臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四三七號
原 告 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
丁○○被 告 戊○○
乙○○共 同訴訟代理人 吳國輝律師右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主 文被告戊○○、乙○○間就如附表所示之土地及建物於民國九十年十一月二十三日所為之最高限額新台幣壹仟萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告乙○○應將如附表所示土地及建物於民國九十年十一月二十三日經板橋地政事務所以九十年字號板登字第五八六九二○號收件，民國九十年十一月二十三日所為最高限額新台幣壹仟萬元抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：
一、緣訴外人賴金源於八十九年三月二十八日邀同訴外人賴金池及被告戊○○為連帶保證人，並為共同發票人簽立本票、連帶保證書各乙紙，向原告借款新台幣（下同）四百四十四萬元，約定借款期限五年，本金以逐年定額方式攤還，利息按年利率百分之十．六○五浮動計息（現為百分之八．○二四），如逾期繳息或本金未按約定攤還，除尚欠本金計付利息外，另依約定加計違約金。惟上開借款繳息至九十年十月二十七日止，即未依約繳息及攤還本金，尚欠本金三百四十二萬元及逾期利息、違約金未還。被告戊○○為連帶保證人及本票共同發票人，為逃避上開債務，於九十年十一月二十三日，將其所有如附表所示之房地（以下簡稱系爭不動產），以其姪女婿即被告乙○○名義，設定最高限額一千萬元之第二順位抵押權（以下簡稱系爭抵押權）（第一順位抵押權人為板信商業銀行，尚有抵押債權二百三十一萬七千元）。又於九十年十二月十二日將系爭不動產以贈與為原因移轉登記予訴外人即使被告戊○○枝配偶吳美瓊（已另提訴撤銷詐害債權訴訟），意圖脫產，逃避償還責任。
二、被告戊○○在九十年十二月十二日將系爭不動產以贈與為原因，辦理移轉登記予其配偶吳美瓊前之九十年十一月二十三日，即設定系爭抵押權予被告乙○○。如被告戊○○之資金週轉困難、或向被告乙○○已有借款關係，自可估計餘值，逕移轉登記予被告乙○○，何需於設定系爭第二順位抵押權後，再贈與移轉予其配偶吳美瓊，以情理推斷，如其設定系爭抵押權係有實際債權存在，則被告戊○○再贈與系爭不動產予其配偶吳美瓊，並無何意義。
三、縱被告乙○○與被告戊○○間本有債權存在為真，然被告戊○○係事後始提供系爭不動產予被告乙○○設定系爭抵押權，則系爭抵押權設定行為仍屬無償行為，且有害及原告債權，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權，並得依同條第四項規定，請求被告乙○○將系爭抵押權予以塗銷。
四、系爭不動產之房地價值，按被告戊○○枝財稅歸戶資料所示為三百十三萬二千四百元，實際價值含增建部分約五百萬元左右，扣除第一順位抵押權擔保之債權本息約二百五十萬元及增值稅，尚約有二百萬元左右餘值，即可部分清償原告債權。今被告戊○○與被告乙○○設定系爭第二順位最高限額一千萬元之抵押權，被告戊○○又將系爭不動產贈與移轉予其配偶吳美瓊，自屬詐害行為，並有害及原告之債權。
五、訴外人即主債務人賴金源未按期繳息，依授信約定書約定已視同全部債務均屆期，故並無被告等所辯稱原告對主債務人賴金源之債權未到期之情形。
六、被告等所提之背面均有被告戊○○背書之支票影本四張（票號為00000
00號、0000000號、0000000號、0000000號），如被告乙○○係執票人，惟其未向付款銀行提示請求付款，不為權利之行使，難以證明被告乙○○就上開四張支票對被告戊○○有債權存在。又被告等所另提被告等所提七張支票均未提示，表示被告間並無對價關係，且其中五張支票，發票日分別為八十六年八月二十五日、八十七年六月十六日、八十九年五月二十八日、八十九年十一月二十八日、九十年六月二十八日，均已逾一年之時效，已喪失票據追索權，被告乙○○就該等五張支票即不能認為對背書人即被告戊○○有債權存在，顯為無償行為。被告乙○○應提出確有交付四百五十九萬六千八百元借款予被告戊○○之證明。另依據被告乙○○八十六年到九十年之報稅資料，其每年約收入五十至六十萬元，連同配偶收入，家庭總收入合計一年只約七十萬元，且尚須扶養兩名子女，利息所得於八十八年只有八千二百五十五元，依其八十六年之報稅資料，房貸繳納二十七萬二千一百二十三元，以被告乙○○前開收入而言，如何有能力擁有如此龐大資金借予被告戊○○？豈非無疑，顯見被告二人間應無對價關係，屬於無償行為。
七、原告於九十一年一月三十日即已發函催告訴外人賴金源及被告戊○○，並於九十一年二月六日向台灣台北地方法院新店簡易庭具狀對訴外人賴金源、賴金池及被告戊○○起訴，起訴之後對造均未出庭。
八、被告戊○○所負保證債務是在與原告訂立連帶保證契約時即已存在，並非至主債務人遲延繳納本息時才存在。縱自主債務人遲延繳納本息時來算，則上開借款只繳息至九十年十月二十七日止，即未依約繳息，尚欠本金三百四十二萬元，此有台灣台北地方法院九十一年度北簡字第五○五一號宣示判決筆錄及民事判決確定證明書可稽，亦非被告所稱之九十年十一月二十七日。
九、債權人應保全之債務人責任財產，以債之關係成立時之狀態為準，債權發生當時之責任財產為債務人之信用基礎，因此，詐害行為當時，債務雖未屆至清償期，債權人亦得行使撤銷權。本件消費借貸債務於八十九年三月二十八日訴外人賴金源向原告借款時即已成立，且被告戊○○擔任本件借款之連帶保證人，其保證債務於其簽立保證契約（即連帶保證書）時亦已成立，故原告依法行使撤銷權，並非必須保證債務發生始得行使，有最高法院六十二年台上字第一六○九號判例可資參照。縱認必須保證債務發生後所為之詐害行為，債權人方得行使撤銷權，而查本件借款本息僅繳息至九十年十月二十七日止，且其繳息方式係期後繳納，故本件借款延滯日，即債務之發生日應為九十年十月二十七日，亦係在系爭抵押權設定之前。且被告戊○○為連帶保證人，依最高法院四十五年台上字第一四二六號判例見解，指保證人與主債務人負同一之債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。縱使無民法第七百四十六條所揭情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯權之權利，亦即連帶債務之債權人，得依民法第二百七十三條第一項規定，對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，並不待事先通知或催告。更何況原告於所簽立授信約定書中亦約定：「原告無須事先通知或催告」，被告戊○○即應負連帶保證人之償還責任。惟被告等卻一再援引連帶保證中「一經通知．．．」之用語，而主張原告必須先行通知或催告，被告戊○○方負保證責任云云，意在脫免保證責任，實已曲解該用語係指「經原告依法提出請求時，保證人即應負全部清償之責」之真正涵義。因此，被告戊○○於保證債務發生後所為之詐害行為，原告自得依法行使撤銷權。
十、又最高限額抵押權之成立固不以確有債權存在為必要，然此並無礙最高限額抵押權之設定仍須有為擔保債權之真意而設定之基本要求。且依民法第四百四十七條第一項金錢消費借貸契約為要物契約之規定，被告乙○○一再陳詞被告戊○○陸續向其借款共計四百五十九萬六千八百元，主張彼等間有擔保債權之存在，並以支票證明借款事實云云。然查，被告所提出之支票均未經提示，且部分已罹於時效；再者，依前述金錢消費借貸契約之要物性，且為不要式契約，支票或雖得為借款之證明，被告仍應就「消費借貸契約」即「債權契約」已成立之消極事實，負舉證責任，此與最高法院六十九年度台上字第三五四六號判例見解尚無不合。否則，被告既稱有借款之事實，卻又不提示票據以為日後求償之依據，甚至任其罹於時效，實悖於常理。足見被告戊○○、乙○○間並無借款關係之事實。況且，縱被告乙○○先有債權存在，而於事後始設定抵押權者，即屬無償行為，且有害及原告債權，原告自得請求予以撤銷。
十一、被告戊○○於國稅局歸戶財產查詢清單中，除系爭房地已過戶其妻吳美瓊外，尚有南投市○○段○○○○號土地乙筆，持分四分之一，惟調閱不動產登記謄本得知上開位於南投市之土地已於九十一年一月已移轉予賴金源、賴金勳，而其上建物，雖仍登記為被告戊○○名義，但面積僅二十平分公尺，應有部分亦只五分之一，現值僅有二百六十元。另被告戊○○投資五百萬元之翰隆企業有限公司於九十年十二月十四日經台灣票據交緩所列為拒絕往來戶。且經原告函台灣證券集中保管股份有限公司查詢被告戊○○是否有股票投資情形，亦無所獲，況被告戊○○所投資五百萬元之訴外人翰隆企業有限公司尚另欠原告一千二百九十萬七千百五十七元。足見被告戊○○脫產意圖顯著，實已有害及原告債權。
參、證據：提出本票影本一紙、財團法人農業信用保證基金函影本一件、連帶保證書影本一份、戊○○之財政部台灣省北區國稅局八十九年度綜合所得稅各類所得資料清單影本一紙、土地及建物登記謄本各一份、六十九年十二月二日法律座談會意見一則、六十九年度台上字第三五四六號及五十一年台上字第三五二八號判例要旨各一則、翰隆企業有限公司經濟部商業司公司基本資料查詢結果一紙、逾期放款催收紀錄表、催告書、台灣台北地方法院台北簡易庭九十一年度北簡字第五○五一號宣示判決筆錄及確定證明書影本等各一件、合作金庫借戶全部資料查詢單影本二紙、授信約定書及本票等影本各一份、戊○○歸戶財產查詢清單影本一件、台灣證券集中保管股份有限公司函影本一份、土地及建物謄本影本各二件、台灣台北地方法院九十一年度重訴字第二三九二號民事判決、裁定及確定證明書影本各一件為證，並聲請本院：⑴向第一商業銀行函查支票發票人翰隆企業有限公司原負責人賴金源何時向該行變更支票印鑑為賴科智，及翰隆企業有限公司支票存款帳戶何時拒絕往來，暨被告所提出之六張支票分別係何時所核發之空白支票等事項。⑵調取被告乙○○之財稅歸戶資料及所得資料。⑶向第一商業銀行板橋分行函查被告所提出之六張支票係該行何時所核發之空白支票簿。
乙、被告方面：
壹、聲明：請求判決：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告乙○○自八十五、八十六年間即使開始對被告戊○○有債權存在，並持續於八十七、八十八、八十九、九十年、甚至九十一年，皆有債權到期發生，故被告戊○○為擔保債務之履行，而設定系爭抵押權予被告乙○○，並無違法不當。
二、被告戊○○僅係訴外人賴金源之保證人，並非借款人，保證人於主債務人未履行義務且受債權人催告前，不負積欠債務之責。而原告對於被告戊○○之特定財產亦無優先受償之權，依法亦無權限制保證人處分其特定財產之權。且主債務人賴金源究竟繳款至何時、於何時開始負遲延之責等等，被告戊○○均不知情，亦未受原告之通知或催告，而被告戊○○為陸續發生之債務設定系爭抵押權，乃屬有償行為，且為設定系爭抵押權之際，不知訴外人賴金源有無債務不履行之情事，遑論明知有損害於原告之權利。而被告乙○○為擔保債權而要求設定系爭抵押權，亦屬依法主張權利，更全然無所謂知有損害原告之情事，且事實上亦未損及原告何權利。
三、系爭不動產經過稅捐機關查核總只值三百十三萬二千四百元，且其上尚有第一順位抵押權三百萬元，再扣除拍賣所應扣之土地增值稅，顯然已無價值，故未害及原告之債權。
四、原告主張行使民法第二百四十四條撤銷權，應就其主張符合該條文之要件之事實，負舉證責任。原告應就下列事項舉證證明之─⑴訴外人賴金源是否確實積欠原告三百四十二萬元及利息、⑵訴外人賴金源是於何時到期應付之債務未付始負一次清償全數債務之責、⑶被告戊○○雖是連帶保證人，但依原告所提出之連帶保證書所載，原告必須通知被告戊○○，被告戊○○始生清償保證債務之責，故原告應證明何時通知被告戊○○清償債務。
五、被告戊○○、乙○○二人均承認雙方間之借貸債務，自無庸另舉證證明之，而原告引用最高法院六十九年上字第三五四六號判決之內容，係指當借貸雙方有爭執時，應由貸與人舉證，與本件情形不同，不應援引。
六、被告戊○○、乙○○於設定系爭抵押權之當時及事後，皆有發生債權之事實，此有被告所提出之支票及本票為證。被告所提出之支票七張，雖確實均未提示，然並不表示債權不存在。
七、系爭抵押權為最高限額抵押權，非一般抵押權，最高限額抵押權係擔保債務人過去、現在及未來陸續發生之債務，是系爭最高限額抵押權擔保該等債務，並無不當或損及他人權益。被告戊○○單單截至九十年十一月二十三日前到期應清償之債務即高達三百七十二萬元，而被告戊○○清償債務，甚至可將系爭房地出賣他人、直接轉讓所有權予他人，原告依法皆無權表示意見，則既出賣房地或直接移轉房地所有權等重度行為皆為法所許可，而輕度行為反而如原告所主張之法所不許，則此豈非有重輕失衡之情事，而顯不符法理。被告戊○○設定系爭最高限額抵押權時，同時又向被告乙○○借款四十五萬三千二百元，此有被告所提出發票人為翰隆企業有限公司、發票日九十年十二月二十六日、付款人第一銀行板橋分行、票號0000000號、面額四十五萬三千二百元、由被告戊○○背書之支票乙紙可證。被告戊○○、乙○○雙方並協議以往已到期之三百七十二萬元債務，因設定為抵押債權而延後清償（亦可認為新債清償），再加以於九十一年三月十四日被告戊○○再向被告乙○○借款四十二萬三千六百元，則豈可謂本件系爭抵押權並無對價關係。若非如此，被告乙○○大可就已到期之債權向被告戊○○為強制執行拍賣系爭不動產，且不再繼續借款予被告戊○○，則原告又豈能主張任何權利。被告乙○○如何行使或保全其對被告戊○○之債權，原告並無權利加以限制或制止，最高法院五十五年度台上字第二八三九號判例明示「債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項、第二項之詐害行為」。
八、債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限。本件主債務人即訴外人賴金源向原告借款，約定每月二十七日攤還本息，於九十年十月二十七日繳完當月本息後，原應於九十年十一月二十七日再次繳納借款本息時，因故未繳，致喪失分期期限利益而開始負遲延責任，而連帶保證人即被告戊○○亦於九十年十一月二十七日主債務人未繳納本息時，始因保證原因而開始對原告發生債務，且依連帶保證書約定，原告應通知保證人即被告戊○○，被告戊○○始負清償責任（原告雖另提授信約定書，主張無須原告事先通知或催告，然授信約定書係一般約定，而被告戊○○並非授信借款人，僅為連帶保證人，自應適用連帶保證書上之特別約定辦理），然被告戊○○一直未接獲原告之催告或通知，根本不知主債務人賴金源並未清償主債務，亦不知已經因連帶保證而對原告發生債務且已屆期應予清償，則既然系爭抵押權早在九十年十一月二十三日前已約定、登記，而原告對被告戊○○發生債權是在九十年十一月二十一日甚或更晚，因此原告對被告戊○○之債權，於設定系爭最高限額抵押權之時尚未存在，依最高法院六十二年台上字第二六○九號判例意旨，原告自無得行使撤銷權之理。
九、被告乙○○年收入約七十餘萬元，並不表示即無資力借錢予被告戊○○。又被告戊○○所有位於南投市的土地並未移轉他人，該土地原來是共有，只是分割予其他共有人而已。
參、證據：提出：支票影本七張、本票影本四張、連帶保證書影本一件為證。
丙、本院依職權向台北縣板橋市地政事務所調取系爭抵押權設定資料及系爭不動產移轉登記資料。
理 由
一、本件原告主張：訴外人賴金源向原告借款，邀同被告戊○○擔任連帶保證人之一，約定如逾期繳息或本金未按約定攤還，視同全部債務屆期。惟上開借款繳息至九十年十月二十七日止，即未依約繳息及攤還本金，尚欠本金三百四十二萬元及逾期利息、違約金未還。被告戊○○為連帶保證人及本票共同發票人，為意圖脫產，逃避上開債務，於九十年十一月二十三日，將其所有如附表所示之系爭不動產，以其姪女婿即被告乙○○名義，設定最高限額一千萬元之系爭第二順位抵押權，復於九十年十二月十二日將系爭不動產以贈與為原因移轉登記予其配偶吳美瓊，逃避償還責任。被告戊○○與被告乙○○間系爭抵押權之設定行為，屬無償行為，且有害及原告債權，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定請求法院予以撤銷，並依同條第四項規定，請求被告乙○○應將系爭抵押權予以塗銷等語。
被告則以：被告乙○○自八十五、八十六年間先後借款予被告戊○○，並陸續於
八十七、八十八、八十九、九十年、九十一年屆期，甚至於設定系爭抵押權之同時，尚有借款四十五萬三千二百元予被告戊○○。被告戊○○為擔保債務之履行，乃提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告乙○○，並無違法不當之處；被告戊○○僅為訴外人賴金源之保證人，保證人於主債務人未履行義務且受債權人催告前，不負積欠債務之責，被告戊○○既未受原告之通知或催告，不知訴外人賴金源有無對原告債務不履行之情事；系爭不動產經過稅捐機關查核總只值三百十三萬二千四百元，且其上尚有第一順位抵押權三百萬元，再扣除土地增值稅，顯然已無價值，故未害及原告債權等語，以為抗辯。
二、原告主張訴外人賴金源於八十九年三月二十八日邀同訴外人賴金池及被告戊○○為連帶保證人，並為共同發票人簽立本票、連帶保證書各乙紙，向原告借款，約定如逾期繳息或本金未按約定攤還，視同全部債務均屆期。惟上開借款繳息至九十年十月二十七日止，即未依約繳息及攤還本金；及被告戊○○於九十年十一月二十三日，將其所有如附表所示系爭不動產，提供其姪女婿即被告乙○○設定最高限額一千萬元之第二順位抵押權（即系爭抵押權），復於九十年十二月十二日以贈與為原因，將系爭不動產移轉登記予被告戊○○之配偶吳美瓊等事實，為被告所不爭執，並有原告所提出之本票、連帶保證書、授信約定書、系爭不動產土地及建物登記謄本各一件可稽，堪信為真正。
三、被告戊○○為訴外人賴金源向原告借款之連帶保證人，為被告戊○○所不爭執，並有原告所提出之授信約定書及連帶保證書各一份為證。則被告戊○○對原告所負保證債務是在與原告訂立連帶保證契約時即已存在，而非至主債務人賴金源遲延繳納本息時才存在。縱認應於主債務人遲延繳納本息時始存在，訴外人賴金源上開借款只繳息至九十年十月二十七日止，即未依約繳息，尚欠本金三百四十二萬元，亦非被告所稱之九十年十一月二十七日，此有台灣台北地方法院九十一年度北簡字第五○五一號宣示判決筆錄及民事判決確定證明書可稽，因此，縱以主債務人遲延繳納本息時為起算，原告對被告戊○○債權之成立，仍在系爭抵押權設定日期（九十年十一月二十三日）之前。被告辯稱原告對被告戊○○之債權成立於系爭抵押權設定之後云云，顯非足取。
四、按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院著有五十一年台上字第三五二八號判例可供參照。
本件原告主張被告間設定系爭抵押權之行為，係無償行為，被告則辯稱為有償行為。經查，系爭抵押權設定日期為九十年十一月二十三日，惟被告等自承渠等間之借款時間為八十五、八十六年間，而陸續自八十七至九十一年間屆清償期，被告間設定系爭抵押權乃為供擔保被告乙○○對被告戊○○之上開借款債權等情（見被告九十一年七月二十五日答辯狀第二頁）。準此，則縱使被告乙○○對被告戊○○之借款債權為真，揆諸前開判例說明，亦屬先有債權存在，而於事後始設定抵押權，並無對價關係，即屬無償行為，被告辯稱係有\償行為云云，不足憑採。至於被告等另辯稱於設定系爭抵押權之同時，被告戊○○尚有向被告乙○○借款四十五萬三千二百元予被告戊○○，並提出發票人為訴外人翰隆企業有限公司、發票日九十年十二月二十六日、付款人第一銀行板橋分行、票號0000000號、面額四十五萬三千二百元、由被告戊○○背書之支票影本乙紙為憑。然查，系爭抵押權設定日期為九十年十一月二十三日，而上開支票之發票日為九十年十二月二十六日，且該紙支票迄今均未提示，非僅為被告等所自認，並經本院向第一商業銀行板橋分行函查屬實，有該行九十一年十二月十八日一板字第四三一號函一件附卷足徵。倘被告間果有於九十年十一月二十三日借款四十五萬三千二百元，並由被告戊○○以上開支票供作擔保之情事，何以被告乙○○迄今均未提示該張支票？又被告等主張上開支票係因借款而交付，原告否認被告間有何借款關係存在，而票據為無因證券，尚無從僅以上開支票即據以推認確有被告等所稱之於九十年十一月二十三日有四十五萬三千二百元借款債權存在，被告等復始終未能提出被告乙○○已交付上開借款金額予被告戊○○之證明，是被告等所辯於設定系爭抵押權之同時，被告乙○○有借款四十五萬三千二百元予被告戊○○云云，尚非可採。依上，原告主張被告間設定系爭抵押權之行為，屬無償行為等語，堪予採信。
五、原告主張被告間系爭抵押權設定行為，有害及原告債權乙節，業據其提出財政部台灣省北區國稅局新店稽徵所之被告戊○○歸戶財產查詢清單一件為證，依該份被告戊○○歸戶財產查詢清單所示，被告戊○○除本件系爭不動產以外，雖尚有坐落台北縣土城市大安寮大安寮小段第六六七之二三地號土地，惟該土地面積僅一平方公尺，現值三萬二千元。另被告戊○○尚有位於南投市○○段六○一之○○○四地號土地及其上門牌號碼南投市鄉三一五巷六號建物，然此位於南投之土地僅現值六十萬元，建物僅現值二百六十元。又被告戊○○所投資五百萬元之翰隆企業有限公司，亦已於九十年十二月十四日經台灣票據交換所列為拒絕往來戶，且翰隆企業有限公司亦另積欠原告一千二百九十萬七千百五十七元債務，此有上開被告戊○○歸戶財產查詢清單一件、土地及建物登記謄本影本二件、第一商業銀行板橋分行九十一年十二月十八日一板字第四三一號函、台灣台北地方法院九十一年度重訴字第二三九二號民事判決影本各一份在卷可按。故被告戊○○除系爭不動產外，其財產僅有前揭位於南投之土地及建物，總值不過六十三萬二千二百六十元。而訴外人賴金源積欠原告本金三百四十二萬元及逾期利息、違約金未還，被告戊○○應就其所擔任連帶保證人之上開金額負連帶清償責任。系爭不動產設定有第一順位最高限額三百萬元抵押權，原告陳明系爭不動產實際價值含增建部分約在五百萬元左右，扣除第一順位抵押權擔保之債權本息約二百五十萬元及增值稅，尚約有二百萬元左右餘值，即可供部分清償原告債權。因被告戊○○與被告乙○○設定系爭第二順位最高限額一千萬元抵押權，將使原告之債權無法受償，自屬有害及原告債權，堪可採信。被告辯稱未害及原告債權云云，要無足取。
六、被告間系爭抵押權設定日期為九十年十一月二十三日，原告於九十一年六月十三日向本院提起本件訴訟，其行使上開撤銷權，並未逾民法第二百四十五條之一年除斥期間，自屬合法。綜上，原告主張被告間系爭抵押權之設定行為，乃無償行為，且有害及原告債權，爰依民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷，及依同條第四項規定請求被告乙○○回復原狀即將系爭抵押權予以塗銷，均洵屬正當。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B法 官 陳翠琪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日~B法院書記官 蔡亦鈞