臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度重訴字第六六三號
原 告 乙○○訴訟代理人 楊金順律師複代理人 陳佳雯律師被 告 陸陸建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李世馨律師
羅名威律師右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣二千零八十五萬四千二百二十七元整，及自民國八十六年三月二十七日起至清償日止以年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、被告共短少給付原告之建物面積地上面積一百二十四點一十八平方公尺，停車位部分面積共二百零五點三十八平方公尺：
（一）被告於民國（以下同）八十三年間，計畫在台北縣蘆洲市○○段○○○○號（以下簡稱五七三地號土地）及隔鄰之重陽段十六（舊）地號土地（面積為五六
一．一○平方公尺）建築房屋。然為增加該建築案之可容許建築物高度及樓地板面積，被告遂經由訴外人李師平、李春瑞之介紹，與原告乙○○約定由原告提供所有座落台北縣蘆洲市○○段十五（舊）地號面積一七九．五二平方公尺之土地參與合建。嗣十五（舊）地號及十六（舊）地號土地於八十四年十月合併為新十五地號土地，面積為七四○．六二平方公尺。且兩造於合建時即約定俟建物完成後，被告應依兩造先前所提供之舊十五地號及舊十六地號之土地比例，按比例分配新十五地號上之合建後房地予原告，即新十五地號土地上之建物及其土地持分，原告應分得百分之二四．二四（179.52÷740.62=0.2424）；原告則依所能分得之房地坪數，每坪給付新台幣（下同）五萬元以補貼其作為建築費用，合先敘明。
（二）查上開合建之工程係於八十六年完工，新十五地號及五七三地號土地上共興建有甲、乙、丙、丁四棟大樓，其中甲、乙、丙三棟座落五七三地號土地上，而丁棟則座落新十五地號土地上（詳附圖四），丁棟之樓地板面積茲區分地上及地下分述之：
１、地上部分：依原證二系爭建物使照圖「面積計算表」之記載，丁棟之樓地板面積共三九九六．五九平方公尺。
２、地下部分：新十五地號範圍內之地下部分（包括地下一層及二層）面積為：一四
七六．○四平方公尺（738.02×2=1476.04平方公尺，詳原證二系爭建物使照圖「面積計算書」中「十五地號基地面積」之記載）。
（三）依約定原告應分得之建物面積：
１、地上部分：依原證二「面積計算表」所載，系爭建案之「丁棟」之總樓地板面積為三九九六．五九平方公尺。故兩造當初依照舊、新十五地號土地之比例分配新十五地號上房地之約定，原告共應分得九六八．七七平方公尺之地上建物（3996.59×0.2424=968.77 ）
２、地下部分（停車位部分）：依原證三及原證四記載，系爭建物之共同使用部分（含地上與地下）共一○八八
六．一五平方公尺，每一停車位之權利範圍皆為萬分之三十五，故每一停車位之面積為三八．一○平方公尺（10886.15×0.0035=38.101525平方公尺）。新十五地號範圍內之地下部分面積為一四七六．○四平方公尺，依約定原告可分得其中百分之二四．二四，即三五七．七九平方公尺（1476.04×0.2424=357.79平方公尺）。
（四）原告實際取得之建物面積合計為九九七平方公尺。
１、地上部分：原告實際分得之地上建物主建物面積為五八八．七七平方公尺，附屬建物為八○．五五平方公尺，地上層公共設施面積為五九．五九平方公尺。
２、地下部分：原告實際取得地下層公共設施面積為一一五．六八平方公尺，停車位面積為一五
二．四一平方公尺。
３、故原告實際取得之建物面積為地上部分面積加上地下部分面積合計九九七平方公尺。（588.77+80.55+59.59+115.68+152.41=997）
（五）故短少給付原告之建物面積：
１、地上部分：一二四、一八平方公尺（968.77（原應分得之地上建物面積）-（
588.77+ 80.55+59.59+115.68）（實際分得之地上建物面積）=124.18）。
２、地下（停車位）部分：面積為二O五、三八平方公尺（357.79（原應分得之地下建物面積）- 152.41（實際分得之停車位面積）=205.38平方公尺）。
二、被告應支付原告新台幣二千零八十五萬四千二百二十七元之損害賠償：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；負損害賠償責任者，雖以回復原狀為原則，但如不能回復原狀或回復顯有困難者，應以金錢賠償其捐害，且應自損害發生時起加計利息，以上分別為民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項、第二百十五條及第二百十三條第二項明文定之。查兩造既已約定於合建房屋完工後被告應依前述百分之二四．二四之比例分配丁棟房地予原告，則被告未依約移轉足夠之房、地面積於原告，顯有不完全給付之情形。又查被告所取得之房地已轉賣他人，無法再給付予原告，顯屬給付不能，是依民法第二百十五條之規定，被告應以金錢賠償原告之損害，並自損害發生時（八十六年三月二十七日）起加計利息。
（二）再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段明文定之。查被告於系爭建物完成後，未依約履行其義務，以明顯違約之方式分配房地，使被告受有超過應分配面積之利益，致原告直接受有面積分配不足之損害。就被告超出約定不法取得之面積部分，顯已構成不當得利。依上揭法條，原告自得向被告請求返還其所受有之不當得利。又按依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，為民法第一百八十一條但書所明定，而系爭房地被告已全部出售他人已如上述，是被告已難返還不當得之原形於原告，故原告自可將該利益原形換算為金錢價額請求被告返還。再按不當得利之受領人，於受領時知無法律上之原因者，應將受領時所得之利益，附加利息一併償還，為民法第一百八十二條第二項所明定。查系爭房屋建成後，業於民國八十六年三月二十七日登記完畢（詳原證三及原證四），原告爰以此登記完畢之日為利息起算日，請求被告償還自民國八十六年三月二十七日起至清償日止，以年利率百分之五計算之利息。
（三）復按原告於本件起訴後復取得被告出賣系爭建物房屋含停車位部分及坐落基地部分予訴外人江淑枝之買賣合約書各乙份（詳原證六），而依該二份買賣契約及建物、土地登記謄本（詳原證七）可知被告於出賣含停車位之系爭建物時，房屋部分（含停車位）每平方公尺可賣得新台幣（下同）一九三七九元（0000000元÷156.77平方公尺（76.45+11.56+1. 27+10886.15×62/10000
156.77）=19379元/平方公尺）、土地部分每平方公尺之公告現值為四三九○○元，故被告於出賣含停車位之系爭建物時，房屋（含停車位）加上土地每平方公尺共可獲得六三二七九元（19379+43900=63279）之收益，是依該含停車位買賣之買賣契約中價金之記載。
（四）故被告短少給付原告建物（含停車位）所應負之債務不履行損害賠償責任及所獲得之不當得利共為二千零八十五萬四千二百二十七元（63279×（124.18+20
5.38 ）=00000000）。
三、被告應按原告所提供之基地比例分配委建後建物予原告：
（一）按被告無非以「兩造於洽談協議委建事宜時，僅協議『能蓋多少就蓋多少』，且原告之子及妻在刑事偵查中均稱『沒有說要建幾坪，也沒有說要蓋幾樓，也沒有說要蓋幾個停車位，當初只說能蓋多少就蓋多少』．．．」等語抗辯並無不完全給付或不當得利之情事云云。
（二）惟被告之抗辯理由，容對合建或委建之約定有所誤解，蓋兩造於洽談委建時，即便對建物最後之總樓地板面積要蓋多少並無具體約定，只概括約定能蓋多少就蓋多少，而此乃事理之當然，否則豈有人願白白放棄多得建物面積之機會？然此並不代表被告得隨意分配興建後之房屋予原告。總樓地板面積能蓋多少與蓋好後房屋之分配，係屬兩事；詳言之，原告就基地（即新十五地號）之土地持分係為百分之二四．二四，倘若今建物最多能蓋一千坪，原告所分得之建物即應占全部建物之百分之二四．二四，縱使僅能蓋二十坪，原告仍應分得百分之二四．二四之面積，故此與「蓋多少」並非同一觀念，與基地之使用分區、建蔽率、容積率等問題更係南轅北轍，被告之抗辯理由無非僅係在模糊焦點。況縱使如被告所言兩造於洽談委建時並無約定如何分配，既然無約定如何分配，則按交易慣例，僅有按新十五地號土地之各所有人所持分之比例分配座落於新十五地號土地上之建物（即系爭丁棟建物，詳附圖四）始符合公平正義亦方符締約時當事人心中之真意。
四、本件並非單純之委建：另查，被告復主張「按原告所有之舊十五地號基地面積為178.7平方公尺，經被告委請建築師換算，委建後原告應取得之面積應為974.08平方公尺，相當於
294.66坪．．．原告於委建後實際取得登記之建物面積共有996.993平方公尺，亦即301.634坪．．．足見原告所應取得之建物面積並未有短少情事」為抗辯。
惟被告此等主張，實曲解事實。蓋被告如此計算之前提要件係原告僅就舊十五地號單筆土地委託被告興建房屋時可取得之房屋總面積，即只在單筆土地上興建房屋時，興建後房屋之總面積；然查本件係原告提供舊十五地號與被告所有之舊十六地號土地合併興建房屋，而兩造之所以要將舊十五地號與舊十六地號合併為新十五地號之目的，無非係為增加興建後房屋之總面積，否則原告只要單獨就舊十五地號自行委託建設公司興建即可，何須再應被告之邀將兩筆土地合併興建？且依興建後原告實際分得建物所持分之基地之土地謄本（原證八，原告應分得之新屋係登記予原告之子女李連勝及李美俐名下）可知，原告分得之新屋所持分之基地面積共為一七七．八二平方公尺（2103/10000×740.62+298/10000×740.62=1
77.82㎡），與舊十五地號之面積179.52平方公尺並不相同，顯見本件並非單純之委建，否則土地面積不會有所改變，故被告主張伊已依委建之約定移轉足夠面積之建物及原本之土地予原告顯不足採。
五、證人甲○○、李春瑞之證詞不足採信：經查，證人甲○○自承係被告公司之股東之一（詳九十二年五月十四日言詞辯論筆錄第四頁），李春瑞亦自稱「我有出錢建房子」（詳九十二年五月十四日言詞辯論筆錄第五頁），足見李春瑞應係被告公司隱名合夥人之一，故該二人之證詞有偏頗被告公司之虞，不足採信。況該二人對建築師於委建之初是否有詳細向原告解說如何分配新屋（而非新屋容積率或允建樓地板面積等事）均無法證明，是被告欲以證人證明已依委建之初之約定給付足夠面積之建物予原告顯不可採。
六、綜上所陳，原告爰依民法不完全給付及不當得利之規定請求 鈞院擇一賜判如訴之聲明。
參、證據：提出以下證物為證（均影本）
一、土地登記簿謄本二紙。
二、面積計算表。
三、建物登記簿謄本十三紙。
四、建物登記謄本七紙。
五、房屋及土地買賣契約書各一件。
六、房屋預定買賣契約書一件。
七、建物登記簿謄本一件。
八：土地登記謄本。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、 原告之訴及其假執行聲請均駁回。
二、 若受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。
貳、陳述：
一、兩造於洽談委建事宜之時，並未約定以雙方基地面積之比例分配建物：
（一）按本件原告主張被告有不完全給付及不當得利等情事，無非以：「兩造約定俟建物完成後，被告應依兩造先前所提供之舊十五地號及舊十六地號之土地比例，按比例分配新十五地號上之合建後房地予原告，即新十五地號土地上之建物及其土地持分，原告應分得百分之二四．二四」等語為據，首予敘明。
（二）惟查，兩造於洽談協議委建事宜之時，並未約定依雙方提供土地之面積比例分配建物，此觀原告之子李連勝於鈞院檢察署八十九年度偵字第二○九七六號詐欺案偵查中所稱（按李連勝為該案之告發人）：「（問：談的條件如何？）我們土地能蓋多少就蓋多少。」、「（問：當時有無約定蓋幾樓？）當時並沒有明確說要蓋幾樓。」（參上開偵查卷第十二頁），及原告之妻李陳愛麗證稱：「（問：當初如何談條件？）建一坪五萬元給他們。沒有說要建幾坪，也沒有說要蓋幾樓也沒有說要蓋幾個停車位。當初只說如蓋多少就蓋多少…」（參同上偵查卷第七十二頁）等語在卷可稽，另原告之子李連勝於該案之補充告訴理由狀內亦陳稱：「雙方協議，以告訴人為起造人，十五地號土地與十六地號合併建屋，該土地能蓋多少房屋面積，被告所經營之陸陸建設公司就代為興建交付，而就興建之房屋面積告訴人以每坪新台幣五萬元作為建築費用，亦即雙方達成的係委建契約，而與其他地號地主之『合建』：以房屋建成後按約定比例分取房屋與基地不同。」（參同上偵查卷第二十八頁），足見原告亦自承本件乃係委建，與一般合建依約定比例來分配興建後房屋之方式有別，原告之子及原告之妻於該偵查案中亦從未提及雙方約定依基地面積比例來分配建物乙節。查鈞院檢察署就上述案件所為之不起訴處分中，亦明確認定：「顯見本件在委建之初就要蓋幾層樓、蓋幾坪及告訴人等究能分得多少坪數，均未約定，僅言及能蓋多少就蓋多少…稽之李陳愛麗所述被告之建設公司在興建之前亦曾拿圖給伊看等語，顯見關於要蓋幾層樓，告訴人等亦早已知悉。」等節在案，足見原告主張兩造已約定依雙方土地面積比例分配委建完成後之房地云云，實屬無據，亦與其於前案中所為陳述有所不符。
（三）再者，由兩造當時商談委建事宜時在場之甲○○到庭所為證述：「原告也同意以每坪五萬元給被告委建，不是合建…當初原告取得的建物面積是按工務局許可面積由建築師計算原告應取得的面積，不是按原告出的土地比例來計算」（參鈞院九十二年五月十四日言詞辯論筆錄第二至三頁），以及證人李春瑞所陳稱：「當時是談委建。…沒有談到依原告所出土地比例來算取得面積。當時是依照建築師計算的面積給付委建費用。」等語（參同上筆錄第五頁），亦足證兩造確未曾約定依照土地面積之比例，作為日後分配建物之標準，而係同意依照原告提供土地之條件及相關法令之限制，來計算其應分得建物之面積，此即原告之子李連勝於另案中所稱：「我們（按：指原告）土地能蓋多少就蓋多少。」（參同上偵查卷第七十二頁）等語之意旨所在。
（四）次查，被告嗣後即依兩造約定之意旨，委請專業建築師依建築法規計算原告提供土地之可興建面積，並以之為據於建物興建完成後將其應得之建物面積分配予原告，絕無任何短少之情，建築師計算之面積亦曾出示予原告知悉並經原告同意，此節茲有證人甲○○所稱：「建築師計算面積時有給原告與其妻子看，當時他們有同意。…（問：建築師計算的面積所指為何？）原告可以分得的面積…」等詞可稽（參同上筆錄第三頁）。此外，關於原告分得建物面積乙節，被告亦曾以正式函文向原告提出計算依據之說明，茲參同上偵查卷第六十二頁起之函文內稱：「本公司依台北縣政府都市計劃土地使用管理規則之建築法令新建建物，並非依土地面積比例去分配建物。」，足資為憑，至屬明確。
（五）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，《民事訴訟法》第二百七十七條前段定有明文，故原告既主張雙方曾約定依土地面積比例來分配建物面積，自應確實舉證以實其說，惟本件原告始終未能舉出實證證明雙方確曾達成上開約定之基礎事實，其片面空言主張自難認可採，從而，其請求被告賠償損害及返還不當得利，即屬無據。
二、原告主張本件並非單純之委建，復稱僅有按土地持分比例分配建物，始符合公平正義及締約時當事人之真意等語，殊不可採：
（一）按原告稱：「兩造之所以要將舊十五地號與舊十六地號合併為新十五地號之目的，無非係為增加興建後房屋之總面積，否則原告只要單獨就舊十五地號自行委託建設公司興建即可，何須再應被告之邀將兩筆土地合併興建？」云云，惟查，本件並非由被告邀請原告進行委建，而係原告得知被告有興建房屋之計畫，主動表達希望委請被告於其所有舊十五地號土地上一併建屋，並同意支付每坪五萬元之委建對價，是原告之前開主張，並非事實。
（二）原告復主張：「依興建後原告實際分得建物所持分之基地之土地謄本可知，原告分得之新屋所持分之基地面積共為一七七．八二平方公尺，與舊十五地號之面積一七九．五二平方公尺並不相同，顯見本件並非單純之委建，否則土地面積不會有所改變，故被告主張伊已依委建之約定移轉足夠面積之建物及原本之土地予原告顯不足採…」等語，然查，原告計算其實際分得建物所持分之基地面積顯有殊誤，蓋原告分得之持分基地，除蘆洲市○○段○○○號之土地（即原告所提之原證八）外，尚有蘆洲市○○段○○○○號土地之部分權利範圍，此觀原證三建物登記謄本所載之「基地座落地號」即明，另由土地所有權狀顯示，原告分得之集賢段五七三地號土地權利範圍為萬分之陸，相當於一．八五平方公尺之面積（3089.22×6/10000＝1.85），與重陽段十五地號之土地持分面積一七七．八二平方公尺加總，共計原告取回之基地持分面積為一七九．六七平方公尺（177.82＋1.85＝179.67），與渠原所有舊十五地號土地面積一七
九．五二平方公尺確屬相當，並無原告所稱移轉土地面積不足之情事。
（三）再者，本件兩造間之法律關係乃屬「委建」、而非「合建」，非僅有證人甲○○及李春瑞到庭所為明確證述：「原告也同意以每坪五萬元給被告委建，不是合建」（參同上筆錄第二頁）、「當時是談委建」（參同上筆錄第五頁）等語可稽外，原告之子李連勝於另偵查案中亦主張：「就興建之房屋面積告訴人以每坪新台幣五萬元作為建築費用，亦即雙方達成的係委建契約，而與其他地號地主之『合建』：以房屋建成後按約定比例分取房屋與基地不同。」（參同上偵查卷第二十八頁），另揆諸原告確依每坪委建五萬元之約定給付部分費用、委建前後原告取得之土地持分面積相當、雙方從未有「合建保證金」之約定或給付等情事以觀，益可明證兩造間確屬委建、而非合建。
（四）又原告另以：「按交易慣例，僅有按新十五地號之土地之各所有人所持分之比例分配座落於新十五地號土地上之建物始符合公平正義亦方符締約時當事人心中之真意。」等語置辯，惟查兩造締約時之真意，係以原告提供土地之條件及相關法令之限制，作為計算其應分得建物面積之基準，業如前述，此始與原告委託被告興建房屋之「委建」精神相符，且衡諸交易常情，無論委建或合建之法律關係，當事人就分配建物之約定視不同個案狀況之不同，有各種不同之約定方式，而以提供土地面積比例作為分配標準僅為其中方式之一，絕非唯一公平正義之標準，原告在無法確實舉證證明雙方曾約定以土地面積比例作為分屋標準之情況下，自不得遽然推論此為唯一分配建物之合理方式。職故，原告前開所辯無非其片面空言，至難認有據。
（五）查原告另主張：「證人甲○○為被告公司股東之一，李春瑞亦自稱『我有出錢建房子』，足見李春瑞應係被告公司隱名合夥人之一，該二人之證詞有偏頗被告公司之虞」等語，試圖否定該二名證人所為證言之可信度；惟經查，證人甲○○及李春瑞均非被告之股東（被告公司股東名簿請容後補呈），渠二人雖不否認曾以合建方式與被告合作房屋之興建，然渠等與被告間並不當然具有立場相同之利害關係，原告僅因渠等所為證述不利於原告，即逕稱該二人之證詞有偏頗被告之虞，顯無理由。
三、委建後原告取得之建物坪數並未有任何短少，故被告自無任何不完全給付或不當得利之可言：
（一）按原告原所有重陽段（舊）十五地號基地面積為一七八．七平方公尺，經被告委請專業建築師依建築法規所換算，其委建後應取得之興建面積為九七四．○八（974.08）平方公尺，相當於二九四．六六（294.66）坪；關於建築師計算之過程及相關依據，茲有被證二之評估分析表及被證三之面積計算說明及相關文件（含使用執照、建造執照、登記謄本、面積計算表、地籍圖、現況圖等）可資為憑，由上開計算表及後附文件，可看出建築師係依原告提供土地之基地面積、使用分區、建蔽率等資料，參酌相關圖說及建築法令，計算出該土地上可興建之建物面積共為九七四．○八平方公尺（約294.66坪）。
（二）查原告於委建後實際取得登記之建物面積共有九九六．九九三（996.993）平方公尺，亦即三○一．六三四（301.634）坪，此為兩造所不爭，足見原告所應取得之建物面積並未有短少情事，被告確已依照雙方約定意旨完成移轉房地登記之義務，自無不完全給付之情形，亦未受有分得超過應分配面積之利益，故原告依《民法》不完全給付及不當得利之法則請求被告賠償其損害或返還不當得利，皆無理由。
四、縱認原告對被告得請求不當得利之返還及賠償損害，原告亦未舉證證明不當得利之價額及損害範圍為何，其請求之金額顯屬過高：
（一）按原告請求被告給付高達二千餘萬元之款項及其遲延利息，其請求金額無非係以被告出賣系爭建物及坐落基地予訴外人江淑枝之買賣合約書各乙份為據（即原證六，全本如原告九十二年五月九日陳報狀所附陳證一、陳證二所示）。
（二）查被告並無不完全給付或不當得利之可言，業如前述；退萬步言，縱認原告分得之建物面積確有短少情事，原告所提出計算被告不完全給付損害賠償及所得不法利益之方式，亦難認可採。蓋原告係以被告與訴外人簽訂之房屋及土地買賣契約內所定買賣價額，作為計算被告應負損害賠償責任及不法利益之參考資料，惟查該等買賣價款乃被告與訴外人間之特別約定，不足以代表系爭建物及土地之一般交易價值或市場行情，更與原告於本件中所受損害或被告獲得不法利益之金額高低無涉，原告逕以該買賣價款作為計算基準，顯有偏高之嫌。再者，原告主張被告受領不當得利及原告受有不完全給付損害之時點，既為八十六年三月二十七日登記完畢之日（參原告之起訴狀第四、五點下），則原告計算不當得利及損害賠償之請求金額時，自應以八十六年三月二十七日為計算之基準時點，惟查，原告提出原證六之買賣合約其簽約日均為八十三年十一月二十二日，與原告主張不當得利及損害賠償發生時相差長達二年四個月以上之時間，自不足以真實反映八十六年間之系爭建物客觀價值，殊難遽以採憑。
五、退萬步言，縱認原告主張其分得建物面積短少之主張可採，原告應給付被告之興建費用尚有七百五十九萬九千三百九十四元未付，被告爰於上開金額之範圍內，依《民法》第三百三十四條之規定主張預備之抵銷抗辯，或主張同法第二百六十四條第一項之同時履行抗辯：
（一）查兩造曾約定原告應就其分得房地坪數，每坪給付五萬元予被告作為興建費用，又原告迄今共僅曾給付一千二百五十萬元（參被證一），皆為雙方所不爭執之事項。故此，倘認原告之主張可採，亦即渠共應分得之建物面積為1326.56平方公尺（968.77+357.79=1326.56），約相當於401.99坪，則原告共應支付被告之興建對價為二千零九萬九千三百九十四元（401.99×50,000=20,099,394），扣除原告已付之一千二百五十萬元，原告尚積欠被告七百五十九萬九千三百九十四元（20,099,394－12,500,000=7,599,394）之金錢債務迄未清償。
（二）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。」，此《民法》第二百三十四條第一項定有明文，原告對被告既有前述七百五十九萬九千三百九十四元之金錢債務未清償，是縱認原告請求被告應給付二千零八十五萬四千二百二十七元暨遲延利息之主張可採，被告亦援依上開規定，於七百五十九萬九千三百九十四元之範圍內主張抵銷，並以九十二年二月七日訴狀繕本之送達，作為抵銷意思表示之通知。
（三）又按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」，此《民法》第二百六十四條第一項定有明文，查原告應付之興建費用為被告移轉房地所有權予原告之對價，兩者互為對待給付，原告既有七百五十九萬九千三百九十四元之興建費用迄今尚未給付，則於相當該金額之範圍內，被告自得主張同時履行抗辯，拒絕履行其移轉房地之義務。
參、證據：提出以下證物為證（各一件，均影本），聲請傳訊證人甲○○、李春瑞、陳竹誠，聲請調閱台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二○九七六號偵查卷。
一、原告支付被告本件房屋委建費用工程款明細表。
二、竺邑工程顧問有限公司原告應分得之面積計算表。
三、蘇榮林建築師出具之面積計算評估分析表。理 由
壹、兩造爭執要旨
一、原告主張被告於八十三年間，計畫在台北縣蘆洲市○○段○○○○號（以下簡稱五七三地號土地）及隔鄰之重陽段十六（舊）地號土地（面積為五六一．一○平方公尺）建築房屋。然為增加該建築案之可容許建築物高度及樓地板面積，被告遂經由訴外人李師平、李春瑞之介紹，與原告約定由原告提供所有座落台北縣蘆洲市○○段十五（舊）地號面積一七九．五二平方公尺之土地參與合建。嗣十五（舊）地號及十六（舊）地號土地於八十四年十月合併為新十五地號土地，面積為七四○．六二平方公尺。且兩造於合建時即約定俟建物完成後，被告應依兩造先前所提供之舊十五地號及舊十六地號之土地比例，按比例分配新十五地號上之合建後房地予原告，即新十五地號土地上之建物及其土地持分，原告應分得百分之二四．二四（179.52÷740.62=0.2424）；原告則依所能分得之房地坪數，每坪給付新台幣（下同）五萬元以補貼其作為建築費用，然原告實際取分得九九六點九九三平方公尺，地上建物短少二○四點七七三平方公尺、地下部分短少五個車位，以系爭房地可得利益為五萬七千零十六元計算，被告受有不法利益為一千五百九十四萬四千六百五十九元，被告未依約定移轉登記予原告，有不完全給付之情事，且系爭房地均已出售予他人，已屬給付不能，爰依不完全給付及不當得利之規定，請求如訴之聲明。
二、被告則以兩造並未約定以基地之面積比例分配建築物，依據建築法令，以原告之基地而言，應取得之面積並未短少，自無不完全給付及不當得利可言，又原告主張被告受有不當得利之時點為八十六年三月二十七日，則原告提出原證六之買賣契約為八十三年十一月二十二日，不足以反映系爭建物之客觀價值，退萬步言之，如原告主張分得之面積有短少，原告尚有七百五十九萬九千三百九十四之委建費用未支付，被告依法主張抵銷等語置辯。
貳、兩造不爭執之事實（參見九十二年一月十日、九十二年三月四日、九十二年四月二十三日、九十二年七月十六日言詞辯論筆錄）
一、兩造間有委建契約，被告已移轉登記予原告實際面積為九九六點九九三平方公尺，原告已支付予被告工程款一千二百五十萬元，原告支付每坪委建費用為五萬元。
二、原告主張短少之面積部分，原告尚未給付委建費用，如需給付委建費用，原告應再給付被告七百五十九萬九千三百九十四元。
三、原告之土地，如依據法令可建築之樓地板面積與原告所分得之實際面積為相符。
參、本件爭點（參見九十二年一月十日言詞辯論筆錄）兩造有無約定原告應取得面積之計算方式？
肆、本院判斷
一、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，故原告既主張雙方曾約定依土地面積比例來分配建物面積，自應就該事實負舉證責任。
二、參以原告之子李連勝於台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二○九七六號詐欺案偵查中所稱（按李連勝為該案之告發人）：「（檢察官問：談的條件如何？）我們土地能蓋多少就蓋多少。」、「（檢察官問：當時有無約定蓋幾樓？）當時並沒有明確說要蓋幾樓。」（參上開偵查卷第十二頁），及原告之妻李陳愛麗證稱：「（問：當初如何談條件？）建一坪五萬元給他們。沒有說要建幾坪，也沒有說要蓋幾樓也沒有說要蓋幾個停車位。當初只說如蓋多少就蓋多少…」（參同上偵查卷第七十二頁）等語在卷可稽，另原告之子李連勝於該案之補充告訴理由狀內亦陳稱：「雙方協議，以告訴人為起造人，十五地號土地與十六地號合併建屋，該土地能蓋多少房屋面積，被告（指李章夫）所經營之陸陸建設公司就代為興建交付，而就興建之房屋面積告訴人以每坪新台幣五萬元作為建築費用，亦即雙方達成的係委建契約，而與其他地號地主之『合建』：以房屋建成後按約定比例分取房屋與基地不同。」（參同上偵查卷第二十八頁），足見原告亦自承本件乃係委建，與一般合建依約定比例來分配興建後房屋之方式有別，原告之子及原告之妻於該偵查案中從未提及兩造有約定依基地面積比例來分配取得建物之比例。
三、再者，原告於本院自認兩造於房屋建築前，就原告應分得之面積，並未定有書面，僅有口頭約定，然當時當時商談委建事宜時在場之甲○○到庭證述：「原告也同意以每坪五萬元給被告委建，不是合建…當初原告取得的建物面積是按工務局許可面積由建築師計算原告應取得的面積，不是按原告出的土地比例來計算，原告土地之持分沒有改變」，以及證人李春瑞所陳稱：「當時是談委建。原告及妻子都說五萬元給被告蓋房子，只說能建多少就分多少，沒有談到依原告所出土地比例來算取得面積。當時是依照建築師計算的面積給付委建費用。」等語（（參本院九十二年五月十四日言詞辯論筆錄），足證兩造未曾約定依照土地面積之比例，作為日後分配建物之標準，係同意依照原告提供土地之條件及相關法令之限制，來計算其應分得建物之面積。至於原告雖否認上開二位證人之證詞，亦未舉證兩造就原告分配取得之面積有何約定，此部份之主張，核無可採。
四、系爭建物之丁棟建物中，其中為原告所分得之門牌號碼二二二號之建物為八層樓建物，其餘門牌號碼二二二之一至之四之建物均為十二層樓之建物，如以原告之土地，依照當時之建築法令可建築之樓地板面積與原告所分得之實際面積為相符等情，為兩造所不爭（參見九十二年七月十六日言詞辯論筆錄）。揆之證人陳竹誠即被告委託建築師事務所之專案人員證述「當初這樣設計是業主被告法定代理人李章夫要求的」、「我當時設計時就原告土地有另設計一棟獨棟的八層樓」等語（參見九十二年七月十六日言詞辯論筆錄），再斟酌原告之妻李陳愛麗偵查時陳述：「（檢察官問：要蓋之前，他們有無拿圖給你看？）有，當時電梯在前面，後來蓋出來電梯在後面」等語（參見同上偵查卷七十三頁），足見，原告在尚未建屋之前，即已看過系爭建屋之全部建築圖，原告就當時共同建築之建物部分為八層樓建物，部分為十二層樓建物之事實，知之甚稔。且建築房屋之時間非短，再以原告自八十四年三月二十一日起至八十六年十二月十五日止，長達二年六個月之時間以每坪五萬元之代價，繳納系爭建物之興建費用，如部分建物為八層樓，部分建物為十二層樓，原告自應即時提出異議，焉有可能待建屋完成後，再以原告取得之建物為八層樓建物有所異議？退萬步言之，如兩造係合建契約，自應建築同型同樓層之建物，然系爭建物部分為十二層樓，就原告之土地卻特別為一棟獨棟之八層樓之情形觀之，應係建築之初，單獨就原告之土地所為之特別設計，從而，被告抗辯本件係由原告出資委由被告建築房屋之委建合約等事實，應為真實。
五、被告委請專業建築師依建築法規計算原告提供土地之可興建面積，並以之為據於建物興建完成後將其應得之建物面積分配予原告，並無面積短少之情形，有被告提出之被證二之計算式，並據證人陳竹誠證述在卷，再審酌證人甲○○證述：「建築師計算面積時有給原告與其妻子看，當時他們有同意」等語（參見九十二年五月十四日言詞辯論筆錄），從而，建築師計算之面積亦曾出示予原告知悉並經原告同意，從而，原告之建屋完成時，對於所分得之建物面積並無異議。綜上各節，原告主張兩造約定依雙方土地面積比例分配委建完成後之建物面積，被告移轉之面積有所短少云云，均未舉證以實其說，核無可採。又原告主張因被告與原告之土地合併建築後，被告之土地始可興建十二層樓之利益，應將該利益歸還予被告云云，然證人陳竹誠證述系爭建物利用獎勵條例同樣可以興建十二層樓之建物等語（九十二年七月十六日言詞辯論筆錄），因此系爭建物得以興建十二層樓，與原告之土地合併建築，並無因果關係，原告此部份之主張，亦未舉證以實其說，自非可採。從而，原告依據不完全給付及不當得利之請求如訴之聲明，均屬無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日
台灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 徐玉玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日~B法院書記官 朱家惠