臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度重訴字第七五五號
原 告 丁 ○
己○○共 同訴訟代理人 蔡正廷律師
李采霓律師複 代 理人 戊○○ 住台北市○○○路○號十二樓之七被 告 乙○○訴訟代理人 甲○○律師
陳芬芬律師林上鈞律師右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國九十二年九月二十四日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文確認被告就原告丁○所有坐落台北縣永和市○○段二六四及三二一地號、權利範圍均各二分之一之土地，台北縣中和地政事務所於民國八十二年四月九日所為登記北中地登字第○一四五○六號，權利價值為新台幣柒佰萬元之抵押權不存在。
確認被告就原告己○○所有坐落台北縣永和市○○段二六四及三二一地號、權利範圍均各二分之一之土地，台北縣中和地政事務所於八十二年四月九日所為登記北中地登字第○一四五○五號，權利價值為新台幣柒佰萬元之抵押權不存在。
被告應將前二項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）、查坐落台北縣永和市○○段二六四及三二一地號土地為原告丁○、己○○所共有，各所有權利範圍二分之一。
（二）、原告二人擬出售系爭土地，向地政機關申請土地謄本，赫然發現被告竟為系爭土地之抵押權人，原告丁○、己○○二人分別為擔保新台幣（下同）七百萬元之債務，而以系爭抵押權設定予被告，權利存續期間均自民國八十二年三月十二日起至八十二年四月十一日止。按原告二人從不認識被告乙○○，亦不曾授權任何人代為系爭土地抵押權設定登記。原告二人對於被告從未負有任何債務，是系爭抵押權所擔保之債權自始不存在。又系爭土地抵押權存續期限復已於八十二年四月十二日屆滿，抵押權所擔保之債權嗣後亦未發生，從而被告自應塗銷系爭抵押權設定登記。
（三）、按不動產物權之移權或設定，應以書面為之；為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第七百六十條與第五百三十一條分別定有明文。查本件原告從未委任訴外人丙○○、庚○○或其他任何人為本件抵押權之設定，尤未以書面授與處理權，足認本件抵押權之設定行為，並無表見代理之適用。
（四）、被告陳稱與原告簽訂買賣系爭土地契約云云，原告毫無所悉，亦未授權訴外人丙○○代為簽訂土地買賣契約，復未曾收受被告交付之任何價款，原告亦否認有表現代理之事實。被告與訴外人庚○○之任何約定均與原告無涉。此徵證人庚○○及丙○○於 鈞院歷次之證述，可知系爭抵押權所擔保之債權自始不存在。原告既不知悉亦無同意將系爭土地設定抵押權予被告，爰依民法第七百六十七條中段排除侵害與第一百七十九條及第一百八十四條等規定，請求擇一有利原告而為塗銷系爭抵押權設定登記。
（五）、查抵押權係從屬於債權而存在，原告對被告從未負有任何債務，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，被告自應塗銷系爭抵押權登記，蓋抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文。且抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效；抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此乃抵押權之從屬性使然。
（六）、末查，關於系爭抵押權設定書上原告之印鑑章係訴外人庚○○盜蓋情事，徵諸證人庚○○於 鈞院九十二年五月二十七日庭訊時，具結證稱：「當時我是先跟原告等人說要代辦徵收。：後來改成設定抵押權時，沒有再通知原告等人：當時沒有向原告特別提到要設定抵押權。」等語自明。上開證言可證明系爭抵押權之設定係訴外人庚○○私自所擅為而由其擔任設定登記之雙方代理人，原告自始即遭被告及訴外人庚○○二人蓄意隱瞞，不知有抵押權設定一事，自無可能委任訴外人庚○○為代理人並授權伊於抵押權設定契約書上蓋原告之印鑑章。本件係庚○○稱要領取徵收款程序需要印鑑章，因此請原告將印鑑章帶過去而趁此機會蓋用，並無被告所稱之矛盾情形。準此，系爭抵押權因原告設定登記意思表示之欠缺，不生效力。
三、證據：提出台北縣永和市○○段二六四、三二一地號土地登記謄本各一份、繼承系統表影本一份、繼承權拋棄書影本三份及同意書影本二份、八十一年十二月二十日承諾書影本一份、遺產稅繳清證明書影本一份、臺北縣政府八十一年十二月五日八一北府地四字第四○一六五三號函影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）、原告之訴駁回。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）、被告於八十一年十二月間，應朋友即訴外人庚○○代書之建議，投資購買由原告所共同持有之系爭土地。由於庚○○代書聲稱系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，一但經政府依法徵收，投資人即可獲取相當之利益，是故被告不疑有他，即全權委託庚○○代書辦理向原告購買系爭土地之事宜，而原告亦委託訴外人丙○○代理與庚○○代書接洽。丙○○與庚○○遂於八十一年十二月三十日各自代理原告二人與被告簽訂系爭土地之「不動產買賣契約書」。
（二）、嗣該「不動產買賣契約書」簽立之後，被告隨即給付一百五十萬元現金予訴外人庚○○代書以為頭期款之給付，並簽發支票票號ＢＤ00000000紙，票面金額一百萬元透過訴外人庚○○交給另一訴外人丙○○，其後又陸續給付數百萬元價金。然系爭土地由於遲遲無法申請政府徵收，且不符合土地增值稅減免之相關規定，是故訴外人庚○○遲未完成系爭土地之尾款交付與過戶作業。因而被告為保障己身之投資，遂要求原告須就系爭土地設定抵押予被告，以保障被告之權益。然被告與原告之間確有系爭土地買賣契約關係存在，系爭抵押權之設定乃是為擔保原告二人如未能履行不動產買賣契約過戶義務時之債務不履行損害賠償請求權，茲雙方既未解除該不動產買賣契約，該抵押權所從屬之主債權當然存在，原告之請求並無理由。
（三）、查原告乃為系爭土地之名義上繼承人，然其委託訴外人庚○○代為辦理繼承登記之時，為安撫其餘各房繼承人，六房共計十一名繼承人乃同意委由訴外人庚○○全權代為辦理繼承、抵繳稅款、及出售、價款分配等事宜，並由丁○等十一名繼承人於八十一年十二月二十日親自簽立承諾書及收據可知，原告丁○確有委託訴外人庚○○就該系爭土地代為處理「出售」事宜，並已領取相關價款，且就該地亦已拋棄相關權利無疑。次查，原告己○○因與其他各房繼承人不和，是故並無於前述日期簽立承諾書，然其亦以於八十一年十月十五日簽立同意書乙紙，內容為「同意由庚○○代書全權委託（並代刻普通印若干）補辦繼承登記及繼承本人名下持分各二分之一之產權『再出賣』處分。其扣除土地之增值稅、代管費：之淨所得，今念及先父手足之情，同意以江駱月娥、楊陳昭美、丙○○、江瑛、丁○、楊金釵等六位長輩代表共同平均分配屬實無訛。
立同意書人（即己○○）並已代母親楊陳昭美領取該筆應分得款項（由庚○○代墊）。日後之再分配，與本人無關。願放棄其他追索權，絕無反悔，特出據此同意書以資為證。（本人並以覆蓋印鑑章以為誠信原則）。」由前揭同意書可知，原告己○○早已同意由訴外人庚○○代辦繼承及出售系爭土地之事，並已領取應得款項，且同意拋棄其他權利，並同時出具印鑑章及印鑑證明以為證。由前揭承諾書及同意書並收據觀之，則原告就該二筆土地日後將由訴外人庚○○代為辦理出售事宜早已知悉，其既已先收取土地出售分配款，並同意拋棄其他權利，全權由訴外人庚○○處理，怎可事後又妄稱其對於土地出售一事全然不知。
（四）、再查，原告於簽署前開承諾書及同意書，承認已收取土地分配價款，並同意委由訴外人庚○○代為出售，且同意拋棄其他權利後，庚○○旋於丁○等人簽立承諾書後十天，即八十一年十二月三十日，代理被告與自稱代理丁○等繼承人之訴外人丙○○就系爭土地簽立不動產買賣契約書。按民法第一百六十九條規定，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示其為代理人而不為反對之意思表示者，對於第三人應負授權人之責任。由於其簽立不動產買賣契約書之時間與原告丁○等人簽立承諾書之時間接近，且原告丁○等人簽立承諾書之當時，訴外人丙○○亦在場，加之以丙○○復為系爭土地之繼承人（指當時曾分得價款之繼承人）之一，則訴外人丙○○自稱其有原告二人之授權，與代理被告之庚○○簽立不動產買賣書，自當有民法第一百六十九條表見代理之適用，應由原告對被告負授權人之責任為是。
（五）、退步言之，縱前揭情形不足以說明原告對丙○○之代理有表現代理之情形，然彼等於八十二年三月十二日偕同訴外人庚○○辦理系爭土地抵押權設定之時，其既於設定抵押契約書上親自蓋章，並提供印鑑證明與庚○○辦理土地抵押設定事，自當明白該抵押權之設定，乃為保障該土地買賣契約之主債權。因此，彼等對於訴外人丙○○之代理行為亦應視為已有承認。
（六）、被告就本件土地買賣已支付五百萬元，抵押債權之數額應為五百萬元。退步言之，縱被告所支付之五百萬元被庚○○及丙○○等人侵佔入己，而未完全交付予原告二人。然原告丁○已自承領取三十四萬四千六百零二元，而原告己○○亦經證人庚○○證稱已給付五十八萬至六十萬元之價金。因此，原告二人就該買賣關係乃分別實得三十四萬餘元及六十萬元，而按前揭「不動產買賣契約書」第六條之規定「如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款損害金與甲方後，本約方得解除。」觀之，故該抵押債權所擔保之債權額（即乙方債務不履行損害賠償責任）至少亦應分別為其實領金額之二倍（即一百八十八萬九千二百零四元（000000＋600000）x2=0000000）為是。故系爭土地設定所擔保之主債權乃有效存在，原告主張並無理由。
（七）、按不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，故不能生移轉之效力。唯關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立；不動產物權移轉之契約，雖以書立契據為必要之方式，而關於買賣不動產之債權契約，則本為不要式行為。因此，縱訴外人丙○○代理原告簽訂不動產買賣契約書時並未出具授權書，然因該不動產買賣契約乃為債權契約，原屬不要式行為，因此，並無民法第五百三十一條應出具授權書之適用。綜前所述，原告對於系爭土地出售一事，及訴外人丙○○代理二人簽約之事實早有認知，並已收受土地出售分配款。原告丁○更委由訴訟代理人表示其絕不會將印鑑章交給他人使用，更可證明系爭抵押權設定契約書上所覆蓋之印鑑章為原告所親自蓋印，原告既親自於土地抵押契約書上覆蓋印鑑章，並提供印鑑證明，則該抵押債權所從屬之主債權當然有效存在。
（八）、末按最高法院八十八年重訴字第二號判決意旨「抵押權成立上之從屬性，認抵押既係在擔保債權之清償，故只需將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問。」故原告所主張之「抵押權設定契約書」上所載之權利存續期間已逾期之主張，乃有所誤解，亦不足採。
三、證據：提出承諾書影本一份、同意書影本一份、桃園縣蘆竹鄉戶政事務所原告印鑑證明影本二份、不動產買賣契約書影本一份、原告丁○、己○○土地登記申請書影本二份、抵押權設定契約書影本二份、身份證影本一份、戶籍謄本影本三份、合夥契約書影本一份、票號ＢＤ0000000支票影本一紙；並聲請訊問證人庚○○。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署八十三年執字第七八六三號刑事執行卷（內含本院八十三年度易字第一三五四號、台灣高等法院八十三年度上易字第四七五七號刑事卷）、函台北縣中和地政事務所檢送北中地登字第０一四五０五、０一四五０六號抵押權設定登記資料及永和市○○段二六四及三二一地號土地於八十一年十二月八日辦理繼承登記資料、函桃園縣蘆竹鄉戶政事務所調原告己○○八十一年間之印鑑證明；訊問證人丙○○。
理 由
一、本件原告主張：坐落台北縣永和市○○段二六四及三二一地號土地為原告丁○、己○○所共有，各所有權利範圍二分之一，嗣後原告擬出售系爭土地，向地政機關申請土地謄本，赫然發現被告登記為系爭土地之抵押權人，原告分別為擔保七百萬元之債務，權利存續期間均自八十二年三月十二日起至八十二年四月十一日止。按原告從不認識被告，更未對於被告負欠任何債務，亦不曾授權任何人代為系爭土地抵押權設定登記，且系爭土地抵押權存續期限復已於八十二年四月十二日屆滿，抵押權所擔保之債權嗣後亦未發生，爰訴請確認系爭抵押權不存在並依民法第七百六十七條中段排除侵害與第一百七十九條及第一百八十四條等規定，請求擇一有利原告而為塗銷系爭抵押權設定登記；被告則以：伊於八十一年十二月間，應朋友即訴外人庚○○代書之建議，投資購買由原告所共同持有之系爭土地。由於訴外人庚○○代書聲稱系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，一但經政府依法徵收，投資人即可獲取相當之利益，是故被告乃不疑有他，即全權委託訴外人庚○○代書辦理向原告購買系爭土地之事宜，而原告亦委託訴外人丙○○代理與庚○○代書接洽。丙○○與庚○○遂於八十一年十二月三十日各自代理原告與被告簽訂系爭土地之「不動產買賣契約書」。嗣該「不動產買賣契約書」簽立之後，被告隨即給付一百五十萬元現金予訴外人庚○○代書以為頭期款之給付，事後又陸續給付數百萬元價金。然系爭土地由於遲遲無法申請政府徵收，且不符合土地增值稅減免之相關規定，是故訴外人庚○○遲未完成系爭土地之尾款交付與過戶作業。被告為保障己身之投資，遂要求原告須就系爭土地設定抵押予被告，以擔保原告二人如未能履行不動產買賣契約過戶義務時之債務不履行損害賠償請求權，雙方既未解除該不動產買賣契約，該抵押權所從屬之主債權當然存在，原告之請求並無理由等語資為抗辯。
二、查原告主張坐落台北縣永和市○○段二六四及三二一地號土地，為原告丁○與己○○二人所共有，應有部分各二分之一，該土地上有系爭抵押權之設定，登記抵押債權人為被告乙○○，擔保之債權金額為七百萬元整，抵押權權利存續期間自八十二年三月十二日起至八十二年四月十一日止各情，為被告所不爭並有原告提出之台北縣永和市○○段二六四、三二一地號土地登記謄本正本各一份可稭，自堪信為真實。
三、本件兩造爭點如下：
（一）、系爭土地抵押權所擔保之債權是否存在？系爭土地不動產買賣契約書是否有
效成立？有無表見代理或事後承認情形？
（二）、原告有無同意系爭土地抵押權之設定（物權行為）？
（三）、系爭抵押權存續期間於八十二年四月十一日屆滿，該抵押權是否因存續期間
屆滿而消滅？
四、本院就上揭爭點，分別論述如下：
（一）、系爭土地抵押權所擔保之債權是否存在？系爭土地不動產買賣契約書是否有效成立？有無表見代理或事後承認情形？
１、原告主張伊不認識被告乙○○，原告對於被告從未負有任何債務，是系爭抵押權所擔保之債權自始不存在。又原告並未授權訴外人丙○○代為簽訂系爭土地買賣契約，復未曾收受被告交付之任何價款，亦無表現代理或事後承認之情事，被告與訴外人庚○○之任何約定均與原告無涉。
２、被告主張原告委託訴外人丙○○為其代理人，與被告之代理人庚○○簽訂不動產買賣契約，將系爭土地出售予被告，系爭抵押權之設定即係為擔保原告如未能履行該不動產買賣契約過戶義務時之債務不履行損害賠償請求權，雙方既未解除該不動產買賣契約，該抵押權所從屬之主債權當然存在。再原告對系爭土地出售乙事確有認知及同意，並已收取分配價金及拋棄一切權利，此參訴外人丙○○與庚○○簽立不動產買賣契約書之時間與原告簽立承諾書及同意書之時間極為接近，且原告丁○等人簽立承諾書之同時，訴外人丙○○亦在場，加上丙○○亦為系爭土地之繼承人（指當時曾分得價款之繼承人之一），而原告又早已對系爭土地拋棄一切權利，則訴外人丙○○自稱其有原告之授權，與代理被告之訴外人庚○○簽立系爭不動產買賣契約書，自當有民法第一百六十九條「表見代理」之適用，而應由原告對被告負授權人之責任為是。退步言之，縱前揭情形不足以說明原告對訴外人丙○○之代理有表見代理之適用，然渠等於八十二年三月十二日偕同訴外人庚○○辦理系爭土地抵押權設定之時，其既於設定抵押契約書上親自蓋章，並提供印鑑證明與訴外人庚○○辦理土地抵押設定事項，自當明白該抵押權之設定，乃為保障該土地買賣契約之主債權。因此，渠等對於訴外人丙○○之代理行為亦應認為已「事後承認」。被告就此並提出承諾書、同意書、桃園縣蘆竹鄉戶政事務所原告印鑑證明、不動產買賣契約書等件影本為證。
３、本院判斷：
（１）按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院八十四年度台上字第一六七號及七十年度台上字第五一三號判決要旨參照）。本件兩造就系爭抵押權之性質為一般抵押權，並非最高限額抵押權乙節並未爭執（見本院九十二年七月三十日筆錄）。被告主張系爭抵押權設定係為擔保原告如未能履行該不動產買賣契約過戶義務時之債務不履行損害賠償請求權。易言之，被告主張該抵押權所擔保之債權係源自擔保系爭土地買賣契約之履行，故探討該抵押權「所擔保債權」是否存在？前提即應審究系爭土地買賣契約是否有效成立？
（２）被告主張原告係委託訴外人丙○○為其代理人，與被告之代理人庚○○簽訂不動產買賣契約，將系爭土地出售予被告，並提出該不動產買賣契約書影本為證；原告對於該契約書形式真正並未爭執，惟否認曾授權訴外人丙○○代理簽訂契約。觀諸該不動產買賣契約書，係由買主即被告（甲方）與賣主即丙○○（乙方）簽訂，於該契約書第一行載明「：關於乙方代理所有人丁○、己○○等二人賣與甲方後開不動產，雙方協議訂立條件於後：」，是應究明者為原告二人有否授權丙○○為代理人簽訂該不動產買賣契約。經查證人丙○○於本院九十二年四月二十九日庭訊時結證稱：「我先生跟庚○○的爸爸叫蔡塗是朋友關係，我先生有欠蔡塗兩百五十萬元，因為蔡塗要我們還錢，我先生查到系爭土地漏未繼承，：庚○○就跟我商量，向其他繼承人說永和市公所要徵收系爭二筆土地。：我不知道後來有設定抵押權，因為庚○○也跟我說是永和市公所徵所的。：當時庚○○父子本來是說土地給他們處理，那筆債務就一筆勾消。」；同年九十二年五月二十七日庭訊時，法官問丙○○：「當初是說要徵收還是要賣土地？」丙○○證稱：「當初是跟其他人說市公所要徵收，沒有提到要出賣。要賣的話我妹妹們不會同意。」、「（原告等人是否有委託你與被告訂約？）沒有。」、「當初是證人庚○○要我騙妹妹們說市公所要徵收。」等語明確（見本院九十二年四月二十九日及五月二十七日筆錄）。足徵原告主張並未授權訴外人丙○○代理簽訂該不動產買賣契約之情，堪予信實。
（３）被告雖提出原告就其真正不爭八十一年十二月二十日原告丁○簽立承諾書一份、原告己○○於八十一年十月十五日簽立之同意書各一份，並舉證人庚○○結證略稱原告二人係全權委託伊出售系爭土地事宜等語為證；惟查，觀諸原告二人各別簽立之承諾書及同意書各一份，其簽立日期分別為八十一年十二月二十日及八十一年十月十五日，內容固分別表明就系爭土地委由庚○○代為出售，原告丁○領取三十四萬四千六百零二元，原告己○○二人已代母親楊陳昭美該筆應分得款項（由庚○○代墊）等情（據庚○○於九十二年三月二十五日到庭證稱當初約交付原告己○○六十萬元還是五十八萬元，他媽媽代他簽收據等語）；而丙○○（表明代理原告）與被告簽訂系爭土地買賣契約書之日期係八十一年十二月三十日，買賣總價款係一千五百萬元，此有被告提出原告就形式真正不爭之不動產買賣契約書可按。然依該承諾書、同意書所載及證人庚○○證詞，原告二人係委由庚○○代為出售，並非委任丙○○辦理，誠不足認定原告二人曾授權丙○○代理簽訂系爭土地不動產買賣契約。
（４）被告另抗辯原告於簽署前開承諾書及同意書，承認已收取土地分配價款，並同意委由訴外人庚○○代為出售，且同意拋棄其他權利後，庚○○旋於丁○等人簽立承諾書後十天，即八十一年十二月三十日，代理被告與自稱代理丁○等繼承人之訴外人丙○○就系爭土地簽立不動產買賣契約書。由於其簽立不動產買賣契約書之時間與原告丁○等人簽立承諾書之時間接近，且原告丁○等人簽立承諾書之當時，訴外人丙○○亦在場，加之以丙○○復為系爭土地之繼承人（指當時曾分得價款之繼承人）之一，則訴外人丙○○自稱其有原告二人之授權，與代理被告之庚○○簽立不動產買賣書，自當有民法第一百六十九條表見代理之適用，應由原告對被告負授權人之責任云云；惟按民法第一百六十九條規定，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示其為代理人而不為反對之意思表示者，對於第三人應負授權人之責任；所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院七十年台上字第六五七號判例意旨參照）；所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院六十八年台上字第一０八一號判例意旨參照）。本件原告縱於簽立前開承諾書或同意書，承認收取分配價款，並同意委由訴外人庚○○代為出售系爭土地，且同意拋棄其他權利，惟前已述明，該書面均未記載原告二人曾授權丙○○代為出售之意旨，縱簽訂不動產買賣契約書之時間與原告丁○等人簽立承諾書之時間接近，或丙○○曾分得價款且於原告簽立承諾書時在場，嗣後與被告簽訂不動產買賣契約時自稱其獲有授權云云，亦難謂原告有足使第三人信丙○○係有代理權之表面上事實存在，與民法第一百六十九條規定之要件未符。
（５）被告另抗辯，縱前揭情形不足以說明原告對丙○○之代理有表現代理之情形，然彼等於八十二年三月十二日偕同訴外人庚○○辦理系爭土地抵押權設定之時，其既於設定抵押契約書上親自蓋章，並提供印鑑證明與庚○○辦理土地抵押設定事，自當明白該抵押權之設定，乃為保障該土地買賣契約之主債權。因此，彼等對於訴外人丙○○之代理行為亦應視為已有承認云云。然按無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，對本人即生效力。所謂承認係代理權之補授，由本人以意思表示為之（最高法院八十五年台上字第一三八０判決要旨參看）。本件姑不論原告二人是否係於設定抵押契約書上親自蓋章，是否提供印鑑證明辦理抵押權設定；依本院向台北縣中和地政事務所函調系爭抵押權設定登記卷宗，申辦抵押權設定登記時並未檢附所擔保債權之證明文件即不動產買賣契約書；登記卷內所附抵押權設定契約書、登記申請書亦未記載該抵押權係擔保該不動產買賣契約之履行。依上開情節，誠不足執以認定原告事後有承認丙○○之無權代理行為。況原告並未同意為系爭抵押權之設定（此部份認定詳後述），被告抗辯之情，容非可採。
（６）系爭土地買賣契約書既非原告二人所簽訂，被告又未能證明原告曾授權丙○○代為締約或原告有何表見代理或事後承認之情，則系爭土地買賣契約書對原告自不生效力，縱庚○○曾交付原告款項，亦非所謂之土地「買賣」價款甚明。原告據此主張抵押權所擔保之債權不存在，容屬有據。
（二）、原告有無同意系爭土地抵押權之設定（物權行為）？
１、原告主張迄至九十一年間擬出售系爭土地時，始知其上有抵押權設定，系爭抵押權設定書上原告之印鑑章係訴外人庚○○私自所擅為，原告自始即遭被告及訴外人庚○○二人蓄意隱瞞，不知有抵押權設定一事，自無可能委任訴外人庚○○為代理人並授權伊於抵押權設定契約書上蓋原告之印鑑章。準此，系爭抵押權因原告設定登記意思表示之欠缺，不生效力。
２、被告主張按民事訴訟法第三百五十五條規定：「文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，原告既無法舉證證明該抵押權設定契約書上所覆蓋之印鑑章及印鑑證明為虛偽，自應認其為真正。且原告亦承認其印鑑並未失竊，而原告丁○更委由訴訟代理人表示其絕不會將印鑑章交給他人使用，更可證明系爭抵押權設定契約書上所覆蓋之印鑑章為原告所親自蓋印，並無疑問。況其既親自於抵押權設定契約書上蓋用印鑑章，並提供印鑑證明及戶籍謄本等資料與訴外人庚○○辦理土地抵押設定事，自當明白該抵押權之設定，乃為保障該土地買賣契約之主債權。原告並非目不識丁之人，對於契約所載之文字豈有不識之理？
３、本院判斷：
（１）原告固不爭執系爭抵押權設定契約書上印文（印鑑）之真正，並有該抵押權設定登記卷影本附卷可稽；惟否認同意為系爭抵押權之設定。經查：證人丙○○於九十二年四月二十九日庭訊時證稱：「我先生跟庚○○的爸爸叫蔡塗是朋友關係，我先生有欠蔡塗兩百五十萬元，因為蔡塗要我們還錢，我先生查到系爭土地漏未繼承，：庚○○就跟我商量，向其他繼承人說永和市公所要徵收系爭二筆土地。：我不知道後來有設定抵押權，因為庚○○也跟我說是永和市公所徵所的。：當時庚○○父子本來是說土地給他們處理，那筆債務就一筆勾消。」；另證人庚○○於九十二年五月二十七日庭訊時，結證稱：「當時我是先跟原告等人說要代辨徵收，但是他們籌不出代管費，所以後來說要幫他們找買主。後來土地要過戶給被告的時候，被告籌不出這筆錢，所以就改成設定抵押權，由於原告他們是全權委託我出售事宜，所以後來改成只設定抵押權時，沒有再通知原告等人，當初是跟原告說要賣系爭土地，由於沒有想到後來無法過戶，所以當時沒有向原告特別提到要設定抵押權。」證人丙○○、庚○○係向原告等人稱要代辨徵收，始終未提及抵押權設定事宜一節，兩位證人之證詞相符，自堪信實。參以系爭抵押權設定確係由是庚○○擔任雙方代理人，有登記資料影本可按。是原告主張並未同意為抵押權之設定，設定書上原告之印鑑章係庚○○私自所擅為之情，尚堪採信。
（２）證人庚○○於九十二年三月二十五日固另證稱：「：當時被告是以現金給我，我再以現金當場給各繼承人，他們當場在買賣契約書上蓋章。」；「當時繼承登記和抵押權登記是一起辦的，原告己○○是委託他媽媽同意，原告丁○是親自表示同意。」；於九十二年五月二十七日亦曾證稱：「我辦理系爭登記事項所用之印鑑證明都是他們（指原告二人）給我的，印鑑章則是他們當場蓋完之後拿回去。」等情；惟查系爭土地買賣契約書係由丙○○與被告所簽訂，並非原告簽訂，已如前述；參諸系爭抵押權登記卷及土地登記謄本，系爭抵押權設定登記係於八十二年三月十二日始申請，於同年四月九日登記完畢，由庚○○任設定雙方之代理人；至系爭土地繼承登記則係於八十一年十月間申請，有台北縣中和地政事務所函復本院之申請繼承登記資料附卷可按。是證人庚○○稱繼承登記和抵押權登記係一起辦的云云，與事實未合，亦與其同日證述「當時係先跟原告等人說要代辨徵收：：後來改成只設定抵押權時，沒有再通知原告等人：：由於沒有想到後來無法過戶，所以當時沒有向原告特別提到要設定抵押權」等情未符。證人庚○○既自承未告知原告要改成設定抵押權，焉有可能由原告於抵押權設定書上親自蓋用印鑑。綜情以觀，其該部份與事實未合之證詞，自屬無足採信。是原告主張本件應係庚○○稱要領取徵收款程序需要印鑑章，因此請原告將印鑑章帶過去而趁此機會蓋用，並無被告所稱矛盾之情，尚堪採信。被告謂原告丁○委由訴訟代理人表示其絕不會將印鑑章交給他人使用，故系爭抵押權設定契約書上所覆蓋之印鑑章為原告所親自蓋印云云，容非可採。
（三）、系爭抵押權存續期間於八十二年四月十一日屆滿，該抵押權是否因存續期間
屆滿而消滅？按最高限額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義。次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（八十七年台上字第七二七號判決要旨參照）。系爭抵押權性質係屬一般抵押權，並有存續期間之登記，為兩造不爭，參諸上揭說明，尚難以其登記之存續期間屆滿即謂抵押權消滅。併予指明。
五、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，依上論述，系爭抵押權登記非但所擔保之債權不存在，其設定之物權行為亦欠缺原告同意之意思要件而未成立；是系爭抵押權之登記，已妨害原告對系爭土地之所有權。原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第七百六十七條中段排除侵害之規定（原告請求依上揭規定與民法第一百七十九條及第一百八十四條等規定擇一有理由為判決─訴訟標的選擇合併），請求塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬正當，應予准許。
六、兩造其餘主張及所提證據與本院上開判決結果無違，不予贅述。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 許瑞助右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日~B法院書記官 游惠美