臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度重訴字第五三九號
原 告 陳士忠即祭祀公業陳葳茹管理人訴訟代理人 庚○○律師被 告 壬○○訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 新祥家具有限公司法定代理人 丁○○被 告 甲○○○○○○
駿昇汽車有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 江金鴻右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文被告壬○○應將坐落臺北縣樹林市○○○段二三五之二、二三八、二三八之一、二三八之三、二三八之四、二三八之五、二三八之六、二三九地號土地上如附圖所示Ａ部分之建物（面積貳仟柒佰捌拾玖平方公尺，門牌號碼為臺北縣樹林市○○街○段○○號）拆除，並將該建物所占用上開地號之土地騰空返還原告。
被告新祥家具有限公司應遷離右開如附圖所示Ａ部分之建物。
被告壬○○應自民國八十六年十二月一日起至返還如主文第一項所示八筆土地之日止，按年給付原告新臺幣叁拾捌萬壹仟壹佰壹拾貳元之損害金，並自八十七年十二月一日起逐年增加給付壹萬壹仟伍佰肆拾玖元之損害金。
被告甲0000000000應將坐落臺北縣樹林市○○○段二三六、二三七地號土地上如附圖所示Ｂ部分建物 (面積伍佰捌拾肆平方公尺，門牌號碼為臺北縣樹林市○○路○段十之二號）、及坐落同段二三二之二、二三六、二三七地號土地上如附圖所示Ｃ部分建物（面積陸拾陸平方公尺）拆除，並將該建物所占用上開地號之土地騰空返還原告。
被告駿昇汽車有限公司應遷離右開如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物。
被告甲0000000000應自民國八十八年十二月十五日起至返還如主文第四項所示三筆土地之日止，按月給付原告新臺幣肆萬元之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○負擔五分之三、被告甲0000000000負擔五分之一、被告新祥家具有限公司負擔十分之一、被告駿昇汽車有限公司負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣陸佰肆拾貳萬元為被告壬○○、新祥家具有限公司供擔保後，得假執行；第四、五項於原告以新臺幣貳佰貳拾肆萬元為被告甲0000000000、駿昇汽車有限公司供擔保後，得假執行。但被告壬○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟玖佰貳拾肆萬捌仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠如主文第二、五項所示。
㈡被告壬○○應將坐落臺北縣樹林市○○○段二三五之二、二三八、二三八之一
、二三八之三、二三八之四、二三八之五、二三八之六、二三九地號土地上如附圖所示Ａ部分之建物拆除，並將上開土地全部騰空返還原告。
㈢被告壬○○自民國八十六年十二月一日起至返還如主文第一項所示八筆土地之
日止，被告新祥家具有限公司（下稱新祥公司）自民國八十六年十二月一日起至遷出如主文第二項所示建物之日止，均應按第一年（即八十六年十二月一日至八十七年十一月三十日）新臺幣（下同）一百七十萬元，第二年一百七十五萬元之逐年增加五萬元方式給付損害金予原告。
㈣被告甲0000000000（下稱乙○○）應將坐落臺北縣樹林市○○○段
二三六、二三七地號土地上如附圖所示Ｂ部分建物、及坐落同段二三二之二、
二三六、二三七地號土地上如附圖所示Ｃ部分建物拆除，並將上開土地全部騰空返還原告。
㈤被告甲0000000000及駿昇汽車有限公司（下稱駿昇公司），應自八
十八年十二月十五日起至遷讓返還如主文第四項所示三筆土地之日止，應按月連帶給付原告四萬元之損害金；另自九十一年六月十五日起至遷讓返還前述土地之日止，除上開每月四萬元外，應再按月增加給付八千元損害金予原告。㈣如主文第一、二、四、五項所示拆屋還地及遷離房屋部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落臺北縣樹林市○○○段二三二之二、二三五之二、二三六、二三七、二三
八、二三八之一、二三八之三、二三八之四、二三八之五、二三八之六、二三九地號等十一筆土地（下稱系爭土地）為原告所有，惟經發現被告壬○○未經原告同意，擅自非法占用上開二三五之二、二三八、二三八之一、二三八之三、二三八之四、二三八之五、二三八之六、二三九地號土地興建如附圖所示Ａ部分門牌號碼為臺北縣樹林市○○街○段○○號之違章建物，並出租予被告新祥公司使用；另被告乙○○亦未經原告同意，擅自非法占用上開二三六、二三
七、二三七之二地號等三筆土地，興建如附圖所示Ｂ、Ｃ部分門牌號碼為臺北縣樹林市○○路○段十之二號之違章建物，並與被告駿昇公司共同使用該部分之建物。迭經原告催告，均拒不交還上開土地，爰依民法第七百六十七條前段所有物返還請求權及同條中段排除侵害請求權之規定，請求被告壬○○拆除上開如附圖所示Ａ部分之建物，將土地全部騰空返還原告，被告新祥公司遷離上開如附圖所示Ａ部分之建物；及被告乙○○拆除上開如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物，將土地全部騰空返還原告，被告駿昇公司遷離如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物。另被告無權占用系爭土地，致原告無法就系爭土地使用收益而受有損害，爰亦依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條共同侵權行為及同法第一百七十九條不當得利之規定，請求各該被告給付如聲明三、五項所示相當於租金之損害金。
㈡祭祀公業之財產為全體派下員公同共有，依原告公業之慣習未經派下成員過半
數之決議不得任意處分公業財產，故縱使合法管理人亦無權逕行出租公業財產。況證人戊○○並非原告合法之管理人，其與被告壬○○所簽訂如被證二所示土地租賃契約之效力（下稱系爭土地租約），自不及於原告，被告壬○○更不得主張信賴登記應受保護。退步言之，縱使該土地租約之效力及於原告，然被告壬○○將所承租如主文第一項所示土地轉租予被告新祥公司，依民法第四百四十三條第二項規定原告亦得主張終止租約，並以起訴狀所附證六之律師函向被告壬○○為終止租約之意思表示。另依該土地租約所示，租金第一年至第三年為一百五十萬元，第四年起每年各增加五萬元，然被告壬○○已給付或提存之租金金額，均僅為每年三十四萬六千四百六十五元，與原約定顯不相當，應不生給付之效力，至其與證人丙○○間縱有分擔之約定，亦係渠等之內部約定，不得對抗出租人，故原告亦得以被告壬○○遲付租金為由終止租約，並以九十一年十月十一日所提之民事陳報暨補充理由狀為終止租約之意思表示。
㈢系爭土地租約係約定「出租與乙方為大榮汽車教練場、纖維板有限公司之使用
」，顯係指供大榮汽車教練場及大榮纖維板有限公司使用，蓋依一般用語，因均為大榮，故「纖維板有限公司」部分上不再重複出現「大榮」二字，故被告壬○○謂只約定供「纖維板有限公司」使用，未約定何家公司云云，顯不足採，其據此主張原告已同意轉租亦顯無理由。況被告壬○○為大榮纖維板有限公司老板及大榮汽車教練場股東之事實，業經證人丙○○證述甚明，且本件系爭土地除二三八地號土地為甲種建築用地外，餘均為農牧用地及水利用地，依土地法第八十二條規定不能供作他用，即不能供作興建廠房或教練場使用，故系爭土地租約所定供大榮汽車教練場或大榮纖維有限公司使用，亦因抵觸法律強制禁止規定而無效。又被告壬○○與被告新祥公司間租約明載包括廠房及空地，非僅廠房而已，且廠房不可能離土地而存在，故轉租廠房當係包括土地一併轉租，即無民法第四百四十三條第一項但書之適用。
㈣原告並未將系爭土地出租予被告壬○○，已如前述，故被告新祥公司即不得以
其負責人丁○○與被告壬○○間之租賃關係對抗原告，至為灼然。另被告新祥公司負責人丁○○與被告壬○○簽約時，既曾要求被告壬○○提出系爭土地契約，顯已知系爭土地為原告全體派下員之公同共有財產，不可能由任何人任意出租，其逕與非所有權人之被告壬○○簽約承租土地，自非適法；且系爭土地租約係約定供大榮汽車教練場、大榮纖維板有限公司使用，已如前述，自係已約定不得轉租，被告新祥公司稱謂該租約未約定限制轉租云云，顯非事實。又原告從未授與代理權與被告壬○○，更無所謂表見代理問題。此外，原告於起訴前已多次催告被告新祥公司交還土地等，惟其仍執意占用，亦可見被告新祥公司顯有惡意。
㈤訴外人陳炳柱並非原告合法之管理人，無權出租原告所有之系爭土地，故其與
證人辛○英及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等四人所簽立之租約縱屬真正，效力亦不及於原告，渠等自無合法轉租系爭土地予他人之權利，故被告乙○○亦不得以其與上開四人間之租約對抗原告，要屬當然。另如附圖所示Ｂ部分前半段之廠房確為被告乙○○所蓋，業據證人丙○○證述綦詳，故其稱該部分建物非其所蓋云云，尚非可採。此外，被告乙○○占用系爭如主文第四項所示之土地後，即不斷將如附圖所示Ｃ部分之建物出租他人牟利，惡性顯屬重大，故除以其所支付每月四萬元之租金為據計算相當於租金之損害金外，另自九十一年六月十五日即如附圖所示Ｃ部分建物以每月八千元租金出租予癸○○之時起，增加請求八千元之損害金。
三、證據：提出土地登記謄本、營利事業登記謄本各乙份、戶籍謄本二份、地籍圖
謄本、樹林市公所函、會議紀錄、祭祀公業調查書、臺灣高等法院八十一年度上訴字第三三六七號刑事判決影本各乙份、存證信函影本二份、名片影本三份、律師函、公司基本資料查詢表影本各四份、信封及回執影本七份、土地登記謄本影本十一份、照片二十幀為證。
乙、被告壬○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按依土地法所為之登記，有絕對效力，該法第四十三條定有明文，此係為保護
善意第三者因信賴登記所為之立法原則，故因信賴登記而成立之債權債務關係，亦應有相同事件相同處理之事用。經查：被告壬○○與證人丙○○係於八十年十二月二十五日依土地登記謄本之記載，向原告原管理人戊○○承租系爭臺北縣○○鎮○○○段二三二之二、二三二之三、二三六、二三六之二、二三七、二三八、二三八之一、二三九地號等八筆土地，並於八十一年八月三十日增加承租同段二三二地號土地一筆，又於八十二年三月五日再次簽立土地租賃契約內容變更同意書，將所承租之土地變更為同段二三二之二、二三二之三、二
三六、二三六之二、二三七、二三八（因分割增加二三八之三、二三八之四）、二三八之一（因分割增加二三八之五、二三八之六）、二三九地號等八筆土地。揆諸前揭說明，被告壬○○既係善意信賴土地登記謄本上之登記，其與戊○○所訂上開租約之效力，自及於原告，被告壬○○即非無權占有。退步言之，縱戊○○無權代理原告簽訂上開租約，亦有表見代理之情形。
㈡由原告管理人陳士忠於八十五年七月二日寄予被告壬○○之存證信函內容觀之
，其上載有「八十四年十二月二十三日葳茹媽忌辰時戊○○之妻攜來乙紙台端開立之支票，因不知台端與丙○○租金之分租比率等情形」等文，雖陳士忠稱不知被告壬○○與證人丙○○之租金分擔比率，但由此可知被告壬○○與證人丙○○確係以分擔租金之方式給付原告，此為原告所同意，僅陳士忠不知分擔比例而已。按被告壬○○係與證人丙○○依各自使用之範圍核算所應分擔之租金數額，被告壬○○所負擔之租金即為三十四萬六千四百六十五元。另證人戊○○本身係擔任證人丙○○所設大榮汽車教練場之負責人，對被告壬○○與證人丙○○之租金分擔情形當十分知悉，多年來收受被告壬○○所給付之租金亦從未有所異議，被告壬○○且迄今均按期支付租金，嗣因原告管理人未明無法給付，即提存於鈞院提存所，自無原告所指遲付租金之情事。
㈢被告壬○○簽訂系爭土地租約時，係任職於會葛國際貿易有限公司，並非大榮
纖維板有限公司之股東或員工，其乃係以個人名義向原告承租。而前述土地租約中約定承租之目的為供大榮汽車教練場及纖維板有限公司使用，其所稱之「使用」並未限制不能收取對價，故被告壬○○將系爭土地轉租予大榮纖維板有限公司（下稱大榮纖維板公司，後於八十一年八月十二日改為股份有限公司，被告壬○○方於此時成為股東），並無違約之處。按原告既同意被告壬○○將系爭土地轉租予大榮纖維板公司，即係同意被告壬○○轉租，故被告壬○○於大榮纖維板公司不租之後，再將其所搭建之廠房及基地轉租予被告新祥公司，自亦無違約可言。
㈣按租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時
，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人。經查被告壬○○與被告新祥公司負責人丁○○所簽訂者乃為房屋租賃契約，其所搭建如附圖所示Ａ部分之廠房乃一封閉式之廠房，簽約時因不知廠房所坐落之詳細地號為何，且廠房出租後基地部分自應隨同移轉供承租人使用，故被告壬○○與被告新祥公司負責人丁○○簽約時，方記載「甲方房屋所在地即使用範圍地號二三二、二三二之二、
二三六、二三七、二三八、二三八之一、二三二之三、二三六之二、二二九廠房辦公室等全部建築約捌佰坪及空地全部不含教練廠用地，土地約壹仟坪」等文，其中空地係指廠房及辦公室之基地及進出大門之空地，蓋該廠房乃為封閉式，其他空地均為教練場用地，被告壬○○並無使用該廠房以外之空地，從而原告謂被告壬○○轉租土地予他人，並不實在。
三、證據：提出變更同意書、地籍圖謄本、律師函、樹林市公所函、公司設立登記
事項卡、董事股東名單、轉帳傳票、付款憑證、投保資料表影本各乙份、土地租賃契約書、臺北區監理所函及其附件影本各二份、土地所有權狀、存證信函、支票收訖簽回聯、支票、提存書影本各三份為證，並聲請訊問證人戊○○、己○○。
丙、被告新祥家具有限公司方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告新祥公司係於八十七年間向被告壬○○承租如附圖所示Ａ部分之廠房時，被告壬○○於簽約時曾出具前述土地租賃契約書表明其有出租之正當權限，被告新祥公司於檢視該份土地契約書後，見其上有原告及其管理人之用印，契約內容中又無限制轉租之文字，故不疑有他，方簽訂房屋租賃契約書。故被告新祥公司占有系爭土地乃係基於承租之意思而有正當權原，並非無權占有。退步言之，縱使被告壬○○無代理權，然原告於外觀上授與被告壬○○處分系爭土地之代理權限，而使人信其有代理權，亦應負表見代理之責。
三、證據：提出房屋租賃契約書影本乙份為證。
丁、被告甲0000000000、駿昇汽車有限公司方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告乙○○及駿昇公司占有系爭土地，係基於被告乙○○與證人辛○英及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等四人所簽立之土地租賃契約，且均按時繳納租金，故非無權占有。被告乙○○且於承租後搭建如附圖所示Ｃ部分之建物及Ｂ部分廠房之後半段，至於前半段承租前即已存在。
三、證據：提出租賃契約書影本乙份為證。
戊、本院依職權調取本院八十三年度訴字第四四九號確認派下權存在事件、八十五年度訴字第一二五二號確認管理權不存在事件、八十七年度訴字第一九五四號確認管理權不存在事件全卷，訊問證人丙○○、辛○英，及勘驗現場，並囑託臺北縣樹林地政事務所派員協助測量及繪製土地複丈成果圖。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四款、第二項分別定有明文。本件原告起訴時之聲明為請求被告壬○○、新祥公司及瑞昇家俱裝潢有限公司將坐落前述二三八、二三八之三、二三八之四、二三八之一、二三八之五、二三八之六、二三九地號土地上之建物拆除，將土地全部騰空交還原告；被告乙○○將前述二三六、二三七、二三二之二、二三二之十四土地上之建物拆除，將土地全部騰空交還原告；嗣變更、擴張聲明如事實欄中原告聲明所示，並基於不當得利及侵權行為之規定追加請求給付損害金，除依地政事務所測量結果特定其聲明中應拆除之部分，屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，其餘部分被告均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條之規定，本件原告所為訴之變更追加，均屬合法，應予准許，合先敘明。
二、系爭如附圖所示Ｂ部分前半部之廠房，被告乙○○雖否認為其所蓋，然證人辛○英業已證稱：「全興修配廠前半部是乙○○把原有圍牆打掉後蓋出來的」等語，證人即原使用者丙○○亦證稱：「全興修配廠的廠房不是我蓋的，：：乙○○沒有經過我的同意就把我的圍牆打掉，把廠房蓋出來」等語（均參見本院九十二年一月十五日準備程序筆錄），嗣被告乙○○亦自承：「我去時原來的設備只剩下底溝而已：：前面部分我有拆掉一些作為睡覺的地方」等語（參見前揭準備程序筆錄），顯見該前半部之廠房至少係被告乙○○於承租後，將原有建物拆除一部後所加蓋，而原有之建物為鐵皮鋼骨棚架之建築（參見證人辛○英、丙○○於前揭準備程序所述），面積如附圖所示為一百七十四平方公尺，既經被告乙○○拆除一部，屋頂及牆面已非完整，衡情應已失去足避風雨、及作為廠房使用之經濟上效能，即不符土地上定著物之屬性而非獨立之不動產（參照最高法院七十年台上字第二二二一號判例意旨），所剩餘之部分即僅為各種建築材料之組合，性質上應為動產，嗣被告乙○○搭建其餘部分之建物後，即因附合而為被告乙○○取得所有權。據此，如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物或係因被告乙○○所興建，或係因附合，均由被告乙○○取得所有權，從而原告請求被告乙○○拆除該部分之建物，當事人即屬適格。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：坐落臺北縣樹林市○○○段之系爭十一筆土地為原告所有，詎被告壬○○無權占用如主文第一項所示八筆土地興建如附圖所示Ａ部分之建物，並出租予被告新祥公司使用；另被告乙○○亦未經原告同意，無權占有如主文第四項所示三筆土地，興建如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物，並與被告駿昇公司共同使用，迭經原告催告，均拒不交還上開土地，爰依民法第七百六十七條前段所有物返還請求權及同條中段排除侵害請求權之規定，請求被告壬○○拆除上開Ａ部分之建物，將該部分土地騰空返還原告，被告新祥公司遷離上開如附圖所示Ａ部分之建物；及被告乙○○拆除上開如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物，將該部分土地騰空返還原告，被告駿昇公司遷離如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物。另被告無權占用系爭土地，致原告無法就系爭土地使用收益而受有損害，爰亦依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條共同侵權行為及同法第一百七十九條不當得利之規定，請求各該被告給付如其聲明第三、五項所示相當於租金之損害金。又祭祀公業之財產為全體派下員公同共有，依原告公業之慣習未經派下成員過半數之決議不得任意處分公業財產，故縱使合法管理人亦無權逕行出租公業財產。況證人戊○○並非原告合法之管理人，其與被告壬○○所簽系爭土地租約之效力，自不及於原告，被告壬○○更不得主張信賴登記應受保護。退步言之，縱使該土地租約之效力及於原告，然被告壬○○將所承租之土地轉租予被告新祥公司，且遲付租金，原告亦得主張終止租約。原告既未將系爭土地出租予被告壬○○，被告新祥公司即不得以其負責人丁○○與被告壬○○間之租賃關係對抗原告。此外，訴外人陳炳柱並非原告合法之管理人，無權出租原告所有之系爭土地，故其與證人辛○英及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等四人所簽立之租約縱屬真正，效力亦不及於原告，故被告乙○○亦不得以其與上開四人間之租約對抗原告等語。
二、被告壬○○以：其係善意信賴土地登記謄本上證人戊○○為原告管理人之記載，方與戊○○簽訂系爭土地租約，依土地法第四十三條之規定，該租約之效力應及於原告，被告壬○○即非無權占有。退步言之，縱戊○○無權代理原告簽訂上開租約，亦有表見代理之情形。又被告壬○○與證人丙○○係依各自使用之範圍核算所應分擔之租金數額，被告壬○○所負擔之租金即為三十四萬六千四百六十五元，此為證人戊○○及原告現任管理人陳士忠所知悉，迄今被告壬○○均按期支付或提存租金，並無原告所指遲付租金之情事。再由系爭土地租約中約定承租之目的為供大榮汽車教練場及纖維板有限公司使用觀之，被告壬○○當時並非大榮纖維板公司之員工或股東，顯見原告當時係同意被告壬○○得轉租他人，故被告壬○○將其所搭建之廠房及基地轉租予被告新祥公司，即無違約可言。此外，被告壬○○與被告新祥公司負責人丁○○所簽訂者乃為房屋租賃契約，並非轉租土地，且租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人等語，資為抗辯。
三、被告新祥公司以：其係於八十七年間向被告壬○○承租如附圖所示Ａ部分之廠房，故其占有系爭土地乃係基於承租之意思而有正當權原，並非無權占有。另被告壬○○簽約時曾出具系爭蓋有原告及其管理人用印之前述土地租賃契約書，縱使被告壬○○無代理權，然原告於外觀上既授與被告壬○○處分系爭土地之代理權限，亦應負表見代理責任等語，以資抗辯。被告乙○○及駿昇公司則以：渠等占有系爭土地，係基於被告乙○○與證人辛○英及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等四人所簽立之土地租賃契約，且均按時繳納租金，故非無權占有等語，以資抗辯。
四、兩造不爭之事實：㈠證人戊○○及訴外人陳炳柱並非原告祭祀公業之合法管理人（此業經本院八十五
年度訴字第一二五二號、八十七年度訴字第一九五四號、臺灣高等法院八十八年度上字第一一八二號民事判決確定渠等之管理權不存在）。
㈡系爭如附圖所示Ａ部分之建物（門牌號碼：臺北縣樹林市○○街○段○○號）為
被告壬○○所建，現為被告新祥公司向其承租使用，該建物占用原告所有臺北縣樹林市○○○段二三五之二、二三八、二三八之一、二三八之三、二三八之四、二三八之五、二三八之六、二三九地號等八筆土地，面積各如附圖所示共計為二千七百八十九平方公尺（另所占用之二三九之一地號土地並非原告所有）。
㈢系爭如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物（門牌號碼：臺北縣樹林市○○路○段十之二
號），現為被告乙○○及被告駿昇公司占有使用，Ｂ部分建物占用原告所有臺北縣樹林市○○○段二三六、二三七地號等二筆土地，面積各如附圖所示共計為五百八十四平方公尺；Ｃ部分建物則占用原告所有同段二三二之二、二三六、二三七地號等三筆土地，面積各如附圖所示共計為六十六平方公尺。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，最高法院七十二年台上字第一五五二號判決意旨可資參照。經查：
㈠原告雖主張祭祀公業之財產為全體派下員公同共有，依原告公業之慣習未經派下
成員過半數之決議不得任意處分公業財產，故縱使合法管理人亦無權逕行出租公業財產等語，並提出祭祀公業調查書影本乙份為證；然按公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，出租屬於利用行為，管理人應有此權限，最高法院八十八年度台上字第七五六號判決意旨可資參照。本件出租系爭土地之行為，僅屬就公業財產所為之利用行為，並非處分公業財產之行為，且原告所提祭祀公業調查書中，係記載「沒有章程，幾乎大概是依照習慣而為，如經成員過半數決議，則可決定各種有關公業之事」等文，其意旨似僅表明原告公業係以成員過半數同意之方式決議關於公業之事，至於何種事項應以決議方式為之，何種事項僅需公業管理人單獨代理為之即可，並未以章程明文規定，仍應依習慣決定，從而參諸前揭判決意旨，關於出租公業財產之行為，管理人應有此權限，故原告此部分之主張，尚非可採。
㈡次按依土地法所為之登記，有絕對效力，該法第四十三條定有明文，其目的乃在
於保護第三人，而將登記事項賦予絕對真實之公信力，故於第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人即不得對之主張其權利，最高法院三十三年上字第五九０九號判例意旨可資參照。又土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記，同法第三十七條第一項亦有規定，從而第三人僅得因信賴土地登記中關於物權權利歸屬者及權利內容之登記，方有保護之必要，其他登記於土地登記簿或權狀之內容，如關於買賣、繼承等登記原因之真偽、原因發生日期是否正確、所有權人之住址是否確實等與權利歸屬及內容無直接關聯之記載，則非土地法第四十三條之適用範圍，要屬當然。系爭土地於土地登記簿或所有權狀中，業已載明所有權人為原告，至於原告之管理人為何，並非關於土地所有權歸屬或其內容之事項，且祭祀公業管理人之核定，性質上亦非地政機關之職權範圍，故關於此部分之記載當無土地法第四十三條之適用，第三人即不得主張善意信賴而對抗真正權利人。本件證人戊○○、訴外人陳炳柱均非原告真正之管理人，已如前述，縱使土地登記簿或權狀上曾記載渠等為原告之管理人，被告壬○○及證人辛○英及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等人，亦不得援引前開土地法第四十三條之規定，主張渠等所簽立之租約得以對抗原告，至臻明確。
㈢復按代理行為須代理人有代理權，並於其代理權限內為之，始直接對本人發生效
力，此觀民法第一百零三條第一項規定自明；又代理權之範圍，因法定代理或意定代理而不同，法定代理權之範圍，依法律之規定；意定代理權之範圍，則依本人之授權行為定之，最高法院八十七年台上字第一九三一號判決意旨可資參照。本件證人戊○○及訴外人陳炳柱既均非原告之合法管理人，其代理原告與被告壬○○等人所簽訂之前述土地租約，即屬無權代理；另原告現任管理人陳士忠係於九十一年五月二十六日始當選為原告之管理人，並於同年六月經臺北縣樹林市公所准予備查在案，有會議記錄及臺北縣樹林市公所九十一年六月五日北縣樹民字第０九一００一六五一五號函影本各乙份附卷可稽，則不論其於八十五年七月二日及八十六年一月二十二日所發存證信函之內容為何，亦無權代原告為承認前述土地租約與否之意思表示，從而前述證人戊○○、訴外人陳炳柱所為之無權代理行為效力自不及於原告，原告與被告壬○○及證人辛○英及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等人間，即無土地租賃關係存在，堪以認定。
㈣再按稱表見代理，指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代
理人而不為反對之意思表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文，是符合表見代理要件之情形有兩種：一為以自己之行為表示以代理權授與他人，另一則為知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示，於此一情形，須以他人有為本人代理人之表示為要件，最高法院八十八年度台上字第七五六號判決意旨可資參照。證人戊○○並非原告之合法管理人，迭如前述，而八十年至八十二年間其與被告壬○○、證人丙○○簽訂系爭土地租賃契約時，原告當時並無合法管理人，亦為兩造所不爭，則原告顯無透過管理人以自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示之可能，自與前述表見代理之情形不符。另被告壬○○係以自己名義與被告新祥公司負責人丁○○簽訂租約，並非以原告代理人之身分簽約，亦顯與表見代理之情形不同，是以被告壬○○、新祥公司此部分所辯，均非可採。
㈤綜上所述，被告壬○○與證人戊○○所簽訂之租約對原告不生效力，其與原告間
並無土地租賃關係存在，復未能舉證證明有何其他合法權原，即屬無權占有；被告新祥公司不論其僅係承租房屋或包含土地，出租人即被告壬○○既無合法占有權原，承繼其權利之被告新祥公司自不得以其與被告壬○○間之租賃關係對抗原告，亦屬因使用如附圖所示Ａ部分之建物而無權占有其基地。另證人辛○英及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等人間與訴外人陳炳柱所簽訂之租約對原告不生效力，即無土地租賃關係存在，渠等自無權再將土地轉租予被告乙○○興建如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物，從而被告乙○○、駿昇公司即不得被告乙○○與證人辛○英及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等人間之租賃關係對抗原告，亦屬無權占有無疑。據此，原告基於民法第七百六十七條前段所有物返還請求權及同條中段排除侵害請求權之規定，請求被告壬○○拆除如附圖所示Ａ部分之建物，將該建物所占用如主文第一項所示之基地騰空返還原告，被告新祥公司遷離如附圖所示Ａ部分之建物；及被告乙○○拆除如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物，將該建物所占用如主文第四項所示之基地騰空返還原告，被告駿昇公司遷離如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物，洵屬正當。
㈥末按對於物有事實上管領之力者，始為占有人，此觀民法第九百四十條規定自明
。經查被告壬○○稱其僅占有如附圖所示Ａ部分建物之基地，而除該Ａ部分建物外，如主文第一項所示土地多為矮木，並未開發利用等情，亦經本院勘驗現場屬實，則客觀上實難認除該Ａ部分建物外，被告壬○○就其餘部分之土地有管領占有之事實。另證人辛○英及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等四人與訴外人陳炳柱簽立之租賃契約中係載明承租範圍為○○○鎮○○○段二三六、二三七地號內一部份為租賃使用，範圍約二百餘坪」等文，嗣渠等與被告乙○○所簽訂之租賃契約亦係為相同之記載，再由該租賃契約書之附圖觀之，亦顯未包含系爭二三六、二三七地號土地之全部，有上開租賃契約書影本各乙份附卷可稽；另經本院囑託地政機關測量結果，被告乙○○所建如附圖所示Ｂ、Ｃ部分建物之面積合計為六百五十平方公尺，亦相近於二百坪，證人辛○英復證稱：「我們承租的範圍大約就是現在被告甲0000000000、被告癸○○承租的範圍，面積大概兩百坪左右」等語（參見本院九十二年二月十九日準備程序筆錄），故被告乙○○所占有之範圍，應僅及於如附圖所示Ｂ、Ｃ部分建物所占用之基地，至為明確。按被告壬○○、乙○○既僅分別占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物所占用之基地，原告請求被告壬○○、乙○○返還如其聲明第二項、第四項所示土地之全部，即非有理，附此敘明。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；又受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項分別定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條亦有規定。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例復可參照，就土地所有權人而言，亦應係受有相當於租金之損害，自不待言。經查：
㈠被告壬○○所有如附圖所示Ａ部分之建物無合法權原而占用原告所有如主文第一
項所示之土地，已如前述，且不論其與證人戊○○簽約當時是否知悉證人戊○○並非合法管理人，至遲在收受原告現任管理人陳士忠於八十五年七月二日之存證信函時，即可由其內容得知證人戊○○並非合法管理人，進而查證其與證人戊○○所簽訂之租約是否有效。故自該時起，被告壬○○對其繼續占有上開土地致原告受損即具有過失，且可知其係無法律上之原因而占有，自應負侵權行為之損害賠償責任及返還不當得利之責任。從而原告依前揭法律之規定請求被告壬○○自八十六年十二月一日起給付相當於租金之損害金，即屬有據。
㈡惟本件原告所得請求者僅為因被告壬○○占用上開土地致原告受有之損害，並非
系爭土地租約中出租之土地全部，故原告依該土地租約之約定，請求被告壬○○按年給付一百七十萬元之損害金，尚非有理。被告壬○○僅占用如附圖所示Ａ部分建物之基地，已如前述，而該部分土地之租金，被告壬○○主張簽約後其所分擔之租金額為三十四萬六千四百六十五元，核與證人丙○○所稱：「租金一百五十萬元是依據教練場和纖維板公司的面積來比例分擔，被告壬○○部分大概是三十多萬元」等語、及證人戊○○所證：「後來我有去找纖維板公司的老闆壬○○要租金，他有給我大約三十幾萬」等語相符（參見本院九十二年一月十五日準備程序筆錄），並有被告壬○○所提轉帳傳票、付款憑證、投保資料表影本各乙份、支票收訖簽回聯、支票、提存書影本各三份在卷可參，自堪信為真實。又依系爭土地租約之記載，自第四年即八十四年起租金每年增加五萬元，與原本租金一百五十萬元相較，即每年增加三十分之一，以被告壬○○所分攤租金三十四萬六千四百六十五元核算，即係每年增加一萬一千五百四十九元 (346,465÷30＝11,549，元以下四捨五入），算至八十六年即第六年為止，即增加三次，故該年之租金應為三十八萬一千一百十二元（11,549x3+346,465=381,112）。從而被告壬○○所應給付相當於租金之損害金即為自八十六年十二月一日起至返還如主文第一項所示八筆土地之日止，按年給付原告三十八萬一千一百十二元，並自八十七年十二月一日起逐年增加給付一萬一千五百四十九元之損害金。
㈢被告乙○○所有如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物無合法權原而占用原告所有如主文
第四項所示之土地，已如前述，惟其於八十八年十二月十五日承租時，既曾要求證人辛○英等人出示渠等與原告簽訂之土地租約，尚難遽認其有過失及已知無法律上之原因。惟經原告於九十一年六月二十一日以律師函通知被告乙○○為無權占有，並經其於同年月二十五日收受後，被告乙○○應對其可能為無權占有之情形有所知悉，而負有查證之義務，如確無合法權原即應拆屋還地，故自該時被告乙○○即對其繼續占有如主文第四項所示土地導致原告受損具有過失，且可知其係無法律上之原因而占有，自應負侵權行為之損害賠償責任及返還不當得利之責任。從而原告依前揭法律之規定請求被告乙○○自九十一年六月二十五日起給付損害金，即屬有據，於此之前之請求，尚非有理，不應准許。復按被告乙○○承租上開土地每月之租金為四萬元，此為兩造所不爭，並有其與證人辛○英等四人所簽訂之租賃契約書影本乙份附卷可稽，自堪信為真實，揆諸首揭說明，原告以此請求被告乙○○自九十一年六月二十五日起，至返還如主文第四項所示三筆土地之日止，按月給付四萬元之損害金，即屬有據。另被告乙○○嗣後出租如附圖所示Ｃ部分建物予他人作為檳榔攤使用而收取之每月八千元租金，係基於其與該他人間之租賃契約而取得，具有法律上之原因，且並未使原告除前述每月四萬元相當於租金之損害外，再多受有損害，故原告請求自九十一年六月十五日起再增加給付每月八千元之損害金，尚屬無據，不應准許。
㈣按「上訴人所有上開土地之土地上房屋係由訴外人余松濤所建，為原審合法確定
之事實，則上訴人因不能使用土地而受利益者為余松濤，縱被上訴人得余松濤同意而占有上開地上房屋而受利益，與上訴人所受損害之間亦無直接因果關係。上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其利益，自屬無從准許」，最高法院八十二年度台上字第一七三一號判決意旨可資參照。經查：本件被告新祥公司及駿昇公司，係分別得被告壬○○、乙○○之同意而占有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物，而原告所受不能利用該部分建物占用基地之損害，實係因被告壬○○、乙○○興建前開建物所造成，於該建物未拆除前，損害即繼續發生，與被告新祥公司、駿昇公司是否使用上開建物，及渠等因使用上開建物所受之利益，，並無直接因果關係可言，從而原告依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告新祥公司、駿昇公司分別或連帶給付損害金之請求，尚非有理，不應准許。
七、綜上所述，原告依民法第七百六十七條所有物返還請求權、所有物妨害除去請求權之法律關係，請求被告壬○○、乙○○分別拆除如主文第一、四項所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物及返還該部分建物所占用之基地，被告新祥公司、駿昇公司應分別遷離如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物；並依民法第一百七十九條不當得利之法律關係及同法第一百八十四條第一項前段侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被告壬○○自八十六年十二月一日起至返還如主文第一項所示八筆土地之日止，按年給付原告三十八萬一千一百十二元，並自八十七年十二月一日起逐年增加給付一萬一千五百四十九元之損害金；及被告乙○○自九十一年六月二十五日起至返還如主文第四項所示三筆土地之日止，按月給付原告四萬元之損害金，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。
九、原告及被告壬○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定如主文第九項所示相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法 官 陳財旺~B 法 官 黃信滿~B 法 官 張紹省右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 十五 日~B 法院書記官 白俊傑