臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四九三號
原 告 游明財即祭祀公業游光彩管理人訴訟代理人 張安琪律師被 告 己○○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 汪團森律師被 告 丁○○
戊○○丙○○右當事人間請求返還房屋事件，於中華民國九十三年七月二十九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：㈠被告己○○○應將坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段一二○—五地號內
如附圖（Ａ）部分磚造二層樓房一棟，面積一一八．七四平方公尺；（Ｂ）部分鐵皮屋面積三七．七二平方公尺；（Ｃ）部分鐵皮車庫六四．五七平方公尺拆除將土地交還與原告。
㈡被告己○○○應自民國八十六年七月一日起至交還土地之日止，按年給付原告新台幣（下同）十六萬九千七百五十一元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位聲明：㈠被告己○○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○應將坐落台北縣中和市○○
○段外南勢角小段一二○之五地號內如附圖（Ａ）部分磚造二層樓房一棟，面積一一八．七四平方公尺。（Ｂ）部分鐵皮屋三七．七二平方公尺。（Ｃ）部分鐵皮車庫面積六四．五七平方公尺辦理繼承後，連帶予以拆除將土地交還與原告。
㈡被告己○○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等應自八十六年七月一日起至交還土地之日止，按年連帶給付原告十六萬九千七百五十一元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段第一二○—五地號土地為祭祀工業游光彩所有，有土地登記簿謄本可稽。詎被告己○○○並無合法權源，竟自六十年起無權占有其中如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ標示之土地共二百二十一．０三平方公尺，建造房屋等居住使用，迭催不還。
（二）關於當事人適格部分：按祭祀公業之管理人依習慣就公業財產得為保存，利用及改良行為，所謂保存行為，指防止財產之損失或其他維持現狀所必要之一切行為而言。又祭祀公業之管理人得就公業財產之保存行為，代表祭祀公業獨立提起訴訟。被告辯謂原告未經派下全體同意不得起訴云云，尚有誤會。
（三）關於系爭土地上之建物，所有權之歸屬部分：㈠依被告提證之台北縣政府建設局函所載其建造人為被告己○○○，且被告己○
○○及其子即追加被告乙○○於九十一年五月十日於台北縣中和市調解委員會調解期間，自立意願書交付原告，觀其意願書全文並無隻字半語言及其公公游能生出資建屋之事實，足見被告己○○○辯稱係伊公公游能生出資建造云云，所辯子虛。
㈡或謂系爭建物依七十四年六月四日民法親屬編修正前夫妻聯合財產制之規定，
即於婚姻關係存續中，以妻名義取得之不動產視為夫所有，但因被告己○○○之夫游哲雄已於七十五年九月二十四日死亡，已無民法親屬篇施行法第六條之一第一款之適用，則充其量亦僅能認系爭建物係被告己○○○之夫游哲雄所有，與游能生無關。因此原告備位追加游哲雄之繼承人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○為被告，如本院認系爭建物為己○○○所有，則依先位聲明而為判決。反之，如認系爭建物為游哲雄所有，則請改依預備之聲明而為判決。
（四）被告占有系爭土地並無合法權源之陳述及舉證：㈠被告己○○○、乙○○母子已於所立意願書之字裡行間表露無權占有系爭土地，願忍痛還地屬實，有該意願書可稽。
㈡雖被告提出台北縣政府函一件，證明其建物經合法申請許可建造，應有地主之
土地使用同意書，由此可證兩造間有使用借貸關係云云。但微論上開台北縣政府函，並非依建築法規定申請許可之建造執照，當時可能因中和市欲實施都市計劃，乃以行政命令開放現使用人申請修建，無需檢附土地使用同意書，是被告實際上未經原告之同意，擅自單方申請許可建造系爭建物，因此系爭房屋無使用執照，致不能辦理保存登記，故而其無權占有之事實，益無疑義。又系爭土地日治時代登記之管理人游道於昭和三年（民國十七年）死亡，有足證，另一管理人游長生死亡時間不詳，但與游道死亡時間諒相距不遠，自渠等死亡起直至民國七十一年一月改選管理人為游文助止，祭祀公業游光彩均無管理人，是則民國六十一年間，已無人有權代理祭祀公業游光彩出具土地使用同意書與被告己○○○持以申請建屋許可。由此而言，被告如欲藉此主張其與原告就系爭土地有使用借貸關係，顯無所據。從而被告無權占有之事實更為明確。
㈢此外，被告迄未能舉證證明其占有系爭土地有何合法之權源，顯難解免其無權占有之責任。
（五）被告抗辯依時效取得地上權部分：㈠被告於原告向中和市調解委員會聲請調解，請求被告拆屋還地後，始向台北縣
中和地政事務所聲請以時效取得地上權登記，但已遭駁回，如今再以此抗辯，顯與與最高法院八十年度第二次民事庭決議之要件不符。
㈡被告不能舉證其占有系爭土地，自始即基於行使地上權之意思而占有，此觀諸
被告己○○○、乙○○、母子於中和市調解委員會調解期間所出具之意願書，從頭至尾未有隻字半語主張渠等係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，益見其以時效取得地上權之抗辯，委無可採。遑論被告一方面主張使用借貸關係，一方面又主張基於行使地上權之意思而占有系爭土地，權利關係反覆不確定，尤難採信。
（六）被告另抗辯謂：原告與訴外人廖大海就系爭土地有租賃關係，於原告向廖大海終止租賃前，無權逕對被告請求交還土地予伊云云。按原告基於所有權之效力，依民法第七百六十七條規定本得隨時請求無權占有者返還土地，且依民法第四百二十三條規定出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，是則系爭土地即使已出租與廖大海，原告反而有排除占有，使土地合於通常使用之狀態而後交付承租人之義務，足見被告上開抗辯，毫無所據。
（七）被告復辯稱：原告所屬管理委員會曾決議以租約處理公業土地，且原告派下後裔使用者地租金優待百分之二，原告竟未依該決議處理反而提起本訴，代表權有欠缺云云。茲上述情形應係指原有租賃關係之使用者而言，不包括無權占有者在內，始符情理，況被告既未因此當然取得合法之占有權源，自仍為無權占有者，原告以公業管理人之資格起訴，依法有據。
（八）至於被告抗辯渠等亦為祭祀公業游光彩之派下為系爭土地公同共有人之一，當初向宗親游能木承買平房一間後陸續擴建加大如現狀，非無權占有云云。惟按系爭土地為祭祀公業游光彩之獨立祭產，屬公同共有物，無應有部分存在，如祭祀公業之各派下得任意在特定之位置上建屋使用，不但與祭祀公業以祭祀祖先為目的而設立之宗旨有違，且與民法第八百二十八條所規定權利行使之程序不合，被告上開抗辯，依法無據。至於向游能木買屋縱令屬實，但既不能證明游能木有權使用系爭土地，自不影響其無權占有之法律責任。
（九）不當得利之返還請求：㈠按被告等無權占有系爭土地建屋無償使用而獲得相當於租金之利益，顯屬不當
得利，原告自得請求返還。按土地法第九十七條第一項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築申報總價年息百分之十為限」，系爭土地一二○—五地號自八十六年七月起之申報地價為每平方公尺九、○二四元，有地價證明足參，原告經斟酌被告無償使用系爭土地逾三十年，所佔位置又是整筆土地最佳店面，且其中僅罹於時效免為返還之利益數額不菲之情節，爰請求被告按年息百分之八計付相當於租金之不當得利，應屬合理，依此標準計算，被告應給付原告自起訴狀送達之日向前到算五年起至交還土地之日止，按年給付原告不當得利十六萬九千七百五十一元，計算公式如下（每平方公尺申報地價九．○二四元乘以占用面積二二一. ○三平方公尺乘以百分之八）。
㈡上開不當得利部分，如依預備聲明而為判決，則由被告等連帶給付之。
三、證據：提出①系爭土地登記簿謄本、②系爭土地地價謄本、③意願書影本、④游道改任新任管理人游清富備查函、⑥九十三年一月九日台北縣中和市公所同意祭祀號公業游光彩改新任管理人為游明財之備查函、九十二年十二月二十八日派下員大會紀錄、簽到名冊、⑥之一新管理人繼任後變更完成之系爭土地所有權狀影本、⑦九十二年九月二十三日台北縣政府函原告律師甲○○先生所附調解程序筆錄及附圖、⑧九十一年三月二十二日調解書、⑨九十二年七月二十日原告向中和地政事務所提出之異議之信函、⑩九十一年五月十日被告己○○○向調解委員會所提出之意願書、⑪九十一年五月起訴狀、⑫九十二年九月十二日準備程序筆錄、⑬被告所提租賃契約書件為證。
乙、被告方面：
（甲）被告己○○○、乙○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）日據時期，因祭祀公業游光彩之土地由佃農承租耕作，以佃農繳租支付祭祀及翻修祖厝、祠堂之用。嗣宗親游能木先祖占用佃農租地建屋居住於第一二○之一地號土地（即被告十年間被告己○○○之公公游能生與配偶游哲雄向游能木以三萬元購得伊所有平房乙間，並於六十一年五月二十三日以被告己○○○名義向縣府建設局申請建造，經准備查後拆原平房，於六十一年十一月間另行建築完成，十二月初用被告己○○○名義申請門牌編定為中和市○○路○○○號，七十一年六月二十九日戶政事務所門牌整編才成現今之中和市○○街○○○號。至於為何游哲雄及游能生未辦保存登記，被告己○○○因不曾參與，也不知原因何在，但如中和地政事務所駁回函以言，如當年有土地同意書則乃成立使用借貸關係，自非無權占有！
（二）祭祀公業派下員無論是游能生或游哲雄在系爭土地以被告己○○○名義申請建築房屋，其房屋之所有權人乃游能生或游哲雄，占用土地人亦同，被告己○○○僅屬繼承人，依法游能生或游哲雄對本件土地乃有公同共有所有權，管理人如非派下員則無當事人適格；管理人如是派下員，則應依最高法院三十二年度上字第一一五號判例意旨由處分行為以外其他之公同共有人全體之同意，始得起訴。否則其訴不合法。故本件原告非以公同共有人之身份，以及出具其他公同共有人同意之資料，其起訴乃當事人不適格。
（三）是否有權占有者，乃以審查被告是否有所有權、地上權、租賃權、有效之債權如使用借貸或買賣過戶前點交等。本件如前述該建築物如是游哲雄所有，被告等五人為繼承人，游哲雄為系爭土地之公同共有人，自屬有所有權。又依民法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，以觀，未得其他共有人全體之同意，乃屬侵害他共有人之權利，應由其他共有人本於七百六十七條之侵奪其所有物為由，行使物上請求權，而非以無權占有為訴訟請求理由。
（四）查本件系爭地號土地登記簿謄本記載，曾於七十八年四月十八日由廖大海聲請查封，並於八十年一月十日塗銷查封登記。經瞭解乃廖大海主張對本件土地有租賃權，自來水公司利用土地建造蓄水庫使用土地，將補償金交予原告當時之管理人，廖大海乃以權利受害請求查封並為本案訴訟，最後本案訴訟經最高法院判決確定廖大海勝訴取得確認租賃權存在，祭祀公業並將補償金返還部分給廖大海。查土地上有租賃關係者，地主之使用收益權已暫時中止，僅有處分權得行使。故在地主依法終止租賃前，仍無權請求取得土地直接占有使用、收益之權，此即權利保護必要之要件，原告與廖大海租賃關係調解確立終止前，逕對被告起訴請求拆屋並將土地交予伊管理，顯然欠缺權利保護必要之要件，請予判決駁回。
（五）原告亦承認游哲雄或游能生乃祭祀公業游光彩之派下員，被告等五人為游哲雄之繼承人，依繼承法則亦取得公同共有所有權，故非無權占有。
（六）依台北縣政府九十一年十一月八日以北府工建字第○九一○五四四八八二號函覆本院，及被證六之地政事務所函駁時效取得地上權登記之複丈聲請時，以「依台端案附台北縣政府建設局函旨述，應已持有土地所有權人出具之使用同意書」推斷，本件房屋起造有經同意，性質上乃相當於土地使用借貸關係。
（七）再經被告己○○○尋得早年由祭祀公業游光彩前任管理人游道及游長生將系爭土地自十五年十二月十日起貸借予游長山之土地貸借契約書，依契約第四條之規定，可知該契約應於三十五年間期滿，但因此後全無表示意見，現應為不定期貸借。系爭土地既自十五年十二月十日起由公業管理人出租予游長山建築房屋使用，被告己○○○公公游能生在六十年間購得前，依最高法院四十二年台上字第四七九號判例，當然承受土地租賃權，又依最高法院五十二年台上字第二九八七號判例意旨，六十一年間游能生以被告己○○○名義申請起造房屋，地主應負同意義務，被告占有系爭土地乃基於土地租賃關係，自非無權占有。
（八）本件占有取得時效確實符合地上權之要件，理由如下㈠被告占有系爭土地時間已有二十年以上，且在土地上建有合法房屋乙戶，業經高等行政法院前述判決第七頁理由所確認。
㈡至於是否以取得地上權之意思占有之要件，被告亦曾於該件提出合法房屋證明
，乃符合內政部於七十七年八月十七日函頒之時效取得地上權登記審查要點第點第一項規定「以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第七十條提出該建物是合法建物之證明文件」，即舉證主觀要件已具備。
㈢後來雖大法官會議八十一年二月二十八日釋字第二九一號解釋謂：時效制度係
為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障。故認該要點第五點之規定，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因提不出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部份應停止適用。於是內政部在八十一年四月七日函刪第五點，此後不論能否提出合法房屋之證明文件均得依法辦理。但仍要舉證主觀要件。
㈣換言之，內政部原始要求舉證之證明為合法房屋證明文件，此後申請如無此文
件者應提出證據證明。本件被告已提出合法房屋證明文件，故依法應已證明符合以取得地上權之意思占有，本件使用系爭土地，依最高法院八十年度第二次民事庭會議決議，被告符合時效取得地上權之要件，乃非無權占有。且如前述，原告亦有容忍被告為時效取得地上權登記之義務。
（九）查土地租賃契約提出為要約，九十二年一月十九日管理委員會決議同意時，已意思表示合致，租賃非要式行為，故租賃關係成立。而本件祭祀公業管理人改選後，竟仍違反其管理委員會之決議，不在法庭上表示和解並簽字，乃違反已有合意之租賃關係，但不影響已成立之租賃關係契約效力。換言之，新管理人本即應受訴訟外和解成立之租賃關係拘束，雖無成立訴訟上和解，僅不能取得執行名義或公文書之形式，但非契約無效，兩造應受拘束；故原告請求拆屋還地亦無理由。
（十）又依八十八年四月二十一日總統令公佈新增民法第四百二十二條之一規定：「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記」。而債篇施行法第二十三條規定：「修正之民法第四百二十二條之一規定，於民法債篇修正施行前租用基地建築房屋者，亦適用之」。故本件基地所有人有容忍承租人辦理地上權登記之義務。原告起訴前被告申請時效取得地上權登記，起訴後又和解成立租賃關係，依法亦有權辦理地上權登記，故被告絕非無權占有。
（十一）被告在九十一年五月二十九日向台北縣中和地政事務所申請時效取得地上權登記測量，雖於九十一年六月十一日被駁回，但被告遵期提起訴願及行政訴訟，經台北高等行政法院以九十二年度訴字第一八二一號審理在案，並於九十三年三月三十一日由高等行政法院判決：訴願決定及原處分均撤銷，地政機關應准予地上權位置測量，地政機關不但已測量並公告徵求異議，此原告所以有異議函之因，故本件本院有權就實體為裁判，原告主張未辦妥登記前不得主張自己為有權占有部分，乃無理由。
（十二）原告主張依意願書被告未主張以時效取得占有、又依筆錄證明被告曾主張以使用借貸關係占有，且提出土地租賃契約書一件欲和解云云。惟查：
㈠意願書是爭執公業派下員大會沒有規劃，第二項說明表示同意配合者是如改建為公寓或大廈造福游氏子孫自當配合，與變更占有之意思無涉。
㈡被告訴代當年主張是以使用借貸關係有權使用，乃屬法律意見之表述，即依
據二台北縣政府建設局當年之建築核准函及縣府九十一年十一月十四日回本院函謂依建築法第三十條規定應有土地權利證明文件，故依實務通說認為如有經同意起造，相當於使用借貸之法律關係，即據以證明非無權占有，乃訴訟上防禦權之行使，與變更占有之意思亦無涉。
㈢至於為了訴訟上和解提出和解條文，乃訴代所草擬由原告送回管理委員會決
議，據以確定和解有無可能，當然不是變更占有之意思表示，原告訴代一再曲解，實難茍同。
三、證據：提出①中和市南勢角外南勢小段第一二０之一地號（含之五地號）登記簿本及舊謄本、②台北縣政府建設局六十一年六月二十三日函影本、③門牌證明及整編函影本、④台北稅捐稽徵處中和分七十八年函影本、⑥中和地政事務所九十一年六月十一日駁回函影本、⑦游哲雄三次會議紀錄影本、⑨昭和二年十二月十日之土地賃借契約書影本、⑩台北縣中和市公所七十八年十二月六日函影本、⑪台北高等行政法院九十二年度訴字第一八二一號判決影本、⑫被告己○○○訴代之九十一年十月三十日之土地租賃契約影本、⑬原告九十二年一月十九日管理委員會議紀錄附件簽呈影本、⑭原告之組織管理規約影本、⑮台北縣中和地政事務所九十三年六月三十日公告影本等件為證。
（乙）被告丁○○、戊○○、丙○○部分：被告丁○○、戊○○、丙○○，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
丙、本院依職權履勘現場並函請台北縣中和地政事務所派員實施測量。理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第五款定有明文。原告提起本件訴訟後，嗣變更追加其訴之聲明如其聲明所示，經查：就原告變更訴請被告拆屋還地之面積及給付相當於租金不當得利金額部分，屬訴之聲明之擴張；就備位聲明追加被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○部分，則係基於被告等人是否有權在系爭土地上搭蓋建物及使用此一基礎事實，且不甚妨礙被告之攻防，揆諸首揭規定，原告所為訴之追加變更，於法核無不合。
二、本件訴訟進行中，系爭土地所有權人祭祀公業游光彩管理人由游清富變更為游明財，並聲明承受訴訟在案。
三、被告丁○○、戊○○、丙○○，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，茲依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段第一二○—五地號土地為祭祀公業游光彩所有，其為該祭祀公業管理人，被告己○○○並無合法權源，竟自六十年起無權占有其中如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ標示之土地，建造房屋居住使用，迭催不還。而依台北縣政府建設局函所載，系爭建物建造人為被告己○○○，且被告己○○○及其子乙○○於九十一年五月十日於台北縣中和市調解委員會調解期間，自立意願書交付原告，觀其意願書全文並無隻字半語言及其公公游能生出資建屋之事實，足見被告己○○○辯稱係伊公公游能生出資建造云云，所辯子虛；惟或謂系爭建物適用七十四年六月四日民法親屬編修正前有關夫妻聯合財產制之規定，即於婚姻關係存續中，以妻名義取得之不動產視為夫所有，故原告備位追加游哲雄之繼承人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○為被告；又被告等無權占有系爭土地建屋無償使用而獲得相當於租金之利益，顯屬不當得利，原告自得請求返還，爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權及不當得利之法律關係，訴請判如先備位聲明所示等情。
二、被告則以：㈠系爭建物係於六十年間被告己○○○之公公游能生與配偶游哲雄向游能木以三萬元購得平屋一間後，再於六十一年五月二十三日以被告己○○○名義向縣府建設局申請建造，經核准後拆除原平屋並於六十一年十一月間建築完成。而祭祀公業派下員無論是游能生或游哲雄在系爭土地以被告己○○○名義申請建築房屋，其房屋之所有權人乃游能生或游哲雄，占用土地人亦同，被告己○○○僅屬繼承人，且依法游能生或游哲雄對本件土地乃有公同共有所有權，管理人如非派下員則無當事人適格；管理人如是派下員，則應依最高法院三十二年度上字第一一五號判例意旨由處分行為以外其他之公同共有人全體之同意，始得起訴。否則其訴不合法。故本件原告非以公同共有人之身份，以及出具其他公同共有人同意之資料，其起訴乃當事人不適格。㈡再依祭祀公業游光彩前任管理人游道及游長生將系爭土地自十五年十二月十日起貸借予游長山之土地貸借契約第四條之規定，可知該契約應於三十五年間期滿，但因此後全無表示意見，現應為不定期貸借。系爭土地既自十五年十二月十日起由該公業管理人出租予游長山建築房屋使用，被告己○○○公公游能生在六十年間購得前，依最高法院四十二年台上字第四七九號判例，當然承受土地租賃權，又依最高法院五十二年台上字第二九八七號判例意旨，六十一年間游能生以被告己○○○名義申請起造房屋，地主應負同意義務，被告占有系爭土地乃基於土地租賃關係，自非無權占有。㈢依台北縣政府九十一年十一月八日以北府工建字第○九一○五四四八八二號函覆及地政事務所函駁被告主張時效取得地上權登記之複丈聲請時，以「依台端案附台北縣政府建設局函旨述，應已持有土地所有權人出具之使用同意書」等語推斷，本件房屋起造有經原告同意，性質上乃相當於土地使用借貸關係。㈣又被告己○○○以系爭建物於九十一年五月二十九日向地政機關提出地上權登記之申請時，已和平公然繼續占有系爭土地達三十年，已具備時效取得系爭土地地上權之要件，非無權占有等語資為抗辯。
三、原告主張：坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段第一二○—五地號土地為祭祀公業游光彩所有，其為該祭祀公業管理人，而上開土地為被告等人自六十一年間起占有其中如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之土地，建造房屋居住使用之事實，業據其提出系爭土地登記簿謄本、九十二年六月二十一日台北縣中和市公所定同意祭祀公業游光彩改任新任管理人游清富備查函、九十三年一月九日台北縣中和市公所同意祭祀號公業游光彩改新任管理人為游明財之備查函、九十二年十二月二十八日派下員大會紀錄、簽到名冊、新管理人繼任後變更完成之系爭土地所有權狀影本為證，並為被告所不爭執，且被告占用系爭土地部分，亦經本院勘驗測量確實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，自足信為真實。惟原告主張被告等人係無權占用系爭土地，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，本院查：
（一）有關當事人之適格問題：按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由派下員全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明為祭祀公業管理人，以表示非以自己名義起訴或被訴，此有最高法院七十四年台上字第一三五九號判例可資參照；又祭祀公業之管理人依習慣就公業財產得為保存，利用及改良行為，所謂保存行為，指防止財產之損失或其他維持現狀所必要之一切行為而言。是原告以祭祀公業游光彩管理人名義提起本件訴訟自屬適格之當事人。被告己○○○、乙○○以原告非以公同共有人之身份，以及出具其他公同共有人同意之資料為由，辯稱原告提起本件訴訟，為當事人不適格云云，顯屬無據。
（二）有關系爭建物所有權之歸屬問題：查系爭建物係於六十一年五月二十三日以被告己○○○名義向縣府建設局申請建造，建築完成後，同年十二月初以被告己○○○名義申請門牌編定並課稅等情，有台北縣政府建設局六十一年六月二十三日函影本、門牌證明及整編函影本、台北稅捐稽徵處中和分七十八年函影本在卷可稽，是被告己○○○既為系爭建物之原始建築人，依法自取得該房屋之所有權。至被告己○○○辯稱：系爭房屋雖以伊名義申請建造，惟實由伊公公游能生出資興建云云，並未舉證以實其說，且為原告所否認，是其上開抗辯尚不足採。但因被告己○○○與配偶游哲雄係於七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，且其配偶游哲雄已於七十五年九月二十四日死亡，故無民法親屬篇施行法第六條之一之適用，系爭建物依七十四年六月四日修正前民法第一千零十七條：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有」之規定，系爭建物則為游哲雄所有。又游哲雄已七十五年九月二十四日死亡，是系爭建物現今依法應為游哲雄之法定繼承人即被告己○○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○公同共有。
（三）有關被告等人所有系爭建物是否無權占用系爭土地之問題：㈠按公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法
第八百二十八條定有明文。本件被告等人固為祭祀公業游光彩派下員之一，對系爭土地有公同共有權，惟依前開規定，其等未得全體公同共有人之同意，仍不得對系爭土地特定部分使用收益，是被告己○○○、乙○○抗辯：其等對系爭土地有公同共有權，非無權占有云云，顯非可採。
㈡被告己○○○、乙○○復辯稱：系爭房屋係由游能生於00年間向訴外人游能
木購得平房一間，嗣拆除後，再由游能生出資以被告己○○○名義興建完成等節，已為原告所否認，被告復未能舉證證明以實其說，難謂其抗辯為真實，是被告據以主張其等依最高法院四十二年台上字第四七九號判例及五十二年台上字第二九八七號判例意旨，當然承受訴外人游能生對祭祀公業游光彩之土地租賃權云云，自非有理。
㈢被告己○○○、乙○○再抗辯：依台北縣政府九十一年十一月八日以北府工建
字第○九一○五四四八八二號函覆及地政事務所函駁被告主張時效取得地上權登記之複丈聲請時，以「依台端案附台北縣政府建設局函旨述，應已持有土地所有權人出具之使用同意書」等語推斷，本件房屋起造有經原告同意乙節，已為原告否認，且台北縣政府於九十一年十一月八日之函覆係稱：「民國六十年十二月二十二日修正公布之建築法第三十條規定，土地權利證明文件係起造人申請建造執照應備具之文件之一．．．．另因年代久遠，已無旨揭號函資料可稽，故無法提供」等語，尚不足以證明被告使用系爭土地業經原告同意，並參諸系爭建物迄今仍未能據以請領使用執照辦理保存登記等事實，是被告上開辯解，應非可採。
㈣至被告己○○○、乙○○辯稱：被告己○○○於九十一年五月二十九日以系爭
建物向地政機關提出地上權登記之申請時，已和平公然繼續占有系爭土地達三十年，已具備時效取得系爭土地地上權之要件，非無權占有乙節，本院查：
①按「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思
而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人」，此據大法官會議釋字第四五一號解釋在案，又因時效而地上權登記請求權者，在未依法登記為地上權人前，固不得據以對抗土地有人而認其非無權占有，惟「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，此有最高法院八十年度第二次民事庭會議決議可資參照。查本件被告己○○○在原告本於所有權以其無權占有土地而對其提起拆屋還地訴訟前，即以時效取得系爭土地上權為由，向該管地政機關為地上權登記之請求之事實，業據其提出台北縣中和地政事務所九十一年六月十一日駁回函影本、台北高等行政法院九十二年度訴字第一八二一號判決影本、台北縣中和地政事務所九十三年六月三十日公告影本為證，自堪信為真實，是依前開民事庭會議決議，本院即需就被告己○○○是否具備時效取得地上權之要件為實體之認定。
②按「稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而
使用其土地之權，民法第八百三十二條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」，此有最高法院八十五年台上字第六０九號判決意旨可參。查本件系爭建物係於六十一年五月二十三日以被告己○○○名義向台北縣政府建設局申請建造，於同年十二月初完成，依法為其夫游哲雄所有，而游哲雄復查無其他占有之原因等事實，已如前述，是游哲雄顯係以在原告土地上有建築物而使用該土地，於占有之始，即有於土地上有建築物之目的而使用土地，揆諸前開說明，堪認以行使地上權之意思而占有系爭土地，游哲雄死亡後，被告繼承為建物所有人，含繼承游哲雄占有事實，和平、公然、繼續占有三十年有餘，依法已具備時效取得地上權之要件，是被告辯稱：其已等具備時效取得系爭土地地上權之要件，非無權占有等語，洵屬有據。
㈤被告既具備時效取得地上權之要件，非無權占有系爭土地，原告請求被告將
系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ上之建物拆除，並交還占用之土地，則屬無據。
四、從而，原告依民法第七百六十七條所有物返還請求權及不當得利之法律關係，訴請判如先備位聲明所示，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 古秋菊右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 三 日
書記官 王政煌