臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三五六號
原 告 甲○○
丁○○戊○○丙○○陳胡月湖訴訟代理人 鄭斌濟律師被 告 永善寺法定代理人 鐘國珍訴訟代理人 劉錦樹律師複 代理人 李珮瑄律師右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文被告應將座落台北縣○○鄉○○段中湖小段五三－二地號土地上如附圖所示五三－二Ａ部分面積○‧○○二七公頃、五三－二Ｂ部分面積○‧○二二四公頃、五三－二Ｃ部分面積○‧○○三八公頃之地上建物及如附圖所示黃色部分之圍牆拆除，將土地返還原告及其他共有人全體。
被告應自民國九十一年五月三十日起至返還前項所示土地之日止，按年給付原告甲○○、丙○○、乙○○○各新台幣貳萬壹仟壹佰叁拾元、原告丁○○新台幣柒萬叁仟玖佰伍拾陸元，原告戊○○新台幣叁萬陸仟玖佰柒拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰叁拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟伍佰零捌萬陸仟壹佰元或等值之台灣銀行城中分行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告甲○○、丙○○、乙○○○分別以新臺幣柒仟元、原告丁○○以新台幣貳萬伍仟元、原告戊○○以新台幣壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，分別以新臺幣貳萬壹仟壹佰叁拾元為原告甲○○、丙○○、乙○○○、以新台幣柒萬叁仟玖佰伍拾陸元為原告丁○○、以新台幣叁萬陸仟玖佰柒拾捌元為原告戊○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將座落台北縣○○鄉○○段中湖小段五三－二地號土地上如附圖所示五三－二Ａ部分面積○‧○○二七公頃、五三－二Ｂ部分面積○‧○二二四公頃、五三－二Ｃ部分面積○‧○○三八公頃之地上建物及如附圖所示黃色部分之圍牆拆除，將土地返還原告及其他共有人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸。
二、被告應自民國八十六年五月三十日起至返還上開土地之日止，按年給付原告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○及其他共有人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸如附表所載金額之不當得利。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、程序部分：原告基於「請求之基礎事實同一」以及「不妨礙被告之防禦及訴訟之終結」與訴訟經濟，將被告之名義更正為「永善寺」，於法自應獲得准許：
（一）查被告永善寺依據台北縣政府70. 12. 31.北府民一字第三○六五一七號函成立信徒大會、訂立組織章程、定名為「永善寺」向台北縣政府申請登記，被告永善寺原無信徒登記，原管理人張木枝於民國六十四年十二月十七日死亡，於民國七十年十二月三十一日在信徒大會中改選鐘國珍為管理人，此有台北縣政府所發給之台灣省台北縣寺廟變動登記表影本（附件一）附狀可稽，原告等於起訴後始獲悉被告永善寺正確之名字，自應補正被告之名字為永善寺、其管理人（即法定代理人）為鐘國珍。原告等在起訴時將永善寺管理委員會列為被告、其管理人（即法定代理人）亦為鐘國珍，補正被告名字前後均為請求將蓋在原告等及其他共有人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸共有之台北縣○○鄉○○段中湖小段53-2地號建面積八三九平方公尺土地上之被告永善寺所有之建築改良物予以拆除，將該土地返還與原告等及其他共有人，亦即原告等「請求之基礎事實同一」、以及「不防礙被告之防禦及訴訟之終結」與訴訟經濟，原告等依據民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款補正被告之名字為永善寺，自應獲得准許。
（二）被告永善寺為業已向台北縣政府登記有案之寺廟，設有管理人，已推選鐘國珍為其管理人，設在台北縣○○鄉○○路○○○號，依據民事訴訟法第四十條第一、三項之規定：「有權利能力者，有當事人能力，非法人團體設有代表人或管理人者，有當事人能力」，被告永善寺尚未成立法人，為非法人團體，因設有管理人，依據上開法條之規定有權利能力、有當事人能力。
（三）被告確有設立管理委員會。查被告設有管理人及財務組、總務組、祭典組，此在被告變動登記表可稽，又被告在原告等之共有系爭土地蓋建房屋，於原告等發現提出異議阻擋無效提出告訴，經檢察官提起公訴案移刑事庭審理時，曾對被告聲請傳訊之證人蘇義雄、黃錦洲及被告鐘國珍等訊問，被告之辯護人問：「鐵柵欄翻修是何人意見？」證人均答：「委員會通過」，當時鐘國珍在場，足證被告設有管理委員會其法定代理人為鐘國珍。被告於其民國九十二年三月二十五日之答辯（三）狀主張被告未設立管理委員會，不得補正被告之名義為永善寺之抗辯，不能成立。
二、實體部分：
（一）座落台北縣○○鄉○○段中湖小段五三－二地號土地（以下簡稱系爭土地）係原告與訴外人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸等人所共有，原告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○○之應有部分分別為五十四之十四、五十四之四、五十四之七、五十四之四、五十四之四，共有人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸之應有部分分別為二十七分之四、六十分之一、二十分之
三、五十四分之四。
（二）原告等之先父陳炘於民國三十六年間因二二八事件遇害，原告等四散居住，對於上開共有土地疏於管理，至數年前上開原告共有之土地有一小部分遭鐘國珍所組織之永善寺管理委員會竊佔，違章建築永善寺，原告等念在被告係蓋建寺廟，僅先請求被告照價收買保留拆屋還地，及告訴竊佔之權利而未積極追究，詎料被告橫蠻無理，迄至八十五年間被告竟變本加厲，未請領築執照公然在上開原告共有土地上大興土木蓋建違章建築作為永善寺之房屋，將上開原告共有之土地八百三十九平方公尺全部加以竊佔，經原告等一再催促拆除建物返還佔用之土地均無效果。
（三）被告無權佔用原告等上開共有之土地違章蓋建永善寺，依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，被告自應將其在原告所有系爭土地上蓋建之建築物予以拆除後返還土地予原告及其他共有人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸。又系爭土地面積八百三十九平方公尺，每平方公尺申報地價為六千八百元，合計申報地價為五百七十萬五千二百元，依該地段周遭經濟環境如予出租，其年息百分之七計算租金額三十九萬九千三百六十四元為適當，為此請准判令被告自八十六年五月三十日起至返還上開共有土地之日止，按年給付不當得利三十九萬九千三百六十四元予原告及其他共有人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉愛。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、查被告蓋在台北縣○○鄉○○路○○○號全部之建築物均係無權占有他人之土地所蓋之違章建築，是以一直未能辦理建物所有權登記，其下之基地包括系爭土地均非被告所有，依據民法第七百六十九條之規定，僅「土地所有人建築房屋逾越彊界而不即提出異議始不得請求移去或變更其建築物，但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害並得請求賠償」，依上說明，被告佔用原告等共有之系爭土地蓋建房屋，並非在其所有土地蓋建房屋而越界至原告等共有之系爭土地上蓋建房屋，因之被告不得引用民法第七百六十九條之規定，主張原告等不得請求拆除至明。
２、被告於民國八十八年間佔用系爭土地蓋建房屋「目前正在繼續興建中」，原告等一經發現立即異議阻止無效，乃告訴鐘國珍竊佔，鐘國珍在檢察官面前供承不諱，檢察官乃提起公訴，事證俱在，被告主張原告等未立即提出異議與事實不符，因之被告如在其所有土地上蓋建房屋越界佔用原告等之共有土地蓋建房屋，原告等亦可以請求拆屋還地，合予敘明。
３、原告等於告訴被告之法定代理人鐘國珍竊佔系爭土地時，檢察官曾函請台北縣新莊地政事務所至現場測量，其中二二四平方公尺系爭土地之房屋尚在興建中尚未完工，其已完工之建築物僅為二七平方公尺（附件四），原告等曾立即提出異議至明。
４、被告佔用系爭土地八三九平方公尺全部，業由新莊地政事務所以北縣莊地測字第○九二○○○三一八六號函復鈞院在卷（附件五），被告主張僅佔用系爭土地七五‧九二五平方公尺，與事實不符。查被告永善寺於民國三十六年在台北縣林口鄉中湖五十三番一小部分土地上興建時，面積甚小，鐘國珍當選管理人後，未經原告等之同意擅自將原告等及其他共有人共有之上開中湖小段53-2地號之土地八三九平方公尺加以佔用搭建違章建築物，並未辦理建築改良物所有權登記，被告永善寺在其答辯狀內所稱佔用上開中湖小段53-2地號之土地僅七五‧九二五平方公尺，與事實大不相符。至於被告以圍牆圍起未蓋建建築物之空地，係被告管理人與信眾出入、搬運存置貨物以及在戲台演戲供觀眾進入觀看之用，被告不得主張未予使用，否則以圍牆圍起何用？
５、林阿治之繼承人林文通否認捐獻或出售系爭土地與被告之事，被告於佔用任意編造林阿治出售或捐獻之文書影本不足採信。查系爭上開中湖小段53-2地號建面積八三九平方公尺係原告等及其他共有人所共有，並未辦理分割，絕無委任任何人捐獻或出售與被告之事，被告永善寺所稱林阿治於民國三十六年間捐獻同小段53地號之土地四六三坪、又於民國四十五年出售三百坪，合計七百六十三坪一節，純屬虛構絕無其事，如有其事，為何不辦理土地所有權移轉登記？且林阿治已去世甚久，其繼承人均否認其事，如有其事，被告永善寺為何不向林阿治之繼承人請求所有權移轉登記？如有其事，其請求權亦早已罹於時效而消滅。
６、共有人林文通等亦為債權人，被告既返還共有土地與全體共有人，自應隨仝返還不當得利與全體共有人。查共有人林文通等雖未與原告等一並提起本件訴訟，然在全體共有人利益之立場觀之，共有人可享受之此利益自亦為債權人，被告佔用之系爭土地既應返還與原告等及共有人林文通等，至於不當得利亦應附隨返還土地與原告等及林文通等共有人，被告所提民法第二百七十一條係規定被告應給付原告等及共有人等為可分之給付，應按各共有人應得比例請求給付而已，並非被告不應返還不當得利與林文通等共有人，被告既然主張原告等請求被告返還按各共有人之比例請求返還不當得利，原告等回應被告之主張，依照各共有人應有權利範圍之比例請求判令被告返還不當得利與原告等及林文通等共有人如附表所示，亦無不可。
７、原告等請求按系爭土地之申報地價年息百分之七判令被告返還不當得利，對被告至為寬厚，被告主張只能按申報地價年息百分之三計算返還不當得利，顯失衡平不足採。查系爭土地地○○○鄉○○○○段，馬路寬廣、交通方便頻繁，前後左右商店林立，至為繁榮，應可按每平方公尺申報地價年息百分之九計算向被告請求，今僅按每平方公尺申報地價新台幣六千八百元年息百分之七計算向被告提出請求可謂至為寬厚，被告主張僅年息申報地價百分之三計算，顯失衡平，自不可採。
參、證據：提出下列證據為證：
（1）被告變動登記表影本一件。
（2）被告之信徒蘇義雄、黃錦洲及鐘國珍之口供筆錄影本一件。
（3）鐘國珍八十八年五月七日下午三時四十分檢察官訊問筆錄影本一件。
（4）新莊地政事務所八十八年五月十二日函影本一件。
（5）新莊地政事務所九十二年二月二十七日函影本一件。
（6）系爭土地登記簿謄本一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，請准以現金或等值之台灣銀行城中分行無記名可轉讓定期存單供擔免為假執行。
貳、陳述：
一、程序部分：原告於起訴時原列「永善寺管理委員會」為被告，查永善寺雖設有管理人、總幹事及其他執事人員，惟並無相當於管理委員會之組織，亦無設立章程、管有財產等情事，故並非民事訴訟法第四十條第三項所謂之非法人團體，原告以無當事人能力之所謂「管理委員會」為對象起訴，其欠缺訴訟要件顯不合法，已然甚明。被告於提出第一次答辯狀時業已指明本訴之不合法，原告於此亦甚了然，隨即具狀改稱當事人為「永善寺」，復辯稱乃訴之變更，其基礎事實同一並無甚妨礙被告之防禦及訴之終結云云。然原告所稱顯與事實及法理不合，按訴訟要件之補正與訴之變更於邏輯及法理乃全然不同之二事，實不宜混淆，茲分二點析述之：
（一）當事人能力之欠缺，屬不得補正之訴訟要件：按「永善寺管理委員會」與「永善寺」二者原非相同，永善寺於起訴之初即非本案被訴之訴訟主體，原告嗣後以永善寺代替永善寺管理委會，乃當事人之更替，非補正被告於能力之欠缺。學者姚瑞光氏亦認為：「……。但當事人能力之基礎為權利能力。倘當事人能力欠缺（如胎兒就一般訴訟為當事人；法人未經登記而以法人資格為當事人）者所為之訴訟行為，得追認而溯及於行為時發生效力，顯與權利能力始期之法理相違，故當事人能力有欠缺者，不在得追認之列。亦即第四十八條所謂之能力，不包括當事人能力在內。」（氏著《民事訴訟法論》，六十三年十月第十五版，第一二一頁）實當事人能力之無從補正，乃邏輯及法理之所必然耳。最高法院七十四年度台上字一九七八號判決亦謂：「既在前開變更登記之後，已無當事人能力，既不能命為補正，其起訴即非合法。原審本此見解，爰予維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，於法尚無違誤。上訴論旨，謂其於起訴時疏未注意已辦理財團法人變更登記，誤以該董事會名稱起訴，惟董事會與該學校仍不失同一主體，應准更名而為裁判，更泛言原判決理由不備或矛盾云云，求予廢棄，非有理由。」（詳附件三）顯見本案被告之更改並非合法，鈞院宜依民事訴訟法第二百四十九第一項之規定以裁定駁回本訴。
（二）「永善寺管理委員會」更名為「永善寺」並非合法的訴之變更：按訴之變更者，係指原告變更原訴之要素，究其性質，乃撤回原有之訴而以新訴代之，故必以原有之訴係合法為其前提，始有訴之變更可言。關此，原告辯稱：「原告等在起訴時將永善寺管理委員會列為被告、其管理人亦為鐘國珍，補正被告名字前後均為請求將蓋在原告等及其他共有人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸共有之台北縣○○鄉○○段中湖小段53-2地號建面積八三九平方公尺土地上之被告永善寺所有之建築改良物予以拆除，將該土地返還與原告等及其他共有人，亦即原告等請求之基礎事實同一、以及不防礙被告之防禦及訴訟之終結與訴訟經濟，原告等依據民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款補正被告之名字為永善寺，自應獲得准許」云云（見原告於九十一年七月二十九日所具之辯論意旨狀）。惟縱置請求之基礎事實是否同一、是否不妨礙被告之防禦等爭議問題勿論，按「永善寺管理委員會」原即為不存在之組織，原有之訴本不合法且不能補正。另查原告嘗舉最高法院八十二年台上字第一四四八號判決以實其說，惟該最高法院判決係指責原二審判決未行使闡明權，命上訴人（劉秋金）改列該非法人團體（公業福德正神）為當事人耳。該判決理由雖稱「補正」，惟究其實際，並非當事人能力真能補正，實則原上訴人（即原告）劉秋金與非法人團體公業福德正神本不同之訴訟主體，故所謂「補正」乃「訴之變更」之誤，不可不察。惟就該案而言，原訴之當事人劉秋金為自然人，有權利能力自亦有當事人能力，故其替以另一有當事人能力之主體（公業福德正神）尚得為合法之訴之變更，本為的論。但本案之情形則大不相同，原訴即已欠缺當事人能力之訴訟要件，其不合法尚不能補正，遑論訴之變更應以合法之起訴為基礎。
二、實體部分：
（一）被告使用系爭土地，並非無權占有：查永善寺於三十六年間興建時，當時之創辦委員賴金串捐○○○鄉○○○○○段○○○○號土地二四五坪，另一創辦委員林阿治捐獻同小段五十三地號土地四百六十三坪，該地為林阿治與人共有，林阿治有耕作權，因土地還不夠，又於四十五年間以每坪三元之價格向林阿治購買三百坪，土地之價金係另外由創辦委員吳水、張木枝、吳金仁、林清秀等人捐獻，系爭土地之地價稅均由永善寺負責繳納，林阿治答應和共有人解決過戶問題，因故拖延至今未辦理過戶手續。上開五十三地號土地嗣於五十六年十二月五日奉省府五十六年八月九日府民地甲字第六四七０五號令核准地目等則調整，始分割出五三之一、五三之二、五三之三地號土地，永善寺坐落在五十四之一及五十三之二地號土地上，林阿治所捐獻及出售之前開五十三番地地號土地，合計七六三坪，永善寺佔用系爭五十三之二地號面積僅有七五點九二七五坪（並非原告所指稱之占用五十三地號土地八三九平方公尺全部），相較於林阿治所捐獻及出售之土地面積七六三坪，永善寺所佔用之面積並未逾範圍。其實情業經司法機關調查，並詳載於板橋地方法院八十八年度易字第二四二五號刑事判決中。
（二）該土地杜賣證且謂：「：因此賣主自當負責辦理所有一切未完成之繼承登記及向陳盤銘、陳炘所買之持分登記，：：」故系爭土地之他共有人陳盤銘、陳炘雖非該杜賣證所列之出賣人，但於系爭建物建造完成後歷經多時皆未曾異議，足可推定該買賣契約已獲全體共有人之同意。雖始終未辦理土地移轉登記，惟被告占有系爭土地，係出賣人林阿治及他共有人因買賣契約而交付而有占有之本權。
（三）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」民法第七百六十七條定有明文，惟按「上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據贈與被上訴人，因該地實際上早由被上訴人占有使用中，故應認於贈與契約成立之日即已交付贈與物，並不因被上訴人之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有。」為最高法院六十九年臺上字第一六六五號判例所明示，且最高法院民國六十九年二月二十三日之六十九年度第四民事庭會議決議（一）亦指出：買受人占有之土地，係出賣人本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源，所有人（出賣人之繼承人）不得請求返還土地。何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，而買受人、出賣人間之買賣關係依然存在，期於公平法則，所有人亦不得請求返還土地。
（四）查上開寄附書及杜賣證明白記載：「批明：該地現在土地台賬上原有陳盤銘、陳炘（原告五人之被繼承人）之名經本人買斷對右記兩名決無糾紛關係特為批明。」「：在土地台賬上之記載乃係林乞（賣主林阿治之被繼承人）、陳盤銘、陳炘（原告五人之被繼承人）三人之名義共有者，因此賣主自當負責辦理所有一切未完成之繼承登記，及向陳盤銘、陳炘所買之持分登記賣主：：」由上開記載可知：共有人陳盤銘、陳炘早已將其所有系爭土地之持分出賣予林阿治，其後再由林阿治將系爭土地贈與及出賣予永善寺。參照前揭最高法院判例及決議之意旨，永善寺本於被寄附書及杜賣證占有系爭土地，即非屬無權占有，亦非無法律上原因。
（五）永善寺僅一部分建物佔用系爭土地，且系爭土地上如附圖所示五三之二A 建物及五三之二B建物為民法上之越界建築，性質上不宜拆除：縱令鈞院認原告無權占有之主張苟能成立，惟按民法第七百九十六條規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」查案內五三之二A及五三之二B建物僅有其中一部跨至案內台北縣○○鄉○○段中湖小段五三之二號土地，即前述民法規定所稱之越界建築，為避免拆除此等建物有礙於物之使用之經濟效益，自不宜許其拆除前開建物。
（六）原告不當得利返還之請求，顯然於法不合：
１、原告主張之不當得利起算時點有誤：按民法第九百四十四條第一項規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」本案被告原以系爭土地係合法買受及受信徒之捐獻，係基於善意並以所有之意思占有使用之，況依前述規定，亦推定為善意並以所有之意思占有該土地，除原告能舉反證外，被告即受該推定之保護。復依民法第九百四十三條規定：「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。」第九百五十二條規定：「善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。」第九百五十九條規定：「善意占有人，於本權訴訟敗訴時，自其訴訟拘束發生之日起，視為惡意占有人。」故被告僅於本權訴訟（即本訴訟）敗訴時，自訴訟拘束之日起始視為惡意占有，被告於起訴前（九十一年六月許）為以所有之意思善意占有系爭土地，按前述民法第九百五十二條之規定，按其受推定之所有權，得為占有物之使用及收益，既係合法得為使用收益，自應排除不當得利法則之適用，最高法院著有九十一年台上字第一五三七號、七十七年台上字第一二○八號判決可資參照。是原告請求自民國八十六年五月一日起返還不當得利云云，顯為欠缺權利基礎之請求。
２、原告僅得依其應有部分請求返還不當得利：查原告於起訴狀及九十一年九月二十五日之補正訴之聲明書狀皆請求「判令被告應自民國八十六年五月一日起至返還上開土地之日止按年給付原告等及其他共有人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸不當得利新台幣三九九、三六四元」，按民法八百二十一條之規定，原告等僅得就共有物回復請求權為全體共有人之利益行使之，惟本案關於不當得利之返還係一債權請求權，又金錢之請求係屬可分，依民法第二百七十一條之規定：「數人有同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。：：」。故縱然鈞院認原告無權占有之主張係屬正當，原告亦僅能依其應有部分之比例請求不當得利之返還，而無代其他未起訴之共有人主張權利之餘地。現原告於訴外人林文通等之部分並非債權人，竟代其請求不當得利之返還，自屬無權利基礎之請求，應予駁回。
３、原告主張之土地價金過高：原告主張以土地申報地價之百分之七計算每年之不當得利金額，縱令依其提供之照片所顯示之周遭交通、商業狀況，亦顯過高。如以客觀角度評量土地使用利益之高低，則社會整體景氣之良窳實為最重要之因素，而自由市場經濟中，土地之使用效益實無異資金之使用效益。以我國近年來之景氣概況觀之，參諸各項經濟發展指標與中央銀行各項存放款利率，可知系爭土地使用效益之評估，應於不超過年息百分之三之範圍內，始為恰當。
參、證據：提出永善寺封廟登記證影本一件、永善寺組織章程影本一件、台灣板橋地方法院八十八年度易字第二四二五號刑事判決影本一件為證。
丙、本院依職權赴永善寺勘驗，並函請台北縣新莊地政事務所進行測量；另調閱本院台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第八一一０號、本院八十竹年度易字第二四二五號、台灣高等法院八十八年度上易字第五六八九號卷宗。
理 由
壹、程序方面：
一、按當事人能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，法院均應依職權調查之，如有欠缺，固應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款規定以裁定駁回其訴，但此項欠缺可以補正者，審判長仍應先定期間命其補正，必俟原告逾期不為補正者，法院始得認其訴為不合法，而以裁定駁回之。最高法院著有八十九年度台抗字第二八八號判例可資參照。
二、本件原告起訴時雖將被告列名為「永善寺管理委員會」，惟觀之起訴狀所載內容，均係表明「永善寺」占用原告共有之系爭土地。原告嗣於九十一年七月二十九日具狀聲請更正被告為「永善寺」，並以其管理人鐘國珍為法定代理人，揆諸首開規定，尚無不合，且合於訴訟經濟之原則，應予准許（最高法院八十二年台上字第一四四八號判決參照），合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：座落台北縣○○鄉○○段中湖小段五三－二地號土地（以下簡稱系爭土地）係原告與訴外人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸等人所共有，原告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○○之應有部分分別為五十四之十四、五十四之四、五十四之七、五十四之四、五十四之四，其他共有人林文通、吳愛玉、陳英美、張葉岸之應有部分分別為二十七分之四、六十分之一、二十分之三、五十四分之四。詎被告未經原告及其他共有人全體同意，擅自於系爭土地上如附圖所示五三－二Ａ部分面積○‧○○二七公頃、五三－二Ｂ部分面積○‧○二二四公頃、五三－二Ｃ部分面積○‧○○三八公頃之土地上建築寺廟及戲台，並於如附圖所示黃色部分建築圍牆，而佔用原告共有之系爭土地，為此依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定提起本件訴訟，請求被告將系爭土地上之上開建物及圍牆拆除，將土地返還原告及全體共有人，並自八十六年五月三十日起至返還系爭土地之日止，按年給付原告及其他共有人全體如附表所示相當於租金之不當得利。
二、被告之抗辯：
（一）被告使用系爭土地，並非無權占有：永善寺於三十六年間興建時，係由當時之創辦委員賴金串捐○○○鄉○○○○○段○○○○號土地二四五坪，另一創辦委員林阿治捐獻同小段五十三地號土地四百六十三坪，該地為林阿治與人共有，林阿治有耕作權，因土地還不夠，又於四十五年間以每坪三元之價格向林阿治購買三百坪，土地之價金係另外由創辦委員吳水、張木枝、吳金仁、林清秀等人捐獻，系爭土地之地價稅均由永善寺負責繳納。林阿治答應和共有人解決過戶問題，因故拖延至今未辦理過戶手續。上開五十三地號土地嗣於五十六年十二月五日分割出五三之一、五三之二（及系爭土地）、五三之三地號土地，永善寺坐落在五十四之一及五十三之二地號土地上。林阿治所捐獻及出售之前開五十三番地地號土地，合計七六三坪，永善寺佔用系爭五十三之二地號面積僅有七五點九二七五坪（並非原告所指稱之占用八三九平方公尺，即二七二點六坪），相較於林阿治所捐獻及出售之土地面積七六三坪，永善寺所佔用之面積並未逾範圍。
（二）林阿治出售及贈與上開土地予被告之寄附書及杜賣證明白記載：「批明：該地現在土地台賬上原有陳盤銘、陳炘（原告五人之被繼承人）之名經本人買斷對右記兩名決無糾紛關係特為批明。」、「：在土地台賬上之記載乃係林乞（賣主林阿治之被繼承人）、陳盤銘、陳炘（原告五人之被繼承人）三人之名義共有者，因此賣主自當負責辦理所有一切未完成之繼承登記，及向陳盤銘、陳炘所買之持分登記賣主：：」由上開記載可知共有人陳盤銘、陳炘已將其所有系爭土地之持分出賣予林阿治，其後再由林阿治將系爭土地贈與及出賣予被告。且由系爭建物建造完成後歷經多時皆未曾異議，亦可推定該買賣契約已獲全體共有人之同意。雖上開土地始終未辦理土地移轉登記予被告，惟被告占有系爭土地，係出賣人林阿治及他共有人因買賣契約而交付，具有正當權源，所有人（出賣人之繼承人）不得請求返還土地。
（三）永善寺僅一部分建物佔用系爭土地，並未佔用整筆土地，且系爭土地上如附圖所示五三之二A部分及五三之二B部分，為民法第七百九十六條所定之越界建築，為避免拆除此等建物有礙於物之使用經濟效益，自不宜許其拆除前開建物。
（四）被告原以系爭土地係合法買受及受信徒之捐獻，基於善意並以所有之意思占有使用之，依民法第九百五十二條規定：「善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。」又同法第九百五十九條規定：「善意占有人，於本權訴訟敗訴時，自其訴訟拘束發生之日起，視為惡意占有人。」故被告僅於本權訴訟（即本訴訟）敗訴時，自訴訟拘束之日起始視為惡意占有，被告於起訴前（九十一年六月許）以所有之意思善意占有系爭土地，按前述民法第九百五十二條之規定，按其受推定之所有權，得為占有物之使用及收益，既係合法得為使用收益，自應排除不當得利法則之適用。是原告請求自民國八十六年五月一日起返還不當得利，顯為欠缺權利基礎之請求。
（五）且原告僅得依其應有部分請求返還不當得利；又依原告提供之照片所顯示之周遭交通、商業狀況，參諸我國目前各項經濟發展指標與中央銀行各項存放款利率，可知系爭土地使用效益之評估，應於不超過年息百分之三之範圍內，始為恰當。
三、原告主張系爭土地係原告與訴外人林文通等人共有，遭被告佔用如附圖所示五三－二Ａ部分面積○‧○○二七公頃、五三－二Ｂ部分面積○‧○二二四公頃、五三－二Ｃ部分面積○‧○○三八公頃土地建築寺廟及戲台，及於附圖所示黃色部分建築圍牆之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之土地登記簿謄本可證，復經本院勘驗現場，囑託地徵機關實施測量後製作複仗成果圖在卷可憑，堪信為真實。
四、被告雖抗辯其佔用系爭土地係出賣人林阿治及其他全體共有人本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源云云，並提出土地寄附書、大眾廟記事、土地杜賣證暨付款收據之影本各一件為證。然原告否認上開土地寄附書及杜賣證為真正，遑論被告自陳無法提出該二私文書之原本並證明該二私文書之真正；就實體關係而言，上開寄附書、杜賣證記載之寄附者及賣主均為林阿治，惟當時土地登記之所有人卻為林乞、陳盤銘、陳炘，此有土地登記總簿影本附於台灣高等法院八十八年度上易字第五六八九號刑事卷內可憑。而林阿治雖於三十九年三月三日因繼承取得林乞對該土地之持份，惟依前揭土地登記總簿之記載，林阿治亦係與林文賢、林文財、林文珍、林勝造、黃林春江等人共同繼承取得。故林阿治有無單獨處分土地之權限，要非無疑。被告復未舉證證明林阿治贈與及出售土地曾得其他共有人及繼承人同意或授權，則林阿治以自己名義贈與及出售土地與被告，因林阿治並無單獨處分土地之權限，被告縱係基於與林阿治間之契約關係而由林阿治交付土地使用，亦不得以此對抗非契約當事人之其他共有人及其繼承人，故被告抗辯其佔用系爭土地具有正當權源云云，並不足採。
五、被告雖又抗辯稱系爭土地上如附圖所示五三之二A部分及五三之二B部分建物，為民法第七百九十六條所定之越界建築，原告不得訴請拆除云云。惟按民法第七百九十六條之規定，得拒絕鄰地所有人提出移去或變更越界建築物之請求者，以土地所有人在自己地上建築物房屋逾越疆界，而鄰地所有人已知其越界仍不即時提出異議者為限，如第三人在他人土地上建築房屋逾越鄰地者，尚無援用該條以拒絕鄰地所有人請求移去越界建築之餘地（最高法院五十七年度台上字第一二七○號判決意旨參照）。原告主張永善寺座落之基地，均非屬被告所有之土地乙節，並未據被告加以爭執，應堪信為真實，則依上開最高法院判決意旨，被告已無援用民法第七百九十六條規定拒絕原告請求移去越界建築之餘地。況如附圖所示五三之二B部分建物，於八十八年五月七日經檢察官勘驗現場時，仍在興建中，此據被告法定代理人鐘國珍於檢察官勘驗現場時所自承，並有台北縣新莊地政事務所八十八年五月十二日之土地複丈成果圖附於台灣板橋地方法院八十八年度偵字第八一一○號卷內可稽；而原告等人早於八十八年三月二十九日即對被告之法定代理人提出竊佔之告訴，自屬於建物未完成前即時提出異議，故與民法第七百九十六條規定知其越界仍不即時提出異議之要件亦不相符。被告所辯原告不得訴請拆除越界建築云云，亦無可取。
六、被告另抗辯稱永善寺僅一部分建物佔用系爭土地，並未佔用整筆土地云云，然查被告除於附圖如所示五三－二Ａ部分面積○‧○○二七公頃、五三－二Ｂ部分面積○‧○二二四公頃、五三－二Ｃ部分面積○‧○○三八公頃之土地上建築寺廟及戲台外，並於如附圖所示黃色部分建築圍牆，且圍牆係座落於系爭土地及同小段五三之六地號土地之地界線上，圍牆內佔用系爭土地之面積為系爭土地之全部等情，業經本院勘驗現場，製有土地複仗成果圖在卷可稽，並有台北縣新莊地政事務所北縣莊地測字第0000000000函在卷可憑。故被告抗辯未佔用整筆土地云云，亦不可採。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人為全體共有人之利益，對於第三人得就共有物之全部，為回復共有物之請求，民法第七百六十七條、第八百二十一條定有明文。本件被告於系爭土地上建築寺廟、戲台、圍牆等建物，無正當權源占用原告與他人共有之系爭土地，原告為全體共有人之利益訴請被告將系爭土地上之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人，於法並無不合，應予准許。
八、第按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百七十九條定有明文。又占有使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有六十一年度台上字第一六九五號判例可資參照。本件被告占用原告與他人共有之系爭土地，原告依民法第一百七十九條不當得利法則請求返還相當於租金計算之不當得利，於法固無不合。惟被告抗辯其以系爭土地係合法買受及受信徒之捐獻，基於善意並以所有之意思占有土地，僅於本件訴訟敗訴時，自受訴訟拘束時起始視為惡意占有人等語。經查：
（一）被告所辯上情，業據提出寄附書、大眾廟記事、土地杜賣證暨付款收據影本各一件為證，雖被告因年代久遠，致無從提出上開書證之原本；惟參酌證人黃錦洲、蔡義雄、蘇進添等人於本院八十八年度易字第二四二五號竊佔案件審理中證述稱：永善寺於三十六年間要興建廟宇，當時之創辦委員賴金串捐○○○鄉○○段中湖小段五十四地號之土地二四五坪，另一創辦委員林阿治捐獻同小段五十三地號土地四六三坪，該地為林阿治與人共有，林阿治有耕作權，因土地還不夠，又以每坪三元之價格向林阿治購買三百坪，土地的價金係另外由創辦委員吳水、張木枝、吳金仁、林清秀等人捐獻，系爭土地之地價稅均由永善寺負責繳納，林阿治答應要和共有人解決過戶問題，後來因為林阿治車禍死亡沒有辦理等語，核與被告提出之上開書證記載之內容大致相符；參以永善寺於三十六年間興建，迄至原告於八十八年間提出刑事告訴，期間長達五十餘年，均由被告和平占有使用，且負責繳納土地增值稅，此有本院上開刑事卷第六十九頁至九十四頁所附被告管理委員會支出保管憑單及地價稅繳款單影本可憑，且原告對此亦不加爭執，綜情以觀，被告因而信其係基於買賣及受信徒之捐贈而善意占用系爭土地，要屬有據，且與事理無違，足堪採信。
（二）按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。分別為民法第九百四十三條、第九百五十二條所明定。是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地（最高法院七十七年度台上字第一二○八號判決意旨參照）。第按善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益，固為民法第九百五十二條所明定。惟此項規定，於有同法第九百五十八條、第九百五十九條所定之情形時，不適用之。故善意占有人如於本權訴訟敗訴時，自其訴訟繫屬發生之日起，即視為惡意占有人，仍應負返還占有物孳息之義務，最高法院亦著有四十二年度台上字第一二一三號判例可資參照。本件被告因信其基於買賣及受信徒之贈與而占用系爭土地，合於善意占有之要件乙節，業如前述，依上開規定，被告依法即得為占有物之使用及收益，對所有人不負返還之義務。僅於本件訴訟敗訴時，自訴訟係屬發生之日起，視為惡意占有人，始應負返還占有系爭土地之利益。
（三）從而原告僅得請求被告返還返還自本件訴訟繫屬日即九十一年五月三十日起至被告返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，逾此期間以前之請求，於法即屬無據，不應准許。
（四）至於賠償金額之計算，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，應以不超過土地申報價額年息百分之十為限。查系爭土地面積八百三十九平方公尺，八十六年七月及八十九年七月之申報地價均為每平方公尺六千八百元，有原告提出之地價謄本附卷可憑。本院斟酌系爭緊鄰雙向二車道馬路，交通便利，兩側建築大多為樓層四層以下公寓，性質上為住、商混合區域，工商繁榮程度及生活機能均屬普通，有原告提出之照片在卷可佐，及被告利用基地之經濟價值等事項，認本件原告所受相當於租金之損害，以申報地價年息百分之五計算為合理。依此計算，系爭土地相當於租金之損害金額一年應為二十八萬五千二百六十元（6800 *839*5/100=285260）。原告甲○○、丙○○、乙○○○應有部分各五十四分之四，原告丁○○應有部分五十四分之十四，原告戊○○應有部分五十四分之七，據此計算原告每人每年之損害金額分別為原告甲○○、丙○○、乙○○○各二萬一千一百三十元（元以下四捨五入，以下同），原告丁○○七萬三千九百五十六元，原告戊○○三萬六千九百七十八元。
（五）從而原告請求被告自九十一年五月三十日起至返還系爭土地之日止，按年分別賠償原告上開之金額，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，不應准許
九、至於原告請求被告賠償其他共有人相當於租金之不當得利部分，按民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。
所謂本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第八百二十一條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第一九五○號解釋參照）。本件原告訴請被告給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，原告僅得按其應有部分，請求被告返還所受利益，尚不得依民法第八百二十一條規定為全體共有人訴請被告向原告及其他共有人為給付（最高法院八十五年度台上字第二三九一號判決意旨參照）。故原告此部分請求，於法不合，不應准許。
十、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦所附麗，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
參、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 許月珍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 劉昌明