臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度重訴字第六三四號
原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心法定代理人 己○○訴訟代理人 李昌明 律師被 告 繼霖工程有限公司
設台北縣○○鄉○○路○段○○○號五樓法定代理人 甲○○ 住台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號被 告 榮成電機工業股份有限公司
設台中法定代理人 庚○○ 住台中市○區○○○路○○○號七樓被 告 長畊行有限公司設台北縣○○鄉○○路○段○○○號五樓法定代理人 戊○○ 住台北縣○○鄉○○路○○○巷○號八樓之一
現應丙○○ 住台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號乙○○ 住苗栗縣○○鄉○○路○○號兼 右四人訴訟代理人 甲○○ 住台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號右當事人間請求返還預付款等事件，於民國九十二年九月四日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣陸佰貳拾壹萬玖仟玖佰玖拾叁元，及自民國九十一年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零柒萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告繼霖工程有限公司、長畊行有限公司以新臺幣陸佰貳拾壹萬玖仟玖佰玖拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告繼霖工程有限公司（下稱繼霖公司）於民國八十五年十月二十四日，因概括承受訴外人仁傑水電工程有限公司（下稱仁傑公司），前與原告所簽立「松山新村國宅」工程合約，遂邀被告榮成電機工業股份有限公司（下稱榮成公司）、長畊行有限公司（下稱長畊行公司）為連帶保證人，與原告另簽立工程合約書，此有被告繼霖公司與仁傑公司所簽立概括承受切結書之認證書一份，及被告繼霖公司與原告另行簽立之工程合約書三份可稽。而依原告與被告繼霖公司前手仁傑公司等所簽立之工程合約第六條第二款約定：「原承商按合約總價百分之二十申領之預付款，於每期估驗付款時按成數扣還，乙方不得異議，並放棄先訴抗辯權」，是被告繼霖公司概括承受上開工程合約之權利義務時，除依前開切結書約定，承受仁傑公司前手經鼎公司所積欠原告預付款債務新台幣（下同）一千一百七十萬九千三百一十七元外（詳該切結書第三款之約定），並繼續承受享有申請預付款之權利，並由原告依被告繼霖公司按工程進度申請計價付款時，逐次扣抵預付款，合先敘明。
二、嗣因被告繼霖公司工程延遲，甚至呈怠工狀態，雖經原告多次以函催告，均未經改善，原告隨於八十七年十二月二十一日以高雄郵局０一０四一六號函，終止本件工程合約，經結算本件工程被告繼霖公司依其工程進度所申請之計價款共計四千四百六十五萬五千七百四十元，而原告依約從其申請計價款所扣抵之預付款金額共計一千四百二十四萬零三百七十四元，另依約扣抵代付銀行利息亦共有一百一十九萬二千九百二十四元，但被告繼霖公司實際已受領之含稅工程款金額（含概括承受前手之預付款及承受後其依約所申請之預付款）共計五千二百一十四萬一千三百八十七元，而其中營業稅共計二百四十五萬八千五百七十八元部分，因可依營業稅法規定辦理「銷項稅額」抵稅，所以本件被告繼霖公司所支領卻未依約完成工程進度之預付款金額共計六百二十一萬九千九百九十三元（即實付金額52,141,387元＋代扣銀行利息1,192,924元－計價金額44,655,740元－營業稅2,458,578元＝6,219,993 元）。上開金額累積計算，有「繼霖公司計價金額與實領金額一覽表」可稽，且該表所列各筆金額之相關憑證，亦有該表「證明文件」欄所列各項證據可稽。
三、綜上所述，本件經結算被告繼霖公司依約預領之「預付款」金額尚結餘共計六百二十一萬九千九百九十三元，而被告繼霖公司卻未能依約履行其工程義務，自應負擔債務不履行損害賠償之責，並應依回復原狀加計利息返還上開預付款，且本件兩造之工程合約，既經原告依法終止，則被告繼霖公司預領之上開工程預付款，自無法律上原因，亦合於不當得利之要件，同時本件合約所定「預付款」之法律性質，復符合「借貸」法律關係，爰一併競合主張，依債務不履行、不當得利、借貸及連帶保證等法律關係，訴請判決如聲明所示。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）有關被告繼霖公司概括承受其前手仁傑公司債務部分，被告雖質疑其中仁傑公司申領工程預付款未合於程序，並提出所訂承攬工程協辦廠商申請預付款注意事項第三點之規定，指摘違法云云，要與事實不符。蓋查，本件被告（主債務人）繼霖公司於八十五年十月二十四日概括承擔其前手仁傑公司之債務前，原告與其前手仁傑公司於八十五年元月間所簽訂之承攬合約第六條第二款已有預付款之約定，而當時原告已訂定前開「承攬工程協辦廠商申請預付款注意事項」，且當時被告之前手原次承攬廠商，亦均依上開注意事項第三款規定「協辦廠商申請預付款應提供與預付工款同額之擔保，該擔保應以政府發行之無記名公債﹑辦妥質押並簽妥印鑑之銀行（或信用合作社﹑信託投資公司）一般定期存款單（不包括可轉讓之定期存款單）或由本中心認可之銀行﹑信用合作社或信託投資公司出具之保證書換抵，或依本中心工程墊付款管理準則第五條規定提供擔保方式辦理」。換言之，承攬廠商若無法依前開注意事項第三款前段之規定提出擔保者，仍可依原告所訂定「工程墊付款管理準則」第五條規定辦理，因此，本件無論被告繼霖公司概括承受其前手仁傑公司之全部債務前，抑或承受後依與原告所簽立契約之約定，所申領之工程預付款，均未與程序有違，被告妄加指摘，顯無足採。
（二）被告復質疑原告所持計價金額之計算依據。惟本件原告起訴狀除列計價金額與實領金額一覽表外，尚於表內顯示證明文件，並將該證明文件編號，附為憑證，譬如，起訴狀所附「附證二－四」所示之支出傳票、繼霖公司所出具之統一發票及陳情書等，即為被告繼霖公司依兩造合約所申領之工程預付款；另該一覽表順序(7) 載「日期：86.11.21. ，計價金額：壹仟壹佰捌拾捌萬參仟捌佰壹拾捌元。扣已付款：柒佰伍拾貳萬壹仟捌佰壹拾貳元。實付金額：肆佰玖拾伍萬陸仟壹佰玖拾陸元。稅額：伍拾玖萬肆仟壹佰玖拾元」。其相關之憑證亦於該表證明文件欄載「(1)傳票號碼支11－28 。(2) 發票號碼LB00000000。LB00000000。KF00000000。」。而其中計價金額，乃根據兩造依合約所訂計價程序，經雙方確認計價金額後，由被告繼霖公司出具統一發票，即前開證明文件欄所列三張發票號碼（詳起訴狀所列附證五所示之發票），該三張發票未稅金額分別為肆佰柒拾貳萬零壹佰捌拾柒元、肆佰伍拾參萬玖仟伍佰捌拾玖元、貳佰陸拾貳萬肆仟零肆拾貳元，共計即壹仟壹佰捌拾捌萬參仟捌佰壹拾捌元，另營業稅合計伍拾玖萬肆仟壹佰玖拾元，則含稅金額為壹仟貳佰肆拾柒萬捌仟零捌元，但被告該次計價應領之工程款，必需先部分抵扣其所申領之「工程預付款」柒佰伍拾貳萬壹仟捌佰壹拾貳元，因此該次被告繼霖公司實際可領含稅之工程款（即扣除應抵扣之預付款），則僅有肆佰玖拾伍萬陸仟壹佰玖拾陸元，此復有起訴狀附證五所示第11－28號現金轉帳傳票載「繼霖公司支領肆佰玖拾伍萬陸仟壹佰玖拾陸元（支票號碼：ＡＬ0000000）」，並經被告繼霖公司蓋印簽收（其它項目之計算依據，亦與上開情形雷同），均有其完整而清楚之計算方式及憑據，被告指摘尚乏計算依據，亦有所誤會。
（三）至代支付銀行利息共計一百一十九萬二千九百二十四元部分。原告於起訴狀所附「附證六、八、九、十二、十三、十五、十六、十七、十八、十九」等現金轉帳傳票，均載有支付被告繼霖公司申領工程款所應計扣之銀行利息若干金額，並經被告繼霖公司在上開所示現金轉帳傳票，核章簽認在案，被告質疑原告未能舉證，要無足採。
（四）至被告抗辯主張並無原告所指之怠工狀態，亦未見原告提出具體事證以實其說，指原告主張終止契約並不合法云云。然查，系爭工程因可歸責於被告之事由而致給付遲延，甚至呈怠工狀態，其相關事證如下：
１、原告於八十七年十一月七日，即以高勞業二字第二九一二號函被告「請速交清
七、十、十一區（街）之各項材料及九、十二、十三區（街）之水錘吸收器閥類等管道間用料，並請加派工人配合建築趕工，以免逾期罰款」（詳原告九十一年十一月二十六日準備書續一狀所附附證甲二號）。
２、經原告以上開函件催告後，被告相應不理。以致本件工程之業主台北市政府國民住宅處（下稱國宅處）於八十七年十一月十九日以北市宅二字第八七二四五二二０００號函促原告：「貴中心承攬本處松山新村國宅水電工程乙標，請依約儘速配合趕工以免逾期受罰」等情（詳原告九十一年十一月二十六日準備書續一狀所附附證甲三號）。
３、國宅處又於八十七年十二月八日以北市宅二字第八七二四七七四八００號函促原告：「貴中心承攬本處松山新村國宅水電工程乙標，經查工程進度嚴重落後未見積極趕工，仍請加派人員趕工，以免逾期受罰」，並於說明欄指稱：「近日更呈怠工狀態，現場無施工人員施作」（詳原告九十一年十一月二十六日準備書續一狀所附附證甲四號）。
４、國宅處再於八十七年十二月二十二日以北市宅二字第八七二四九八七八００號函促原告：「研商本處松山新村國宅水電工程乙標承商未積極趕工呈停工狀態影響工進事宜」（詳原告九十一年十一月二十六日準備書續一狀所附附證甲五號）。
５、由於被告迭經原告函促，仍無意續工，國宅處乃於八十七年十二月二十三日以北市宅二松專簡字第八七０七六號行文表，向原告下達最後通牒，謂：「貴中心承攬本處松山新村國宅水電工程乙標，因嚴重怠工致進度持續落後，業已影響建築承商工進，請貴中心即行正常出工配合施作，否則依合約第十三條：配合施工之條款規定辦理（按即應負賠償損害責任）」（詳原告九十一年十一月二十六日準備書續一狀所附附證甲六號）。原告見事態嚴重，並當即將原行文表轉發交與被告簽收，亦有被告法定代理人簽署於行文表之簽署可稽。
６、原告亦於八十七年十一月二十七日以高雄郵局第九一二六號存證信函催被告「請於八十七年十二月三日前交清松山國宅水電工程第七、十、十一街區各項物料，及第九、十二、十三街區消防、排風、排煙等施工所需設備，否則依合約第九、十條等規定論處（即解除合約並賠償）」（詳原告九十一年十一月二十六日準備書續一狀所附附證甲七號）。
７、最後原告因迭經業主催促、指責，迫於無奈，乃於八十七年十二月三十一日以高雄郵局第０一０四一六號存證信函致被告為終止或解除全部合約之意思表示（詳原告九十一年十一月二十六日準備書續一狀所附附證甲八號）。
（五）本件被告抗辯「原告仍未證明其主張利息應由被告負擔之依據為何」。惟查，被告曾於八十六年十月九日以北市繼字第八六一００九號函，致函予原告，依該函說明欄第三款表示「如計價請款需以銀行透支戶支付時，本公司願支付透支金額利息（利率按銀行實際扣款金額為準），於下次計價請款時扣回。」此有該函可稽（詳原告九十二年一月二日準備書續三狀所附附證乙一號）。足徵本件原告起訴狀所附之附表，其中所列「代付銀行利息」，乃根據被告前開函示辦理，且如前狀所述，被告歷次申請計價付款時，經原告核算扣抵「代付銀行利息」或扣抵部分「預付款」後，其所核准支付之該次應付款，被告均在原告所出示之現金轉帳傳票簽認支領，被告抗辯原告起訴狀附證八、九、十二、十五所示之現金轉帳傳票其未簽認，亦與事實不符，茲補正上開附證被告所簽認之憑證，此有該現金轉帳傳票次頁可稽（詳原告九十二年一月二日準備書續三狀所附附證乙二－五號），益徵被告均有按原告核算扣抵前開「代付銀行利息」後所開立之支票簽領，其主要之依據，乃依憑前開被告函示辦理，顯見被告前開抗辯，要無足採。
（六）被告九十一年十二月九日答辯（二）狀所附「被證五」證據，主張「被告並未有任何延遲工程之情事，然原告卻遲不與被告結算並以被告所承接之工程尚有部分須再修改，而於八十七年十一月四日與被告訂立趕工之協議」云云，要與事實不符，茲說明理由如后：
１、前開「被證五」趕工計劃表，根本不是原告與被告於八十七年十一月四日所簽立之協議書，而該趕工計劃表之由來，實乃因被告所次承攬之本件系爭工程，在八十七年十月間已呈停滯狀態，業主台北市政府國民住宅處隨於八十七年十月二日以北市宅二字第八七二四０二０四００號函，催促原告儘速配合建築第
七、十、十一區完工工期趕工以免逾期受罰，而該部分工程，係由被告繼霖公司向原告所次承攬，因此，原告在收到前開業主之催促函，隨將該函影本轉知交由被告繼霖公司簽收，此有該函及被告繼霖公司之法定代理人甲○○簽收字跡可稽（詳原告九十二年一月二日準備書續三狀所附附證乙六號），嗣被告仍未依業主前函催促意旨改善工程進度，業主台北市政府國民住宅處乃再於八十七年十月九日，發「松專會字第八七一００九號開會通知單」（詳原告九十二年一月二日準備書續三狀所附附證乙七號），通知原告會同次承包廠商於八十七年十月十五日下午二時卅分，研商松山新村國宅水電工程乙標趕工事宜，嗣因故前開所訂會期取消，業主台北市政府國民住宅處另於八十七年十月十三日，再發「北市宅二字第八七二四二二九一００號開會通知單」（詳原告九十二年一月二日準備書續三狀所附附證乙八號），通知原告會同次承包廠商於八十七年十月二十八日上午十時，研商松山新村水電工程乙標趕工事宜，嗣經原告會同被告與業主於八十七年十月二十九日上午十時進行協調會議，並由本件次承包廠商即被告繼霖公司製作「松山新村國宅乙標水電工程施工計劃書簡述」（即被告所提出之被證三）及「松山新村國宅水電工程乙標第七、十、十一區有關未完成項目之趕工計劃表」（即被告所提出之被證五），由原告提出與會報告，此復有台北市政府國民住宅處八十七年十月三十一日以北市宅二字第八七二四二三四九００號函檢附前開趕工會議紀錄可稽（詳原告九十二年一月二日準備書續三狀所附附證乙九號），此乃前開所謂趕工計劃表之由來，並非被告據以主張之事實，合先敘明。
２、前開八十七年十月二十九日趕工會議紀錄所出示之「松山新村國宅乙標水電工程施工計劃書簡述」及「松山新村國宅水電工程乙標第七、十、十一區有關未完成項目之趕工計劃表」，雖均蓋有原告「工地專用章」，但實乃因被告繼霖公司（次承攬人）與業主間並無契約關係，始由原告會同被告出面與業主進行趕工協商，而系爭水電工程，既由被告繼霖公司所次承攬，則應業主要求提出趕工計劃，原告自然會要求次承攬之被告公司提出，因此，前開「施工計劃書簡述」及「趕工計劃表」，確實係由被告繼霖公司應原告要求所製作提出，亦即係被告繼霖公司所為「趕工計劃」之承諾。惟查，被告繼霖公司所出具之趕工計劃承諾，並未遂行，仍呈現停工狀態，此復有台北市政府國民住宅處八十七年十二月二十二日北市宅二字第八七二四九八七八００號開會通知單（詳原告九十二年一月二日準備書續三狀所附附證乙十號），於其開會事由欄載「研商本處松山新村國宅水電工程乙標承商未積極趕工呈停工狀態影響工進事宜」，可資證明被告繼霖公司所次承攬本件水電工程，於八十七年十二月二十二日之前仍呈停工狀態，依本件兩造所簽立之工程合約第二十七條第二款約定「乙方（指被告）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩、作輟無常，或工作能力薄弱、工程品質不良及工人機具設備不足。甲方（指原告）得將本合約予以解除，並得以任何方式將全部或一部分工程另行招商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償責任」。因此，原告乃於八十七年十二月三十一日以高雄郵局０一０四一六號函終止（解除）兩造之工程合約，被告抗辯原告未合法終止，顯無足採。且其主張原告遲不與被告結算工程款云云．．．，亦與事實不符，蓋被告自承八十七年十一月二十七日，原告有給付其該次申請計付之工程款，且依卷附台北市政府國民住宅處八十七年十二月八日以北市宅二字第八七二四七七四八００號（詳原告九十一年十一月二十六日準備書續一狀所附附證甲四號），主旨載「貴中心承攬本處松山新村國宅水電工程乙標，經查工程進度嚴重落後未見積極趕工，仍請加派人員趕工，以免逾期受罰」，並於說明欄載「近日更呈怠工狀態，現場無施工人員施作」，益徵原告在八十七年十一月二十七日依約計付工程款予被告後，被告非但未履行趕工計劃，除持續工程進度嚴重落後之狀態外，甚至呈現怠工而無派員施作情形，試問其憑何理由向原告申請計付工程進度款，益徵其前開所持抗辯理由，亦不足採。
（七）再按「民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之故意或過失負舉證責任。而在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（如給付不能﹑給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責」，此有最高法院八十二年台上字第二六七號判決要旨可稽。同理本件被告既抗辯本件工程遲滯並非可歸責於其己之事由所致，自應由被告負舉證之責。何況本件依原告所提出業主台北市政府國民住宅處之函文，已足證明本件被告所次承攬系爭工程，確實呈現停滯狀態，原告依合約規定終止或解除兩造合約關係，於法自無不合。
（八）末查，被告九十一年十二月九日答辯（二）狀「被證三」所示業主之函文及配電室改修通知單，固可證明業主曾依台灣電力公司之來函，要求訴外人業聯營造股份有限公司（下稱業聯公司）改善配電室缺失，但依前開函件顯示，訴外人業聯公司需於八十七年八月十日前完成缺失改善，且依前開原告九十二年一月二日準備書續三狀所附附證乙六號所示業主之函文，亦已明確表示建築第七、十、十一區預定八十七年十月十六日完工，益徵前開配電室之缺失，業經訴外人業聯公司依期限完成缺失改善，亦與被告未履行工程進度義務所持推卸理由，並無關連。
參、證據：提出繼霖公司與仁傑公司所簽立概括承受切結書之認證書、傳票、發票、借款申請書、簽呈、繼霖公司與原告所簽立水電工程工作費合約書、仁傑公司與與原告所簽立水電工程工作費合約書、高雄郵局第○一○四一六號存證信函及回執、原告八十七年十一月七日高勞業二字第二九一二號函、台北市政府國民住宅處八十七年十一月十九日以北市宅二字第八七二四五二二０００號函、八十七年十二月八日北市宅二字第八七二四七七四八００號函、、國宅處八十七年十二月二十二日以北市宅二字第八七二四九八七八００號函、八十七年十二月二十三日北市宅二松專簡字第八七０七六號簡便行文表、高雄郵局第九一二六存證信函、被告繼霖公司八十六年十月九日函等件為證。
乙、被告繼霖公司及長畊行公司方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告於起訴狀陳稱：「被告工程延遲，甚至呈停工狀態．．．」，從而終止本件工程合約。就此，被告否認之，系爭工程並未有工程遲延並至停工狀態之情事，原告以此為原因主張終止合約，自當舉證證明被告應施作之工程項目及進度為何？被告又有何遲延之情事？否則提起本件訴訟，洵無所據，合先敘明。
二、本件被告繼霖公司雖概括承接前手仁傑公司依原合約內所應履行之各項工作，惟查，仁傑水電亦係承接其前手經鼎工程股份有限公司（下稱經鼎公司）承攬人地位，而依行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心承攬工程協辦廠商申請預付工款注意事項第三點之規定：「協辦商申請預付工款應提供與預付工款同額之擔保．．．」等語，惟查，被告與原告書立切結書願承受此筆前手所留債務計一千一百七十萬九千三百一十七元，但實係著眼於前手申請預付款已提供同額之保證金可予扣抵而為，否則被告不會無端承接不利債務，然被告於簽立切結書時並不知前手並未提供擔保即支領預付款，縱嗣後得知並向原告反應，但原告仍未盡其義務向前手催討保證金，甚且為其求償之便利竟提起本件訴訟要求被告依約償還前手所積欠之預付款，實屬無理。被告繼霖公司本欲行使撤銷之權利，無奈已投入龐大之人力，未料原告擅行終止合約，且撤銷之除斥期間亦已經過，對於原告此項請求，本諸誠信原則，被告拒絕給付。次查本件原告終止合約並非合法，又縱認合法然兩造合約第二十五條規定：「業主或甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份，一經通知，乙方須立即停止，立並即遣散工人，其已做工程及專用於本工程自備之到場合格材料，由甲方核實給價，並退還保證金．．．」，原告並未依約按實核價各該材料款，且無法退還前手所請領預付款時所設定之保證金，故原告此部分主張，並無理由。
三、原告於起訴狀所附繼霖公司計價金額與實領金額一覽表中計價金額部分計算依據為何？請原告提出說明，以利被告答辯。且其所記載之計價金額部分與實情不符，蓋於原告每次計價時，均會保留該次計價金額百分之五之保留款，以待全體工程完工驗收後再為支付，此參所附被證二之估驗單驗收『結果部分』即明。該百分之五之保留款亦應為被告施作該部分工程所應得之報酬，換言之，亦應列入計價之金額內。惟原告所列之計價金額僅以該部分驗收工程之百分之九十五，換算被告應得之計價金額誠屬有誤。此部分資料，由於皆於原告持有中，依民事訴訟法第三百四十二條之規定，請本院令原告提出各期驗收紀錄表即明。
四、原告於起訴狀所主張之代付銀行利息一百一十九萬二千九百二十四元之部分，被告否認之，利息應由原告自行支付而非由被告負擔，且原告並未舉證證明利息應由被告支付，依其所附資料亦不足證有此情事，其主張自不可採。
五、原告於起訴狀所附繼霖公司計價金額與實領金額一覽表中第十六項一百四十八萬元部分，於表中並未列明任何名目，何以故？實該部分價款為追加之工程款，按系爭工程除原合約工程外，尚有追加工程部分，追加工程係獨立於原合約工程之外，不受原合約之規範，亦非以預付款之形式請領工程款，而係核實給價，為被告實際所應得者，自不可與本件請求退還預付款混為一談。
六、末查，前開一覽表中第四項之附證二及第六項附證四所示金額亦為計價之金額，此觀各該證據所附陳情書即明上開二筆款項亦應列入計價之金額內，而第四項之計價金額為五十三萬八千七百三十二元、第六項為三百九十七萬七千零七十四元，加上各該稅額，即等於原告之實付金額，原告未將此二筆款項列入計價金額內，顯有疏漏。
七、原告於九十一年十一月十一日準備書狀陳稱：「被告繼霖公司於八十五年十月二十四日概括承受其前手仁傑公司之債務時，原告尚未訂定被證一之協辦商申請預付款注意事項」云云，就此被告否認之，原告所言實屬推託之詞，不足採信，按依工程界之慣例，協辦商申請預付工款皆應提供與預付工款同額之擔保，實不容原告斷言否認。又若原告否認被告之前手有未提供擔保即支領預付款之情事，請原告提出前手已提供擔保之證明。
八、原告於前開準備書狀又稱：「原告於起訴狀之附證六、八、九、十二、十三、十
五、十六、十七、十八、十九等現金轉帳傳票，均載有支付被告繼霖公司申請工程款所計扣之銀行利息，並經被告繼霖公司在上開傳票上核章簽認」云云。惟查，原告所舉現金轉帳傳票經被告核章簽認者為附證六、十三、十六、十七、十八、十九，至於附證八、九、十二、十五並未經被告核章簽認；而附證六、十三、
十六、十七、十八、十九雖經被告簽認，然工程預付款本應由原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心支付而非向銀行借貸，是以原告另行向銀行借貸所需支付之利息應由原告自行負擔，又原告仍未證明其主張利息應由被告負擔之依據為何，其請求顯無所據。
九、原告九十一年十一月二十六日準備書續（一）狀列舉被告給付遲延之事證。惟按兩造合約第五條約定：『施工期限：至建築工程完工後三十日曆天完工，施工期內，因天候惡劣，天然災變等其他人力不可抗拒因素，或為配合甲方（原告）其他工程需求，或業主或甲方供料延誤，致無法施工，經業主或甲方同意延遲開工或停工並在施工日報中載明者不計工期』（請參原證二十至二十三及被證三），是被告所負責者為第七、十、十一區之水電工程，須配合主體工程施工，自八十五年十月二十四日承接系爭工程後，被告即依主體工程施作之狀況陸續施工，迄八十七年八月間因已近完工之階段，故申請供水供電於同年九月間經復檢通過（請參被證四），被告並未有任何延遲工程之情事，然原告卻遲不與被告結算並以被告所承接之工程尚有部分須再修改，而於八十七年十一月四日與被告訂立趕工之協議（請參被證五）【註：趕工協議上所載之完工日期為十一月三十日，惟依原告前開準備書續（一）狀所提之附證甲三號台北市政府國宅處第0000000ΟΟ號函可知主體工程於八十七年十一月九日完工，依合約第五條約定三十日曆天計算，須至同年十二月十六日被告公司之施作期限始到期】，而修訂之工程於被告行將完工之際，原告又故不撥付被告工程款（此參原告起訴狀附證十八可知最後一筆撥款日期為八十七年十一月二十七日，但其後並無任何撥款之記載即明），致被告無力擔負龐大之工料與工款而無法進行施工，原告更據此主張被告延遲而解約，實極無理，懇請鈞院明鑒。又原告前開準備書續（一）狀所附之證物多為業主（國宅處）於期限未至前催促趕工之通知，趕工之通知為一般工程實務上所常見，僅具催促趕工之作用，並不足採為認定工期遲延之依據，併予陳明。
十、綜上所述，系爭工程並無工程遲延甚而停工之情發生，原告終止合約於法未合，且其請求返還之各筆金額均非正當，請判決如答辯之聲明，以維權益。
參、證據：提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心承攬工程協辦廠商申請預付工款注意事項、工程估驗單節錄松山新村國宅乙標水電工程施工計畫書簡述台北市政府國民住宅處簡便行文表、備忘錄、台電配電室改修通知書及松山新村國宅水電工程乙標第七、十、十一區趕工計畫表等件為證，並聲請本院命原告提出各期驗收紀錄表。
丙、被告榮成公司方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。惟本件各被告依原告之主張既為連帶債務人，即屬共同訴訟，故其餘被告所為有利於共同訴訟人之抗辯，其效力自亦及於被告榮成公司。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告榮成公司及被告長畊行公司法定代理人戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告法定代理人於訴訟程序進行中由賴曉萍變更為己○○，並依法聲明承受訴訟，於法自屬有據。又被告長畊行公司於八十九年一月三十一日經主管機關為撤銷登記，依法即應進行清算程序，依公司法第一百十三條準用同法第七十九條之規定，有限公司之清算，除依公司法或公司章程另有規定或經股東決議另選清算人時，應以全體股東為清算人，本件長畊行公司之章程並未對清算人之選任另有規定，亦未經股東另行選任清算人，即應以全體股東丙○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○為清算人即法定代理人。
三、原告就本件請求之法定遲延利息部分，由自八十八年一月五日起算，減縮自起訴狀最後送達被告翌日起算，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，要無不合。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告繼霖公司於八十五年十月二十四日，因前以切結書概括承受訴外人仁傑公司與原告所簽立「松山新村國宅」工程合約，遂邀被告榮成公司、長畊行公司為連帶保證人，與原告另簽立工程合約書，依原告與被告繼霖公司前手仁傑公司等所簽立之工程合約第六條第二款約定：「原承商按合約總價百分之二十申領之預付款，於每期估驗付款時按成數扣還，乙方不得異議，並放棄先訴抗辯權」，被告繼霖公司概括承受上開工程合約之權利義務時，除依前開切結書約定，承受仁傑公司前手經鼎公司所積欠原告預付款債務一千一百七十萬九千三百一十七元外，並繼續承受享有申請預付款之權利，並由原告依被告繼霖公司按工程進度申請計價付款時，逐次扣抵預付款。嗣因被告繼霖公司工程延遲，甚至呈怠工狀態，雖經原告多次以函催告，均未經改善，原告隨於八十七年十二月二十一日以高雄郵局０一０四一六號函，終止本件工程合約，經結算本件工程被告繼霖公司依其工程進度所申請之計價款共計四千四百六十五萬五千七百四十元，而原告依約從其申請計價款所扣抵之預付款金額共計一千四百二十四萬零三百七十四元，另依約扣抵代付銀行利息亦共有一百一十九萬二千九百二十四元，但被告繼霖公司實際已受領之含稅工程款金額（含概括承受前手之預付款及承受後其依約所申請之預付款）共計五千二百一十四萬一千三百八十七元，而其中營業稅共計二百四十五萬八千五百七十八元部分，因可依營業稅法規定辦理「銷項稅額」抵稅，故被告繼霖公司所支領卻未依約完成工程進度之預付款金額共計六百二十一萬九千九百九十三元（即實付金額52,141,387元＋代扣銀行利息1,192,924元－計價金額44,655,740元－營業稅2,458,578元＝6,219,993 元），被告繼霖公司既未能依約履行其工程義務，自應負擔債務不履行損害賠償之責，並應依回復原狀加計利息返還上開預付款，且本件兩造之工程合約，既經原告依法終止，則被告繼霖公司預領之上開工程預付款，自無法律上原因，亦合於不當得利之要件，同時本件合約所定「預付款」之法律性質，復符合「借貸」法律關係，爰一併競合主張，依債務不履行、不當得利、借貸及連帶保證等法律關係，訴請判決如聲明所示等情。
二、被告繼霖公司及長畊行公司則以：被告繼霖公司並無工程延遲或呈停工狀態之情事，原告主張終止合約，洵無所據；又原告未依行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心承攬工程協辦廠商申請預付工款注意事項第三點：「協辦商申請預付工款應提供與預付工款同額之擔保」規定，要求前手經鼎公司、仁傑公司提供申請預付款之同額保證金，嗣後被告得知並向原告反應，惟原告仍未盡其義務向前手催討保證金，竟為求償之便利，提起本件訴訟要求被告依約償還前手所積欠之預付款，實屬無理；又縱認原告終止本件契約合法，然兩造合約第二十五條規定：「業主或甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份，一經通知，乙方須立即停止，立並即遣散工人，其已做工程及專用於本工程自備之到場合格材料，由甲方核實給價，並退還保證金．．．」，原告並未依約按實核價各該材料款，且無法退還前手所請領預付款時所設定之保證金，故原告此部分主張，並無理由；原告並未舉證證明其提出計價金額與實領金額一覽表中計價金額部分計算依據，亦未證明代付銀行利息一百一十九萬二千九百二十四元部分，應由被告支付；原告將非屬本件範疇之追加工程款，並列於前述計價金額與實領金額一覽表中，與本件請求退還預付款混為一談，顯有未合，另原告未將前開一覽表中第四項五十三萬八千七百三十二元及第六項三百九十七萬七千零七十四元列入計價金額內，亦有疏漏等語置辯。被告榮成公司未於言詞辯論程序到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟本件各被告依原告之主張既為連帶債務人，即屬共同訴訟，故其餘被告所為有利於共同訴訟人之抗辯，其效力自亦及於被告榮成公司。
三、原告主張被告繼霖公司於八十五年十月二十四日，因前以切結書概括承受訴外人仁傑公司與原告所簽立「松山新村國宅」工程合約，遂邀被告榮成公司、長畊行公司為連帶保證人，與原告另簽立工程合約書，並依前開切結書約定，承受仁傑公司前手經鼎公司所積欠原告預付款債務一千一百七十萬九千三百一十七元，嗣原告以被告繼霖公司工程延遲為由，發函主張終止本件工程合約，經結算被告繼霖公司依其工程進度所申請之計價款共計四千四百六十五萬五千七百四十元、被告繼霖公司實際已受領之含稅工程款金額（含概括承受前手之預付款及承受後其依約所申請之預付款）共計五千二百一十四萬一千三百八十七元（其中營業稅二百四十五萬八千五百七十八元部分，可依營業稅法規定辦理「銷項稅額」抵稅）、扣抵代付銀行利息一百一十九萬二千九百二十四元，被告繼霖公司溢領預付款金額共計六百二十一萬九千九百九十三元（即實付金額52,141,387元＋代扣銀行利息1,192,924元－計價金額44,655,740元－營業稅2,458,578元＝6,219,993 元）之事實，業據原告提出繼霖公司與仁傑公司所簽立概括承受切結書之認證書、傳票、發票、借款申請書、簽呈、繼霖公司與原告所簽立水電工程工作費合約書、仁傑公司與原告所簽立水電工程工作費合約書、存證信函及回執等件為證，已堪信為真實。
四、原告主張本件因被告繼霖公司工程延遲，兩造工程合約已依法終止等情，為被告所否認，原告則提出原告八十七年十一月七日高勞業二字第二九一二號函、台北市政府國民住宅處八十七年十一月十九日以北市宅二字第八七二四五二二０００號函、八十七年十二月八日北市宅二字第八七二四七七四八００號函、、國宅處八十七年十二月二十二日以北市宅二字第八七二四九八七八００號函、八十七年十二月二十三日北市宅二松專簡字第八七０七六號簡便行文表、高雄郵局第九一
二五、○一○四一五號存證信函等件為證，經查：
（一）按就系爭工程合約而言，係約定被告繼霖公司為原告完成一定之工作，性質上屬於承攬契約，揆諸民法第五百十一條之規定，當事人自得主張終止契約。查本件兩造所簽立之工程合約第二十七條第二款約定「乙方（指被告）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩、作輟無常，或工作能力薄弱、工程品質不良及工人機具設備不足。甲方（指原告）得將本合約予以解除，並得以任何方式將全部或一部分工程另行招商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償責任」，參照前開法條規定，兩造所謂「解除」之真意，自應為「終止」之意思，合先敘明。
（二）依原告提出之右揭文件所示，原告於八十七年十一月七日，即以高勞業二字第二九一二號函催被告「請速交清七、十、十一區（街）之各項材料及九、十二、十三區（街）之水錘吸收器閥類等管道間用料，並請加派工人配合建築趕工，以免逾期罰款」等語，惟無結果，致本件工程業主台北市政府國宅處先後於八十七年十一月十九日以北市宅二字第八七二四五二二０００號函促原告：「貴中心承攬本處松山新村國宅水電工程乙標，請依約儘速配合趕工以免逾期受罰」、於八十七年十二月八日以北市宅二字第八七二四七七四八００號函促原告：「貴中心承攬本處松山新村國宅水電工程乙標，經查工程進度嚴重落後未見積極趕工，仍請加派人員趕工，以免逾期受罰」，並於說明欄指稱：「近日更呈怠工狀態，現場無施工人員施作」、於八十七年十二月二十二日以北市宅二字第八七二四九八七八００號函促原告：「研商本處松山新村國宅水電工程乙標承商未積極趕工呈停工狀態影響工進事宜」、於八十七年十二月二十三日以北市宅二松專簡字第八七０七六號行文表謂：「貴中心承攬本處松山新村國宅水電工程乙標，因嚴重怠工致進度持續落後，業已影響建築承商工進，請貴中心即行正常出工配合施作，否則依合約第十三條：配合施工之條款規定辦理（按即應負賠償損害責任）」等情，原告見事態嚴重，當即將原行文表轉發交與被告簽收，亦有被告法定代理人簽署於行文表之簽署可稽，且原告亦先於八十七年十一月二十七日以高雄郵局第九一二六號存證信函催被告「請於八十七年十二月三日前交清松山國宅水電工程第七、十、十一街區各項物料，及第九、十二、十三街區消防、排風、排煙等施工所需設備，否則依合約第九、十條等規定論處（即解除合約並賠償）」，嗣於八十七年十二月三十一日始以高雄郵局第０一０四一六號存證信函致被告為終止或解除全部合約之意思表示，是被告繼霖公司工程遲延、停滯情事甚明，原告依兩造工程合約第二十七條第二款約定終止合約，自屬適法。
（三）再按「民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之故意或過失負舉證責任。而在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（如給付不能﹑給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責」，最高法院八十二年台上字第二六七號判決可資參照。故本件被告抗辯本件工程遲滯並非可歸責於其己之事由所致，自應由被告負舉證之責。況本件依原告所提出業主台北市政府國民住宅處之函文，已足證明本件被告承攬系爭工程，確實呈現停滯狀態，原告依合約約定終止兩造合約關係，於法自無不合。故被告抗辯本件工程並無遲延、停滯情形，縱有之，亦非可歸責於被告云云，亦顯不可採。
五、被告固抗辯原告未依行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心承攬工程協辦廠商申請預付工款注意事項第三點：「協辦商申請預付工款應提供與預付工款同額之擔保」規定，要求前手經鼎公司、仁傑公司提供申請預付款之同額保證金，嗣後被告得知並向原告反應，惟原告仍未盡其義務向前手催討保證金，竟為求償之便利，提起本件訴訟要求被告依約償還前手所積欠之預付款，實屬無理云云。惟查，本件被告（主債務人）繼霖公司於八十五年十月二十四日概括承擔其前手仁傑公司之債務前，原告與其前手仁傑公司於八十五年元月間所簽訂之承攬合約第六條第二款已有預付款之約定，而當時原告已訂定前開「承攬工程協辦廠商申請預付款注意事項」，且當時被告之前手原次承攬廠商，亦均依上開注意事項第三款規定「協辦廠商申請預付款應提供與預付工款同額之擔保，該擔保應以政府發行之無記名公債﹑辦妥質押並簽妥印鑑之銀行（或信用合作社﹑信託投資公司）一般定期存款單（不包括可轉讓之定期存款單）或由本中心認可之銀行﹑信用合作社或信託投資公司出具之保證書換抵，或依本中心工程墊付款管理準則第五條規定提供擔保方式辦理」，亦即承攬廠商若無法依前開注意事項第三款前段之規定提出擔保者，仍可依原告所訂定「工程墊付款管理準則」第五條規定辦理，故本件無論被告繼霖公司概括承受其前手仁傑公司之全部債務前，抑或承受後依與原告所簽立契約之約定，所申領之工程預付款，均未與程序有違，被告所辯顯無足採。
六、被告復抗辯原告並未舉證證明其提出計價金額與實領金額一覽表中計價金額部分計算依據，亦未證明代付銀行利息一百一十九萬二千九百二十四元部分，應由被告支付云云，經查：
（一）本件原告起訴狀除列計價金額與實領金額一覽表外，尚於表內顯示證明文件，並將該證明文件編號，附為憑證，譬如，起訴狀所附「附證二－四」所示之支出傳票、繼霖公司所出具之統一發票及陳情書等，即為被告繼霖公司依兩造合約所申領之工程預付款；另該一覽表順序(7)載「日期：86.11.21.，計價金額：壹仟壹佰捌拾捌萬參仟捌佰壹拾捌元。扣已付款：柒佰伍拾貳萬壹仟捌佰壹拾貳元。實付金額：肆佰玖拾伍萬陸仟壹佰玖拾陸元。稅額：伍拾玖萬肆仟壹佰玖拾元」。其相關之憑證亦於該表證明文件欄載「 (1) 傳票號碼支11－28。(2) 發票號碼LB00000000。LB00000000。KF00000000。」。而其中計價金額，乃根據兩造依合約所訂計價程序，經雙方確認計價金額後，由被告繼霖公司出具統一發票，即前開證明文件欄所列三張發票號碼（詳起訴狀所列附證五所示之發票），該三張發票未稅金額分別為肆佰柒拾貳萬零壹佰捌拾柒元、肆佰伍拾參萬玖仟伍佰捌拾玖元、貳佰陸拾貳萬肆仟零肆拾貳元，共計即壹仟壹佰捌拾捌萬參仟捌佰壹拾捌元，另營業稅合計伍拾玖萬肆仟壹佰玖拾元，則含稅金額為壹仟貳佰肆拾柒萬捌仟零捌元，但被告該次計價應領之工程款，必需先部分抵扣其所申領之「工程預付款」柒佰伍拾貳萬壹仟捌佰壹拾貳元，因此該次被告繼霖公司實際可領含稅之工程款（即扣除應抵扣之預付款），則僅有肆佰玖拾伍萬陸仟壹佰玖拾陸元，此復有起訴狀附證五所示第11－28號現金轉帳傳票載「繼霖公司支領肆佰玖拾伍萬陸仟壹佰玖拾陸元（支票號碼：ＡＬ0000000）」，並經被告繼霖公司蓋印簽收（其它項目之計算依據，亦與上開情形雷同），均有其完整而清楚之計算方式及憑據，被告指摘尚乏計算依據，亦有所誤會。
（二）至代支付銀行利息共計一百一十九萬二千九百二十四元部分，原告於起訴狀所附「附證六、八、九、十二、十三、十五、十六、十七、十八、十九」等現金轉帳傳票，均載有支付被告繼霖公司申領工程款所應計扣之銀行利息若干金額，並經被告繼霖公司在上開所示現金轉帳傳票，核章簽認在案，被告質疑原告未能舉證，已無足採。況被告曾於八十六年十月九日以北市繼字第八六一００九號函，致函予原告，依該函說明欄第三款表示「如計價請款需以銀行透支戶支付時，本公司願支付透支金額利息（利率按銀行實際扣款金額為準），於下次計價請款時扣回」，足徵本件「代付銀行利息」，乃根據被告繼霖公司前開函示辦理，且被告歷次申請計價付款時，經原告核算扣抵「代付銀行利息」或扣抵部分「預付款」後，其所核准支付之該次應付款，被告均在原告所出示之現金轉帳傳票簽認支領，益徵被告均有按原告核算扣抵前開「代付銀行利息」後所開立之支票簽領，其主要之依據，乃依憑前開被告函示辦理，顯見被告所辯尤無足採。
七、綜上所述，本件系爭工程合約終止後，經結算結果，被告繼霖公司向原告溢領之「預付款」金額共計六百二十一萬九千九百九十三元，此部分被告繼霖公司未能依約履行其工程義務，自應負債務不履行損害賠償之責，且本件系爭工程合約既經原告依法終止，則被告繼霖公司溢領上開工程預付款，自無法律上原因，亦合於不當得利之要件，另本件合約所定「預付款」之法律性質，復符合「借貸」法律關係。從而，原告本於債務不履行、不當得利、借貸及連帶保證等法律關係，訴請被告連帶給付六百二十一萬九千九百九十三元，及自起訴狀繕本最後送達被告翌日即九十一年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。
八、原告及被告繼霖公司、長畊行公司分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 連士綱右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日~B書記官 李宏明