告之事由，被告並不負債務不履行之責任：
①被告就基隆至台北段之佈纜工程，因原告雲通公司於簽約後仍未具備承
作能力，被告考量雙方之商誼與誠信，被告僅取消基隆至台北段之承纜工程範圍，並於八十八年十一月、十二月間發函就約定之工程範圍限縮為台北至通霄間。
②又依雙方間之甲合約書第五條第一項規定，於「配合佈纜需要」之條件
下，被告始負供料之協力義務，如原告雲通公司就基隆至台北段之工程已無施作工程之必要，亦無施作之事實，則無「配合佈纜需要」之協力義務。
③依損害賠償之法理，其範圍應以填補債權人所失法律上之利益為準。今
就原告雲通公司所言債務不履行之損害賠償範圍，經其計算結果，含稅之金額為一百六十八萬一千二百六十元，惟參看其所附之違約請求金額統計表，未能顯示原告雲通公司之履行利益如何，如係妄將其依未變更前施作範圍施工之支出納入計算基礎，並將營業稅加計核算，事實上已逾法律上應得之利益。
三、本件工程款以實作實算方式計算：本件給付工程款部份，原告雲通公司及博楊公司就本件工程款報酬之計算方式，似乎概以契約所載之總價為據，然依合約精神及工程事件計價之慣例觀之，本件工程總價雖於定約時明定，但實則是以實作實算之方式去計算報酬，以利於契約關係上弱勢之承攬人資金之調度及融通。是故，原告施作台北至通霄段之工程範圍部份，依雙方所立甲合約書第二條工程價款所載「... 其計價依實際施作量計算... 」與第三條付款方式第一項所載「... 方可依實作量開立百分之九十價款之統一發票向甲方請款... 」所明定，雙方就系爭工程採實作實算方式計算報酬。
四、就原告雲通公司主張應給付未付之承攬報酬等之請求部分，有違合約規定及商業習慣：
（一）依雙方所立甲合約第五條第九款所定：「... 一旦解約，則雙方尚未支付之價款均不再支付，乙方絕無異議... 」，探求雙方當事人真意，蓋會如是訂明，即為免於當限縮系爭工程承攬施作權及範圍之際，徒生爭議，今被告因可歸責於原告雲通公司之事由而限縮其施作權及範圍，雙方即應受上開契約條款之拘束。是故，被告已於八十八年十二月一日解除原告雲通公司就系爭工程基隆至台北段之佈纜工程施作權利及義務，依約原告雲通公司不得請求未付之承攬報酬。
（二）原告施作台北至通霄段之工程範圍部份之工程報酬，依雙方之甲合約書第二條工程價款所載「... 其計價依實際施作量計算... 」與第三條付款方式第一項所載「... 方可依實作量開立百分之九十價款之統一發票向甲方請款... 」所明定，雙方就系爭工程採實作實算方式計算報酬，被告已依約給付五百七十七萬九千四百四十六元，且經被告發現瑕疵並通知其修補而未能依指示修補完成，致令被告所支出之代付款計有二十七萬六千三百九十九元，核其差異共為八十一萬八千三百六十二元，故原告雲通公司主張被告應付之未付款應為三百四十三萬九千五百八十五元（計算方式：9,495,430-5,779,446-276,399=3,439,585）。
（三）原告雲通公司據未請求未付工程款之計算基礎，即原告雲通公司之佈纜工程合約附件所算出之總工程款一千零五十五萬零四百七十八元中，於後相對照之佈纜工程請款統計表中之第三十項『徑路勘查費』數額核算有誤。然於後相對應之區間請款統計表中之備註，僅表明請領範圍為四十公里，非所列之全部為一百六十二公里。故依其所提供之計算標準，此項『徑路勘查費』應為五萬零一百六十二元。
（四）原告雲通公司漏列之款項即五百七十七萬九千四百四十六元，扣除五百二十三萬七千四百八十三元，所得之差額五十四萬一千九百六十三元，關於原告雲通公司於九十一年五月一日之陳報狀所附證物上載，發票號碼為ＣＰ0000000、發票金額為七十二萬二千七百一十二元部份，經核對原告雲通公司於四萬六千零三十七元範圍內溢開發票，故本項目被告僅支付六十七萬六千六百七十五元。原告雲通公司本件工程內容應包含佈纜前接續，非僅僅施作佈纜為已足，故香山至崎頂１０２Ｐ電纜接續為並非另案發包工程，又該筆款項確為原告雲通公司開立發票請款後被告即已撥付，原告雲通公司早已收受，另外就技術服務費用，亦為原告雲通公司受該公司之人員丙○○要求所增加之額外報酬，被告礙於商誼，並為期本件系爭工程能如期完工，故接受其要求亦加以付訖在案，是故，該筆款項亦應屬原告雲通公司之應收款項且已收取之。
（五）本件系爭一Ｏ二Ｐ佈纜工程及配線等工程項目依雙方契約所載，計十六項，而原告所主張被告未付款之施工項目計有原有電纜架佈設電纜施工、原有橋樑鋼索佈設電纜施工工料、不鏽鋼地線佈放、不鏽鋼地線接續（含瀝青塗佈工料）、一Ｏ二Ｐ電纜佈放、一ＯＰ～三ＯＰ電話電纜佈放電訊房電纜配箱（ＴＢ）安裝配線及測試、號誌專用電話箱安裝配線及測試與電車線連軌地線處理及復舊共九項，並不包含二八Ｐ電纜及配線工程，惟原告雲通公司所計算出百分之百工程款為一千零五十五萬零四百八十七元，而百分之九十為九百四十九萬五千四百三十八元，係包含二八Ｐ電纜及配線工程項計算所得，所以才會有所謂扣除被告業已給付款項後，尚餘四百三十五萬一千六百零三元未付之情形。
五、可歸責於原告之事由致被告所生之上開損失，被告主張抵銷之：
（一）就原告雲通公司主張應給付未付之承攬報酬等之請求部分，因原告之施作瑕疵經要求其修補又不修補，致被告另行花費人力、物力自行修補瑕疵，計受有損害四百二十七萬六千一百八十四元。另有原告等佈纜損失值超出規範、施工造成纜線破損、纜線佈放施作後未清理現場、未依約提供接續前測試之相關表格、纜線佈放不當致纜線受損且未更換之、纜線因佈放不良而跨在ＰＶＣ管上、接續後電纜氣壓不足而有漏氣現象、電纜接續未完成、纜線接續後無氣壓、接續表未交且未測試、接續後氣壓下降、接續後餘料未清、電纜線路接續品質不良及電纜線路接續品質不良等瑕疵態樣。
（二）系爭工程即被告與業主鐵路局間「鐵路行車保安設備改善計畫基隆至通霄間電訊系統新設工程（纜線部份）」之一部，是以原告施作是否合乎標準，概以業主之檢驗為據。今原告施作雖歷經竣工、初驗等程序，形式上皆完備，固無疑問，惟實質上系爭工程，於竣工日之後出現前述之瑕疵，此間更屢遭業主來函指正，一再顯示原告施作一Ｏ二Ｐ電纜佈放工作能力不足致生瑕疵。迄今，因前揭可歸責於原告之事由所生之瑕疵仍不斷發現，因雙方涉訟緣故，原告早已置之不理，其修補瑕疵之事只得由被告承擔。
（三）系爭工程無結算驗收證明書，由此得知，承纜之工程並非毫無瑕疵。
（四）被告關於本件承攬契約已依債之本旨，善盡給付承攬報酬之義務，惟鈞院如認被告仍有未盡之給付義務，依被告之施作工程存有品質之瑕疵，被告因此受有損害計有四百二十七萬六千一百八十四元，故如真有應給付原告雲通公司之報酬，被告主張債務抵銷之。
六、系爭工程之形式上於八十九年四月十五日竣工，惟該日期應非本件系爭工程每段落之實際完成工作之日：
（一）本件工程為依循政府採購法所為工程之定作：依政府採購法第七十一條第一項規定，機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。又，廠商應於工程預定竣工前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；工程竣工後有初驗程序者，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核，機關應於收受全部資料之日起三十日內，辦理初驗並作成初驗記錄，政府採購法施行細則第九十二條第一項、第二項亦有所明定。
（二）系爭工程相關之完竣、應收等程序亦應以採購法為依歸。是以，本件工程竣工與否之認定，非當然以被告報請業主鐵路局初驗，並簽認竣工之程序為據：
①本件工程，為承包自交通部台灣鐵路管理局之鐵路行車保安設備改善計
畫，依據雙方工程合約第十二條規定：「‧‧‧本工程完竣後，承包人應報請主管工程單位派員會同先行檢驗‧‧‧本工程經鐵路局主管單位初驗合格後，應即報請上級機關覆驗，經覆驗合格時，方認為正式驗收
‧‧‧」亦符上開採購法所明訂之程序。而原告與被告間之工程關係為基於上開工程所由生，為該工程之一部，故亦載明關於系爭工程是否完工應由鐵路局堪驗後認定之，同時亦約定同採購法及採購法細則相同之堪驗程序。是以，系爭工程依據原告所承系爭工程之測試報告竣工圖、初驗紀錄、複驗紀錄，似乎可佐證原告完工之事實，然上開原告自信可為推論完成一定工作狀況之資料，只是依據採購法所定報請業主鐵路局之時間點上之資料，並非當然可為原告實際完成工作之佐證。
②系爭工程之施作特性礙於施作範圍橫跨數縣市○○○○○段、分時施作
，所以關於完成工作至能交付於定作人之型態，無可能乙次完成之，是以系爭工程為分次竣工，換言之，基於被告與上包之契約關係之拘束，被告須定出一統一竣工交付時點日為依據，即依據採購法，將工程預定竣工日書面通知監造單位及機關即鐵路局，惟原告之施作常存有延誤之歷史紀錄（如九十二年四月二十八日原告訴訟代理人丙○○基於系爭工程工地主任地位所自承：施工有遲延二個月之情形），故為免遲誤鐵路局後續驗收程序，雖原告未能實際完成預定工作，然被告仍以表定八十九年四月十五日報請鐵路局核對是否竣工，鐵路局方面即形式上作成竣工紀錄後，始行後續堪驗程序。
③如原告概以系爭工程經鐵路局簽認八十九年四月十五日竣工，而推論原
告系爭工程已然全部完成工作至能交付定作人之狀態，恐稍嫌草率，且與原告施作一半即逸脫之事實相違。
（三）再者，關於系爭工程相關之完竣、驗收等程序，依據雙方工程合約第十二條規定「... 本工程完竣後，承包人應報請主管工程單位派員會同先行檢驗... 本工程經鐵路局主管工程單位初驗合格後，應即報請上級機關覆驗，經覆驗合格時，方認為正式驗收... 」應以符合政府採購法所明訂之程序為之，此點亦為證人戊○○證言所陳明「... 驗收程序就是先驗收再由總局去覆驗... 」。是以，本件工程雖經業主作成初驗紀錄，但該項紀錄只是被告敦請業主核對是否竣工之紀錄，真正是否竣工則端賴後續勘驗程序如何而定，然查本件工程迄至今日並未取得結算證明書，也就表示原告等施作存有瑕疵，根本無法通過覆驗。
七、原告雲通公司請求基隆至台北段佈纜工程損害賠償，依其起訴狀載訴之聲明及其敘明之理由，皆以雙方當事人所訂之承攬契約為基礎法律關係而為請求，而非如原告辯稱其於起訴之初即以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的為請求法院擇一訴訟標的而為裁判之意旨：
（一）原告雲通公司於九十一年三月十四日之起訴狀載稱，關於基隆至台北段佈纜工程損害賠償請求，係依雙方所訂定之承攬工程契約為基準。又原告亦於民事準備書狀一中自承「... 兩造間之權利義務應以原告所提之甲合約書為規範之基準... 」故原告訴訟標的應僅限於本件承攬契約所由生之請 求權，固無疑義。
（二）按民法債篇第二章各種之債之規定，為常見典型契約之規定，在「契約自由原則」下，此等典型契約之規定於契約當事人意思不明或不完備時，即應予補充適用之。本件系爭契約既訂明為工程承攬契約，又於依本件承攬契約為基礎法律關係所由生之各種請求權，且未訂明其請求之時效，自應 適用民法債篇第二章各種之債之規定，故原告所據以主張之損害賠償請求 權應受民法承攬章節規定之拘束。
（三）原告為脫避罹於時效之事實，屢屢辯稱其損害賠償請求係基於契約或民法債務不履行之請求，除與其起訴之請求意旨不符外，又遲遲未能依訴訟法理提訴之變更或追加，貿貿然逕自以前揭選擇合併之理由抗辯，實有違任意訴訟禁止原則及民事訴訟辯論主義之法理。
（四）若原告就前揭選擇合併之抗辯，更為訴之變更或追加，因與被告程序上之利益相違，且無助於擴大訴訟制度解決紛爭之功能，被告不同意原告任意為之，亦不應准許之。
（貳）就原告博楊公司所請求部分之答辯：
一、被告已依約付清工程款：
（一）原告博楊公司可請求之工程款項非如契約所定一千二百萬元，會如是約定只是為雙方就所承攬工程範圍之預定，以利雙方評估所得與成本，故實際之報酬應依雙方所立乙合約書第三條付款方式第一項所載：「...方可依實作量開立百分之九十價款之統一發票向甲方請款... 」之明定，採實作實算方式計算報酬，故被告應給付且已給付之工程報酬，為被告業已給付之一百零七萬六千五百八十一元，加上原告博楊公司已請領而未列帳之報酬計九萬七千六百五十元，核為一千零八十五萬九千二百三十元。是故，被告已依約付清全部報酬予原告博楊公司，當無疑義。
（二）原告博揚公司未詳舉任何事證據為請求款項之計劃基礎，故被告否認之：原告博揚公司就請求之款項數額未能詳舉證物資料為計算之基礎，是則被告就原告其主張未能茍同。又依本件工程關係之特性，前階段之佈纜工程施工未能達業主鐵路局之標準，後續之接續測試工作亦無能為之，此觀乙合約書第四條第五款之內容甚明。再者，就原告博揚公司提呈之一Ｏ二Ｐ電纜區間測試紀錄表，為初驗前之測試記錄，非為依雙方約定之最終測試完成之記錄，如據以為請款之依據，殊顯無理。
（三）原告博楊公司亦稱被告就本件系爭工程款僅支付包含稅金為一千零七十六萬一千五百八十一元，實際上被告已支付原告博楊公司包含稅金為一千零八十五萬九千二百三十一元，核算雙方之差異為九萬七千六百五十元，惟原告續稱該筆差異項目係被告就七堵至五堵及南港一Ｏ二Ｐ電纜重新接續測試、自行違約佈放，且經議價追加等云云，故不予承認。倘真為被告違約自行佈放並經議價追加，原告博楊公司何需以發票加以請款，且重新接續測試為原告博楊公司施作不良經被告要求修補之結果，並未另案發包，又該筆發票上並未另外註記該筆費用之發生原因，故仍歸屬於原合約之應支付款項範圍。是故，原告博楊公司主張被告應付之未付款項應為四十八萬零七百六十九元（計算方式：
11,340,00-10,859,231=480,769）。
二、縱使原告博楊公司前揭未付報酬之請求有理，惟因可歸責於原告之事由，致被告所生如前述接續後電纜氣壓不足而有漏氣現象、電纜接續未完成、纜線接續後無氣壓、接續表未交且未測試、接續後氣壓下降、接續後餘料未清、電纜線路接續品質不良及電纜線路接續品質不良等瑕疵態樣，且經要求其修補亦不修補，致被告另行花費人力、物力自行修補瑕疵，計受有損害四百二十七萬六千一百八十四元，被告主張債務抵銷。
三、依被告與原告等所簽立之契約皆有兩年內保固之條款，即自鐵路局驗收合格日起算至今仍在保固期內，故無原告博楊公司主張被告之權利已罹於時效等而不負瑕疵擔保責任。
參、證據：提出合約書影本一份、台灣鐵路管理局工地備忘錄影本一份、扣款明細影本一件、有關一Ｏ二Ｐ電纜缺失列示影本二件、雲通公司統一發票影本三張、博揚公司統一發票影本一件、台北電務段第八八Ｏ八、八九Ｏ一、八九Ｏ四、八九Ｏ五次工程會報影本各一份、九十年八月十日台北電務段工地備忘錄之附件影本一份、九十年九月二十一日台北電務段工地備忘錄影本一份、照片九十八張、付款明細表影本三件、請款單影本九張、發票影本十一張、送貨單影本一件、請購單影本一件、轉帳傳票影本三件、一Ｏ二Ｐ電纜接續及測試計價方式影本一件、被告傳真文件影本一件、原告傳真文件影本九件、工作日報表影本一份、協議書影本二件、臺灣鐵路管理局電務處台北電務段函影本五份、光纖電纜結算驗收證明書影本二份、發票影本二件、一Ｏ二Ｐ電纜接頭坑及設備座標圖影本二份為證。並聲請訊問證人丁○○、戊○○、辛○○、陳智海。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告以被告事務所所在之本院為管轄法院起訴，依民事訴訟法第二條第二項之規定，自屬合法。被告雖抗辯依二造前於八十七年十月二十一日所訂定之合約書拾附則三已約定以台灣台北地方法院為第一審管轄，而本件八十八年六月二十二日原告雲通公司與被告所簽訂之合約書，則係就前開合約書精神所延續修訂，為同一承攬法律關係，原告向鈞院起訴，顯係違背上開合意管轄之約定云云，惟查原告雲通公司與被告於八十七年十月二十日所簽訂之合約書，其承攬工程範圍乃係包含基隆至通宵間電訊系爭新設工程土木工程部分，與本件原告雲通公司與被告於八十八年六月二十二日所簽訂之合約書，乃限於電纜佈纜及配線等工程，承攬標的明顯不同，兩者顯非同一承攬契約，而被告復自承上開八十七年十月二十日所簽訂土木工程合約書，業經兩造合意終止，則被告以上開不同契約且效力已終止之合約書中之合意管轄之約定，謂應拘束本件合約書原告雲通公司之起訴法院之管轄，自不足採。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者之情形者不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及三款分別定有明文。本件原告雲通公司原起訴請求給付金額為六百零三萬二千八百六十三元，嗣於九十一年十二月二日具狀變更減縮為五百四十萬一千六百九十三元，核其僅係減縮應受判決事項之聲明，應屬合法。另原告雲通公司起訴時，其請求金額主張之訴訟標的原係本於承攬契約報酬請求權及損害賠償請求權為訴訟標的，嗣並追加民法第二百七十七條債務不履行損害賠償請求權為訴訟標的之客觀選擇合併之訴，惟二者均係本於同一基礎事實而為請求，自屬合法，被告雖表示不同意為追加亦自屬無礙。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：被告於八十八年六月二十二日分別與原告簽訂合約書，由原告雲通公司承攬台鐵案基隆至通霄間電訊系統新設工程之一Ｏ二Ｐ電纜、光纜、一ＯＰ話纜、號誌電纜、電力電纜之佈纜、配線工程，而由原告博揚公司承攬台鐵案基隆至通霄間電訊系統新設工程之一Ｏ二Ｐ電纜接續測試工程，而上開佈纜及測試工程，早於八十九年四月十四日即已完工，並經鐵路局初驗及複驗合格，被告自應給付原告雲通公司積欠之報酬款四百三十五萬一千六百零三元及原告博揚公司五十七萬八千四百十九元。另原告雲通公司主張依合約書第九條約定，被告不得假借任何理由片面解約，被告於八十八年十一月十五日以郵局存證信函指摘原告施工落後，進而片面解除基隆至台北間之佈纜工程合約，原告雲通公司就該路段本可獲得利潤一百六十八萬一千二百六十元，扣除成本後，被告應賠償原告雲通公司一百零五萬零九十元。
二、被告則以原告雲通公司所施作之台北至通霄段之電纜佈放工程，最遲應於八十九年一月底完工，而後才進行基隆至台北段之作，但原告雲通公司未能依該進度表按期施作，是以被告未免遲誤業主台灣鐵路局約定之八十九年四月十五日之完工期限，始不得已於八十八年十二月一日行使解除權，解除原告雲通公司基隆至台北區間之佈纜之承攬工作，此仍可歸責於原告雲通公司之事由。原告雲通公司上開起訴請求之一百零五萬零九十元損害賠償請求權，乃係承攬人之損害賠償請求權，依民法第五百十四條規定，已罹於一年之時效消滅。又二造系爭工程總價雖於定約時載明，但實則以實作實算方式計算報酬。而本件被告已依實作實算方式結清給付原告雲通公司五百七十七萬九千四百四十六元，原告博楊公司一千零八十五萬九千二百三十元，已無積欠原告工程款項。又鈞院如認被告尚應給付原告工程款，則原告本件施作工程品質尚有瑕疵，經被告要求原告修補又不修補，被告自行花費修補瑕疵，被告因而受有損害計有四百二十七萬六千一百八十四元，且均在兩造合約書所約定之兩年保固條款期間內，爰主張抵銷之等語為辯。
三、查原告主張被告於八十八年六月二十二日分別與原告簽訂合約書，由原告雲通公司承攬台鐵案基隆至通霄間電訊系統新設工程之一Ｏ二Ｐ電纜、光纜、一ＯＰ話纜、號誌電纜、電力電纜之佈纜、配線工程，而由原告博揚公司承攬台鐵案基隆至通霄間電訊系統新設工程之一Ｏ二Ｐ電纜接續測試工程，而原告雲通公司所承攬之基隆至台北段之佈纜工程，則因被告解除該部分工程合約，並由被告另行委請他人承作，惟上開佈纜及測試工程，均已於八十九年四月十四日完工之事實，已據兩造所不爭，並有原告提出之合約書二紙在卷可憑，足認真實。原告雲通公司主張其所承作佈纜工程款依合約書附件計算為一千零五十五萬零四百七十八元，及第三條規定經鐵路使用單位簽認後方得依實作量請求百分之九十，計為九百四十九萬五千四百三十元，扣除被告業已給付之五百十四萬三千八百二十七元，被告尚積欠四百三十五萬一千六百零三元。另原告博揚公司係以總價一千二百萬元（另外百分之五營業稅後則為一千二百六十萬元）承攬接續測試工程，依合約書第三條規定經鐵路使用單位簽認後方得依實作量請求百分之九十，計為一千一百三十四萬元，扣除實領之工程款一千零七十六萬一千五百八十一元，被告尚積欠五十七萬八千四百十九元，而被告對原告施作系爭佈纜及測試工程之總價款分別為一千零五十五萬零四百七十八元及一千二百萬元之事實，於本院九十一年十月二日及九十一年十一月四日言詞辯論時均已當庭及於九十一年九月三十日民事答辯書狀（四）內自認且不爭執，核與原告提出之合約書及其附件所載相符，被告嗣後否認上開金額之真正，並辯稱原告實際並未施作那多麼工程，部分係其自行完工云云，惟被告既自承僅自行修補漏氣等瑕疵及解約後另行委請他人施作基隆至台北路段，而系爭工程又已全數完工，被告僅抗辯存在瑕疵，此為兩造所不爭執，則被告嗣後如何謂原告實際並未全數實作？所辯顯不足採，自應以原告主張之總價款金額為可採。而原告已自認受領工程款分別五百十四萬三千八百二十七元及一千零七十六萬一千五百八十一元，被告雖辯稱其實際支付予原告雲通公司之款項為五百七十七萬九千四百四十六元，並另代付款二十七萬六千三百九十九元，對原告博揚公司則已支付一千零八十五萬九千二百三十一元工程款，惟此已為原告所否認，並辯稱被告所主張增付工程款，均係其他工程之事項，而與本件無關，原告亦不收受被告上開增付款項等語，而被告又未提出其他積極事證，足以證明其有支付上開款項，所辯自屬不能證明，則原告雲通公司、博揚公司主張被告尚積欠其系爭承攬報酬款四百三十五萬一千六百零三元，及五十七萬八千四百十九元未付之事實，自堪認真實。
四、復查被告另辯稱本件原告承攬工程施作尚有漏氣等瑕疵，經其通知原告修補而不修補，被告不得已自行修補後，計支出修補費用四百二十七萬六千一百八十四元，爰主張與原告上開承攬報酬抵銷云云。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一項、第二項定有明文。查原告已否認有瑕疵及通知其修補之事實，而被告所提出之傳真通知及工作日報表，又均係被告及其受雇人即證人辛○○自行制作文書，已不足證明其有何瑕疵通知原告修補之事實，而被告所提出之台灣鐵路管理局來文影本，又係第三人台灣鐵路管理局通知被告查修及測試不合格資料，亦不足認係已通知原告本件承攬施作瑕疵，則被告既不能證明瑕疵存在及證明有何定相當期限請求通知原告修補而原告不修補情形，則被告既未履行前開請求修補期限，縱被告事後有何自行支出費用施修，亦不得向原告請求償還費用，從而被告主張以支出修補費用四百二十七萬六千一百八十四元與原告承攬報酬抵銷云云，自不足採。
五、原告雲通公司另主張被告於八十八年十二月一日以郵局存證信函解除基隆至台北段之部分佈纜工程之事實，已為兩造所不爭執，足認真實，原告主張依系爭合約書第九條規定「甲乙雙方均不得無故片面解除本合約或合約中單項工程，若因片面不履行本合約規定，致對方有損失時 應負完全賠償責任」，而本於該條約定及民法第二百二十七條債務不履行規定，請求被告賠償一百零五萬零九十元云云。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。又承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第五百十一條及五百十四定有明文。查原告上開主張被告任意片面解除系爭承攬工程中台北至基隆路段之佈纜工程而請求損害賠償，即係本於民法第五百十一條之定作人終止契約之損害賠償權，亦不因兩造於合約書中約定於雙方若有任意終止（解除）契約，受終止（解除）一造得請求損害賠償之約定，而謂於定作人即被告方面終止契約時即無民法第五百十一條及五百十四條第二項之適用。是本件被告既已抗辯原告自其於八十八年十二月一日終止系爭台北至基隆路段契約時，已逾一年之除斥期間，則原告顯已逾期始為起訴請求，自不得請求損害賠償。至原告另主張依民法第二百二十七條之債務不履行損害賠償請求，惟系爭台北至基隆間承攬契約既經定作人即被告終止，此部分之承攬契約效力已經消滅，原告自不得再本於該部分己消滅之承攬契約請求債務不履行之損害賠償，此與民法第二百六十條之行使解除權之一方，不妨礙其損害賠償請求權之情形尚有不同，是原告雲通公司此部分之請求被告賠償一百零五萬零九十元云云，尚屬無據，不能准許。
六、從而原告本於承攬報酬請求權，請求被告給付原告雲通公司四百三十五萬一千六百零三元，給付原告博楊公司五十七萬八千四百十九元，及均自工作完成之翌日即八十九年四月十六日日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告雲通公司逾此部分之請求尚屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行之宣告，於原告勝訴部分核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告雲通公司其餘假執行之聲請，則因敗訴而失所附麗，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 朱耀平右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日~B法院書記官 方蟾苓