臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度勞簡上字第二號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 黃達元律師被上訴人 萬年橡膠工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林信子律師
己○○右當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十三日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭九十一年度板簡字第三六號第一審宣示判決筆錄提起上訴，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣三十九萬三千六百零一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）原審並未闡明上訴人之主張，而遽為不利上訴人之判決，已嫌速斷：本件上訴人於原審起訴時，係主張「原告受僱於萬年橡膠工業股份有限公司．．．．。」。嗣於民國九十一年十月二十二日第一次之調解程序中表示：「我是受僱於香港東吉公司，．．．．，所以東吉公司及萬年公司（即被上訴人）都是我的雇主。」（見民國九十一年十月二十二日調解程序筆錄第二頁）。依據上訴人所主張之本意，其「雇主」至少包括「萬年公司」在內。此外，上訴人復曾於原審民國九十一年十一月二十九日調解程序中表示：「我當時應徵工作是在萬年橡膠公司，而不是東吉公司，而且我上班時也都是做萬年公司的業務」（見九十一年十一月二十九日調解程序筆錄第二頁）。究竟何者為上訴人之雇主？原審實應行使闡明權，以使上訴人有充分陳述之機會。
２、原審判決理由遽以「原告於本院審理時自承伊係受僱於香港東吉公司，．．．．。」為由，認定被上訴人並非上訴人之「雇主」，非但忽視上訴人起訴書之主張，亦扭曲上訴人陳述之本意。
３、按「調解程序中，調解推事所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後起訴者，不得採為裁判之基礎。」，民事訴訟法第四百二十二條定有明文。本件原審判決片面援引上訴人於調解程序中對自己不利之陳述，而此不利於上訴人之部份陳述【自認受僱於香港東吉發展有限公司（以下簡稱「東吉公公司」）部分】，非但已與上訴人之起訴理由不符，亦屬於民事訴訟法前揭規定所明文排除效力之範圍，是法院實應行使闡明權，以釐清上訴人之主張。原審法院不僅未予闡明，且未提示卷內調解程序筆錄內容予上訴人，逕以「調解程序之聲明及陳述是否都引用？」訊問上訴人，程序部分已有瑕疵。甚且，倘依據原審判決之論述，其既係引用上訴人於調解程序中之全部聲明及陳述，則何以僅擷取不利於上訴人部分之陳述，而忽略上訴人起訴狀內及其他有利上訴人部分之聲明與陳述，亦顯有判決不備理由之違法。
４、原審並未提示調解程序之聲明及陳述內容予上訴人，審理程序顯有未洽：原審進行調解程序時，法庭並無可供上訴人同步觀看筆錄記載之螢幕，至進行言詞辯論程序時，原審法官復未能當庭提示調解程序筆錄供上訴人確認，而逕以「調解程序之聲明及陳述是否都引用？」訊問上訴人（見民國九十一年十一月二十九日言詞辯論筆錄第二頁），因上訴人並非法律專業人士，只能在無法知悉調解筆錄內容之情況下回答，程序之合法性及保障性顯有不足！原審甚至利用此部分筆錄記載，作為引用「我是受僱於香港東吉公司，．．．．，所以東吉公司及萬年公司（即被上訴人）都是我的雇主。」（見民國九十一年十月二十二日調解程序筆錄第二頁）之依據，而為不利上訴人之判決，亦已嚴重侵害上訴人之訴訟權益。
（二）兩造之間有僱傭關係存在：
１、按勞動基準法第二條第一款規定：「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者而言。」，而我國於民國二十五年十二月二十五日經國民政府公布，迄今尚未正式施行之勞動契約法第一條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，為他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，上開勞動契約法雖迄今尚未正式施行，惟勞動契約法既已揭櫫「從屬關係」之概念，顯然立法者早在建構我國勞動法體系時，即有意以從屬關係來定義勞動契約，因之，於解釋勞動基準法勞動契約或勞工概念時，加入從屬勞動概念，並不發生不適當之問題。而從屬性可分為人格、組織及經濟上之從屬性。即原告是否為被告公司之勞工，應以兩造間關於勞務的提供有沒有實質上的使用從屬關係，換句話說，必須判斷是不是可以被評價為是在雇主的指揮監督下提供勞務，而被編入一般的指揮監督下呢？具體地說，被認為有使用從屬關係的表徵，有下列幾種情形：（１）對於工作的委託、執行業務之指示是否有權拒絕：如果對於工作之委託或執行業務之指示，有加以拒絕之自由時，難謂係從屬他人而提供勞務；反之，無拒絕之自由時，可推定有指揮監督關係。（２）對業務之遂行有無接受指揮監督：關於業務內容及遂行方法，如受具體之指揮命令時，乃係判斷指揮監督關係存否之基本、重要的因素。另外，如受命令、指示時，即有從事通常已約定業務以外之業務之情形者，也可供作判斷是否受指揮監督之補強標準。（３）拘束性之有無：如果工作場所、地點、時間受到指定、管理時，一般而言，乃是受有指揮監督關係。（４）代替性之有無：如果本身之勞務可以委由他人代替提供時，構成否定指揮監督之關係。
２、本件被上訴人於八十七年間，在報上刊登廣告向外徵求員工，上訴人乃依循廣告前往被上訴人公司應徵。應徵當時，被上訴人自始未曾向上訴人表示其係「代理香港東吉公司招募員工」。上訴人開始工作之後，每月薪資均由被上訴人直接轉帳支付予上訴人，為被上訴人所不爭執（見原審民國九十一年十一月二十九日調解程序筆錄第二頁）。直至民國九十一年六月間，被上訴人並且直接向上訴人為「降薪」之意思表示（見原審民國九十一年十月二十二日調解程序筆錄第二頁）。是則，既然上訴人自始係向被上訴人應徵工作，且薪資給付、薪資之調整亦均由被上訴人直接向上訴人為之，則兩造之間已有僱傭關係之表徵；至於被上訴人所稱「東吉公司透過我們公司（即被上訴人）付給聲請人（即上訴人）」（見原審民國九十一年十一月二十九日調解程序筆錄第二頁）一事，實應由被上訴人舉證以實其說。退萬步言，縱若被上訴人對此能為舉證，亦僅能證明其與東吉公司之間曾有金錢往來，而與「兩造之間有無僱傭關係？」一事無關。
３、再查，上訴人自民國八十七年七月一日到職起，即受被上訴人出勤、休假之管制，上訴人之工作內容，亦均為被上訴人而來，兩造之間所存在之從屬關係至此已甚為明確。殊不容被上訴人以「上訴人亦有協助處理東吉公司業務」為由，否認兩造之間已成立之僱傭關係。況且，所謂「東吉公司」是否真實存在？亦容質疑！倘真有此公司，則其係於何時成立？是否曾於國內辦理認許登記？凡此均牽涉到被上訴人所辯內容之真實與否。原審對此竟均未命被上訴人舉證，遽為採信而駁回上訴人之請求，亦顯已違誤。
４、此外，被上訴人非但為上訴人投保勞、健保，亦為上訴人所得稅之扣繳單位。如驟然認定上訴人之雇主為香港東吉公司，而前揭資料僅為「兩造與東吉公司間約定之便宜措施」，豈非鼓勵外國公司不必依據公司法之規定辦理認許或備案，即可於我國境內進行各類業務？同時，原判決認定之邏輯亦將嚴重損害我國勞工之基本權益。且依據現行法令，縱使是外國公司，其在台分公司職員，依然可以申請勞、健保，根本無須令向其他本國公司借用名義，被上訴人所辯，毫無依據。
５、上訴人離職時，萬年公司要求上訴人點交公司物品，上訴人亦遵照指示完成，並由萬年公司員工李貴媚清點，有清點單可資為證。由此可見，被上訴人萬年公司確實係上訴人之雇主。
（三）上訴人已合法終止勞動契約：
１、被上訴人自民國九十一年四月起，即未依勞動契約給付上訴人薪資，期間雖曾以支票抵償，但同年六月、七月、八月及九月，被上訴人仍繼續違反勞動契約而未曾支付薪資予上訴人。對此，上訴人乃於民國九十一年九月十九日依據勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，發函終止勞動契約。又被上訴人之總經理於民國九十一年九月十七日當天竟然於無正當理由之情況下，代表被上訴人對上訴人為「解雇」（即解除勞動契約）之意思表示；對此，上訴人亦同時於前揭存證信函中援引勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，終止勞動契約。
２、本件請求金額之計算：⑴資遣費：新台幣二十萬四千元（民國八十七年七月一日起，至民國九十一年
九月十七日止，年資共為四年三個月），請求權基礎為勞動基準法第十七條。
⑵積欠之工資：新台幣十四萬一千六百零一元（民國九十一年四月起，至民國
九十一年九月十七日止，合計為新台幣二十六萬七千二百元，扣除抵償之票款新台幣十二萬五千五百九十九元），請求權基礎為勞動基準法第二十二條第一項、第二項及第二十三條第一項之規定。
⑴⑵合計為新台幣三十四萬五千六百零一元。
（四）對於被上訴人有關「上訴人週六上半天班，與公司不一致」之陳述：
１、依據被上訴人民國九十二年五月十四日庭訊所提出之「被上證十號」考勤表（即打卡紀錄），上訴人自民國八十七年七月一日（到職日）起，每月之公休，均與同為萬年公司員工之己○○、丙○○相同。故被上訴人所稱「上訴人週六上半天班，與公司不一致」一事，並非真實，上訴人亦否認之。同時，依據被上訴人所提之「爭點整理暨辯論狀」第二頁第三點所稱「八十七年間，．．．．，上訴人為東吉公司員工，依照香港公司規定（週休二日）辦理」一事，更顯非屬實。
２、證人戊○○已到庭作證指出，上訴人之休假情形，與萬年公司並無不同，而無被上訴人所稱之「依據香港方式休假」。而特休假部分，因上訴人年資高於其他員工，故特休日較高乃屬當然之理。
３、有關「上訴人之出勤表週六僅上半天班」部分：上訴人否認該出勤表之真正，縱若屬實，同一公司中，依據不同職務之需而有不同之出勤時間，亦屬常見。上訴人任職萬年公司後，依據公司之規定服勤，並無違失之處。況且，被上訴人所提出者，亦僅係民國八十七年下半年之出勤資料，民國八十八年起至九十一年間之出勤資料，被上訴人均未提供。此外，由被上訴人可以提出上訴人之出勤資料一事可見，上訴人之出勤係受被上訴人公司所管理，顯屬被上訴人公司之員工無誤。
（五）對於被上訴人有關「民國九十一年六月起，上訴人改上半天班，與萬年公司員工不同」之陳述：
１、上訴人於被上訴人公司工作之薪資，原為新台幣六萬元，嗣因被上訴人以公司業務不佳為由，要求上訴人改上「半天班」，薪資並且減為新台幣三萬五千元。因上訴人極力反對，故被上訴人轉而要求上訴人上「整天班」，但薪資減為新台幣四萬八千元。上訴人當時為體諒公司處境，遂予以同意。故上訴人之薪資，自民國九十年七月份起即減為新台幣四萬八千元。
有關「上訴人薪資較一般女性職員高」部分：薪資高低，與職務內容有關，上訴人英文說寫能力強，每月之領較一般職員高之薪資，符合常情。
２、被上訴人自民國九十一年四月起，開始拖欠上訴人薪資，並且要求上訴人改上「半天班」，並要求減薪。因上訴人前已接受一次減薪（新台幣六萬元減為新台幣四萬八千元），故不同意被上訴人之要求。復因被上訴人遲遲無法支付上訴人拖欠之薪資，故自民國九十一年六月中旬起，兩造乃約定上訴人改上半天班，薪資仍維持四萬八千元，然被上訴人依舊拖欠薪資。
３、因此，民國九十一年六月份起，上訴人上半天班乃係被上訴人之要求、雙方達成協議之結果，被上訴人對此亦不爭執。則被上訴人據此主張兩造無僱傭關係，即顯無足採。
（六）對於被上訴人有關「上訴人向東吉公司請假」之陳述：
１、訴外人李天皓為被上訴人公司總經理，依據被上訴人民國九十二年五月十四日當庭提出之「被證十一號」請假單，被上訴人公司員工己○○、李貴媚等人之請假單，最高核准人員亦為「總經理」李天皓，與上訴人之核准程序並無不同。
２、「被上證十一」雖出現「民國九十年」上訴人填寫之英文假單，然該假單亦係經由萬年公司總經理李天皓所核准，首須澄明。況且，上訴人任職於被上訴人公司之初，所填寫之假單均與被上訴人提出之「己○○」、「李貴媚」等人所填寫之中文假單相同，填寫印有東吉公司名稱之假單僅為少數。被上訴人既然未提出上訴人之中文假單，鈞院當可命其提出上訴人任職期間之「全部假單」，以釐清事實真相。
（七）被上訴人有關「被上訴人公司八年前失火，全體員工辦理資遣」、「總經理不具人事任命權、與公司間為僱傭關係」之陳述：
１、上訴人係自八十七年七月（距今五年前）間任職被上訴人公司，八年前之資遣，與上訴人何干？況且，其他員工之年資，亦均非自「八年前」起算，被上訴人此項抗辯，不足採信。
２、公司總經理與公司間應為委任關係，而非僱傭關係，首應澄明。再者，經理人依據公司法第八條第二項之規定，於執行職務範圍內，亦為公司之負責人。而經理權之限制，不得對抗善意第三人，復為公司法第三十六條所規定。故被上訴人公司之總經理李天皓代表被上訴人公司僱用上訴人，並曾與上訴人接洽薪資等相關事宜，事後且不為被上訴人公司所否認，則其行為之法律效果，確實係代表被上訴人公司而來，不可以李天皓另為國外某公司（被上訴人至今未能證明此公司之存在）之負責人，即遽為否定此一僱傭關係。
３、被上訴人所稱之資遣行為，實際上已違反勞基法之規定，目的僅在於減少資方之支出，對勞方權益實屬重大之侵害。這種情形下，既然資遣行為不合法，上訴人於當時即無接受資遣之義務，不容被上訴人事後以此不法行為，否定兩造之僱傭關係。
４、有關「公司員工之僱傭，由董事長決定」部分：現今公司之董事長，未必直接管理公司內部人事之聘僱，且證人戊○○亦同樣遭受萬年公司總經理李天浩之解雇，益可見，被上訴人公司對於員工之解雇，係由其總經理李天浩進行無誤。
（八）相關證物部分
１、對於被上訴人所提「被上證七」徵才廣告剪報之陳述：該廣告並非上訴人應徵前所看到之廣告。上訴人係於民國八十七年「六月」間，看到被上訴人於報上刊登「徵女秘書，薪六萬」之廣告不相符，被上訴人藉此主張上訴人係香港東吉公司之員工，並不足採。
２、對於被上訴人所提「被上證八」之陳述：該轉帳傳票金額，均與上訴人之薪資不符，不足以證明上訴人之薪資來自香港東吉公司。該轉帳傳票係被上訴人單方面作成之文書，是否真實，仍有待被上訴人舉證；而傳票上之內容，並非如被上訴人所稱「一律以一比四計算」，被上訴人此部分之陳述，已與其所提出之傳票內容不相符，自不足採。
３、有關上訴人「代東吉公司向台北遠東飯店申請」部分：此部分係因上訴人任職被上訴人公司期間，受被上訴人公司總經理李天皓之要求而兼辦東吉公司業務而來。
４、有關「東吉公司」之存立，被上訴人所提出之證件，均未經駐外單位認證，上訴人否認之。
５、有關「名片」部分：上訴人否認其真正。縱若該名片屬實，亦係萬年公司所印製，為方便上訴人對外接洽商務而來。如同證人戊○○所言，對內而言，僅有被上訴人公司一家，對外而言，被上訴人公司是處理有關加工部分，而「東吉公司」係處理原材料部份。因此，上訴人縱使有此名片，亦係被上訴人公司所印製、供上訴人對外使用而來。
６、否認被上訴人所提「證十九」考勤表之真正：被上訴人於九十三年二月十三日補寄其所提出之「證十九」證物影本予上訴人，上訴人否認其真正。
（九）關於證人之證詞
１、證人庚○○部分：證人庚○○已到庭明確證述其並非東吉公司之員工（鈞院卷第一七七頁），並且表示認識上訴人是因「上訴人到我們公司（萬年公司）上班認識」、「上訴人都是在萬年公司工作」，因此，被上訴人主張上訴人、庚○○均屬東吉公司員工一事，顯非真實。
２、證人己○○部分：⑴證人己○○證稱：「認識上訴人是因萬年公司同事」，而且「上訴人在萬年公司做事時，是受李天皓指示辦事」、「我們把上訴人當萬年員工管理」。
既然總經理李天皓都在被上訴人公司之資遣名單（被上訴人提出者）中，李天皓本人更是被上訴人公司之總經理，則上訴人於工作上受李天皓之指示而為，卻反而不是被上訴人公司之員工？被上訴人之主張顯已不符常理。
⑵證人己○○雖證稱「上訴人為東吉公司員工」、「休假與我們不同」等語；
惟查，休假部分，依據被上訴人所提出之出勤紀錄，上訴人與證人己○○等人均無不同，故己○○所稱顯已不實！又「上訴人為東吉公司員工」等語，應係袒護被上訴人而來，並不足採。嗣後己○○甚且代理被上訴人出庭，故其此部份證詞之真偽顯已可疑。
３、證人丙○○部分：證人丙○○表示「上證一是休假表」、「上證七是萬年公司開狀的，開狀要知會一下」，則上訴人之休假既然受被上訴人公司之管制，且為被上訴人公司而有開狀行為，則上訴人顯係被上訴人公司之員工無疑。
４、有關「東吉公司員工尚有甲○○、戊○○等人」部分：⑴被上訴人先前曾指稱「庚○○」亦係東吉公司員工（見被上訴人九十二年五
月所提出之民事補充理由狀第二頁），已遭證人庚○○所否認；證人戊○○復已於九十二年十一月十九日到庭證稱其並非東吉公司員工，僅有兼辦東吉公司業務。故被上訴人此部分之主張，亦無足採。而證人戊○○已證述該東吉假單係因上訴人有處理東吉業務，為使香港東吉公司知悉情形而來。再者，依據被上訴人自行提出之被上訴人公司假單，其批准者亦為總經理李天浩，與批准上訴人假單之程序相同。
⑵證人甲○○、戊○○等均未證實上訴人為東吉公司之員工：證人甲○○、戊
○○到庭證述內容，除一再顯示被上訴人以違反勞工權益方式「資遣」勞工外，亦均表示被上訴人與東吉公司之間並無明顯之區分，且上訴人與其二位均有兼辦東吉公司之工作，被上訴人實已無從主張上訴人非被上訴人公司之員工。
（十）依據民法總則施行法第十五條之規定，被上訴人亦有給付義務：東吉公司係未經我國認許成立之外國法人，為被上訴人所不爭執（見被上訴人於九十三年二月十二日之『民事辯論意旨續狀』第二頁第一段）。依據民法總則施行法第十五條之規定：「未經認許成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任。」本件倘若貴院認為上訴人與被上訴人之間無僱傭關係存在，則綜觀證人庚○○、戊○○、甲○○等人之證詞，亦足證明被上訴人係以東吉公司名義與其所謂『東吉公司員工』之間為法律行為（雇用、給薪、日常管理、休假管制等行為），依前揭規定，被上訴人對於東吉公司之給付義務，亦有連帶責任存在，則上訴人之請求，亦屬有理。
三、證據：除援用原審所提之證據外，另提出下列證據為證：上證一：特休及事假紀錄表影本一份。
上證二：訂購確認書影本一份。
上證三：英文網域名稱申請書影本一份。
上證四：存証信函影本一份。
上證五：存證信函回執影本一份。
上證六：上訴人之所得扣繳憑單影本一份。
上證七：被上訴人與韓國錦湖石油化學公司之買賣契約書影本一份。
上證八：韓國錦湖石油化學公司傳真給上訴人之報價單二紙影本各一份。
上證九：清點單影本一紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）上訴人係香港東吉公司雇用之秘書，與被上訴人之間無僱傭關係存在，理由如下：
１、東吉公司於民國八十七年間刊登廣告應徵女秘書一名，能獨立作業，英文說寫流利，熟進出口業務，刊登人係某香港貿易公司台灣辦事處，上訴人見報應徵為東吉公司行政秘書。
２、上訴人於民國八十七年七月一日受僱於東吉公司，經三個月試用期間後月薪調升為港幣一萬五千元，其薪資由東吉公司匯款予被上訴人，而後由被上訴人以港幣換算新台幣轉交上訴人，當時新台幣與港幣之匯率在一比四點七左右，升貶不定，因此一律以一比四計算，上訴人除試用期間外，月薪為港幣一萬五千元，換算台幣為六萬元，嗣降為港幣一萬二千元換算新台幣為四萬八千元。
３、東吉公司在台員工於民國八十七年間計有甲○○、戊○○、上訴人三名，另證人庚○○係被上訴人公司職員兼辦東吉公司部份業務。該四名薪資或特支費向由東吉公司匯款被上訴人後，再由被上訴人製作轉帳傳票以支票支付，傳票上詳載受款人應得之港幣薪資及換算新台幣之金額。
４、上訴人與東吉公司間約定工作地點在被上訴人公司，因伊係東吉公司員工，其特休日和上下班仍依東吉公司之規定辦理，例如上訴人之特休日每年總共有十四日，而被上訴人公司員工僅有七日，在台灣實施週休二日前，上訴人隔週六上半天班，被上訴人公司員工上整天班，有特休日記錄表、考勤表為證，按公司要求員工之工作時間一律相同，被上訴人公司對於員工絕無有兩個不同之規定及制度。
５、東吉公司是設籍香港之公司，董事長為李天皓，英文名稱為UNIGLOBE DEUELOPMENT LIMITED，登記證號碼為00000000-000-00-00-0，公司成立日期為一九九０年五月十五日，經營項目為橡膠原料。上訴人處理東吉公司業務，代該公司
向台北遠東國際大飯店填寫商務特價申請表，記載東吉公司之有關資料，有商業登記證註冊證書及申請表可稽，足見有東吉公司之存在。
６、上訴人於原審審理時自認伊係受僱於東吉公司，薪資由東吉公司付給被上訴人，再由被上訴人開票給上訴人，都是以港幣換算新台幣，顯見僱用上訴人之事業主係東吉公司，勞僱關係存在上訴人與東吉公司間。至於上訴人之工作地點在被上訴人公司內，此係基於東吉公司與上訴人僱用契約之約定，為使上訴人在台灣享有勞健保，被上訴人為上訴人之投保單位及所得稅扣繳單位，此乃兩造與東吉公司間約定之便宜措施，上訴人明知雇主為東吉公司，執扣繳憑單等主張與被上訴人間有僱傭關係存在，殊無理由。
７、被上訴人公司董事長乙○○未雇用秘書，總經理李天皓更無另設秘書，上訴人係東吉公司董事長李天皓之行政秘書，故上訴人起訴主張未領到九十一年六月至八月份之薪資後，向李天皓請求發放薪資遭拒付，具見上訴人係東吉公司之員工。經查被上訴人公司於民國八十二年三月間因工廠失火，對員工全體一律辦理資遣，第一批資遣費於民國八十八年十二月底發放，第二批於民國九十年十二月底發放，凡在民國八十八年十二月底雇用之員工均發放資遣費，上訴人非被上訴人公司之員工，故發放資遣費明細表上並無上訴人名字。
８、上訴人專用之中英文名片，其正面記載為東吉發展有限公司之行政秘書，上訴人受雇於東吉公司後，其請假初由東吉公司經理戊○○批准自民國八十九年間起至民國九十年底止使用東吉公司請假單請病假、事假，由戊○○經手，李天皓批准，有請假單十二紙為證，上訴人主張填寫印有東吉公司名稱之請假單僅為少數云云，不攻自破。
９、東吉公司在被上訴人公司地址服務人員之每月薪資，由被上訴人公司出納己○○、會計丙○○依東吉公司董事長李天皓之指示另開轉帳傳票以支票支付，上訴人薪資自民國八十七年九月起至民國九十年七月止每月在新台幣五萬至六萬之間，民國九十年八月後降薪為新台幣四萬八千元，有轉帳傳票、李天皓字據明細為證，參照被上訴人公司全體員工其薪資都在新台幣四萬元以下，尤其女性職員薪資在新台幣二萬至三萬左右，有薪資表可稽，足見上訴人係東吉公司職員，被上訴人公司絕無不同標準及制度存在。上訴人係東吉公司之員工，其上班時間在週休二日前每隔週六為半天，而被上訴人公司員工每週六為整天，有上訴人與被上訴人員工己○○、丙○○之考勤表為證，將該考勤表予以核對即可辨別上訴人非被上訴人員工。
（二）對於上訴人主張之答辯：
１、東吉公司是在香港設立登記之公司，在台並無設籍，有駐香港中華旅行社之公證書及該公司之註冊證，西元二○○○年至二○○四年之商業登記證可稽。上訴人以被上訴人未提出東吉公司經駐外單位認證之文書，空口否認，殊不可採。
２、上訴人係東吉公司之員工，有左列證據為證：⑴上訴人於原審自認：「伊係受雇於香港東吉公司，薪資由東吉公司付給被告
，再由被告開票給伊，都是以港幣換算台幣」，核與被上訴人提出之轉帳傳票之記載相符。
⑵上訴人係於八十七年間經東吉公司刊登廣告應徵之員工，經理甲○○面試後
錄取，擔任董事長李天皓之行政秘書，東吉公司之職員名片，由該公司印製員工名片樣式相同，有證人甲○○之證詞及名片可證。
⑶上訴人（英文名字Selina），於任職期間內向香港東吉公司申報在台公司開
支，每星期並向李天皓報告在台銀行收支，有現金帳及銀行收入支出帳可稽。
⑷上訴人代東吉公司向中國燕山聯合公司訂船位，代向台北遠東國際大飯店申
請商務特價，上開文件上均由上訴人親筆填寫，登記有關東吉公司之資料，其職銜為行政秘書，有船位通知，申請表可稽。
⑸上訴人所用辦公用具均貼上記明「香港東吉」之標籤，以資辨別，於其離職
時點交李桂娟（上訴人離職時東吉公司在台已無員工，由李桂娟接交）。⑹上訴人之上級是李天皓及協理甲○○，因他們經常不在，故上訴人請假由東
吉公司業務經理戊○○批准，其民國八十九年十月卅日請假單上戊○○註明「今年休假單整理後傳東吉存查」，具見上訴人是東吉公司員工。
３、東吉公司在台工作地點在被上訴人公司地址，上訴人將其存證信函寄到東吉公司在台地址，並不能改變伊為東吉公司職員。東吉公司在台沒有登記，在被上訴人公司同一棟樓辦公甲○○作證，自從伊擔任東吉經理後將辦公室分開。足證東吉與萬年公司工作地點雖同，但是不同之兩個公司。因該公司在台未設籍，其員工自不能辦理勞健保，辦理所得稅扣繳，為使東吉公司員工在台灣得享有勞保健保，故以被上訴人為上訴人之投保單位及所得稅扣繳單位，此為上訴人之便宜措施，其雇主仍為東吉公司，上訴人非被上訴人員工，尚有下列證據可證；⑴被上訴人公司因工廠失火遷移，對員工辦理資遣，第一批資遣費於民國八十
八年十二月底發，第二批於民國九十年十二月底發。故在民國八十八年十二月底前雇用之員工均收到資遣費，上訴人非被上訴人公司員工，故發放資遣費明細表上並無上訴人名字。
⑵東吉公司是貿易公司，需要英文說寫流利熟進出口業，能獨立作業與國外聯
繫之助理，故刊登廣告誠徵秘書，上訴人經面試後錄取，擔任董事長李天皓之行政秘書，其待遇優厚，月薪港幣換算新台幣在六萬元元左右，而被上訴人公司是製造無煙橡膠，行銷對象為國內廠商，勿須聘請英文秘書處理業務，被上訴人公司女性資深員工李桂娟月薪也不過新台幣三萬四千多元，兩者差距很大，益見上訴人非被上訴人員工。
４、上證七、八號係東吉公司借用被上訴人信用狀額度，由上訴人代表東吉公司與韓國錦湖石油化學公司簽立之買賣契約，參照證人丙○○作證：「上證七是萬年公司開狀的，開狀要知會一下」，所謂知會係指東吉公司通知被上訴人借用額度，並非上訴人代表被上訴人公司所為。另從被上證一至四號益證上訴人為東吉公司處理業務
５、上訴人之薪資試用期間為港幣一萬一千九百元（八十七年七月至十月），正式任用後調升為一萬四千至一萬五千元，東吉公司營運不佳後，減薪為一萬二千元，嗣因上訴人只上半天班，該公司願付月薪新台幣三萬五千元，為上訴人所拒，有轉帳傳票可稽，上訴人指該傳票金額與上訴人薪資不符請命其提出薪資支票，便可核對。
６、李天皓是被上訴人公司聘雇之總經理，與被上訴人間係僱傭關係，而非委任關係，李天皓在被上訴人公司擔任總經理期間，依公司章程管理公司業務，被上訴人公司員工之僱傭由董事長乙○○決定，不在總經理之職務範圍。又上訴人係東吉公司員工，而非善意第三人，上訴人引用公司法第八條第二項、第三十六條規定主張李天皓代表被上訴人僱用上訴人，被上訴人也不否認云云，毫無依據。
７、證人己○○證稱：「上訴人為東吉公司員工」、「休假與我們不同」、「上訴人在萬年公司做事時，是受李天皓指示辦事」，足證上訴人係東吉公司員工。證人庚○○是被上訴人公司之業務經理兼管東吉公司賣原料，作證：「上訴人到萬年公司上班認識」，證明上訴人非被上訴人公司員工來被上訴人公司上班，因而認識。
（三）被上訴人公司成立已有四十年，九十一年間公司依然繼續經營生產，依約發放薪（工）資予全體員工，並無勞動基準法第十四條第一項第四、五款違反勞動契約或勞工法令，致損害勞工權益或不付工作報酬情事，上訴人對於非雇主之被上訴人請求積欠工資及資遣費，其當事人不適格，毫無理由。
三、證據：除援用原審所提之證據外，另提出下列證據為證，並聲請訊問證人己○○、丙○○、庚○○、戊○○、甲○○：
被上證一號：第一商業銀行匯款通知單影本一紙。
被上證二至四號：船位通知影本三紙、各類所得扣繳暨免扣繳憑單。
被上證五號：信函、公司註冊證書影本各一紙。
被上證六號：考勤表影本一紙。
被上證七號：剪報一紙。
被上證八號：轉帳傳票三件。
被上證九號：特休和事假記錄表一件。
被上證十號：商業登記證一份。
被上證十一號：註冊證書一件。
被上證十二號：申請表一份。
被上證十三號：明細表一件。
被上證十四號：商業登記證一份。
被上證十五號：中英文名片二件。
被上證十六號：請假單十二張。
被上證十七號：轉帳傳票等七十一張。
被上證十八號：薪資表四張。
被上證十九號：考勤表二十二張。
被上證二十號：各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本一紙。
被上證二一號：各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本一紙。
被上證二二號：費用及薪資明細表影本一紙。
被上證二三號：公證書影本四紙。
被上證二四號：來往文件影本三紙。
被上證二五號：現金帳影本四紙。
被上證二六號：收入支出表影本六紙。
被上證二七號：船位通知影本二紙。
被上證二八號：名片影本二張。
被上證二九號：照片一幀。
被上證三０號：切結書影本一紙。
被上證三一號：信件影本二紙。
丙、本院依被上訴人之聲請訊問證人己○○、丙○○、庚○○、戊○○、甲○○。理 由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。民事訴訟法第二百六十二條第一項前段定有明文。查本件上訴人於原審起訴主張被上訴人拒付薪資，並違法解僱上訴人，上訴人自得依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動契約，並依同法第十七條規定請求被上訴人給付資遣費新台幣二十萬四千元、預告工新台幣四萬八千元、積欠之工資新台幣十四萬一千六百零一元共計三十九萬七千六百零一元等語。上訴人嗣於準備程序之九十二年三月二十五日以爭點整理暨準備（三）狀聲請撤回請求給付預告工資之部分，已一部撤回請求法院裁判之範圍，是以本院僅就上訴人聲明請求被上訴人給付資遣費、積欠之工資之部分審理論究，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人自民國八十七年七月一日起受僱於被上訴人，詎被上訴人積欠上訴人九十一年六月至八月份之薪資，經上訴人於九十一年九月十七向被上訴人公司總經理李天皓請求發放薪資，被上訴人公司總經理拒付薪資，並違法解僱上訴人，上訴人自得依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動契約，並依同法第十七條規定請求被上訴人給付薪資及資遣費。上訴人每月平均工資新台幣四萬八千元，工作年資四年三個月，故請求資遣費新台幣二十萬四千元、民國九十一年六月至九月十七日薪資新台幣十七萬一千二百元，扣除被上訴人於民國九十一年六月十二日給付四、五月份薪資之支票溢付新台幣二萬九千五百九十九元，上訴人得請求被上訴人給付之金額為新台幣三十四萬五千六百零一元。
縱如被上訴人所辯上訴人係東吉公司之員工，然東吉公司係未經我國認許成立之外國法人。依據民法總則施行法第十五條之規定，被上訴人係以東吉公司名義與其所謂「東吉公司員工」之間為法律行為（雇用、給薪、日常管理、休假管制等行為），依前揭規定，被上訴人對於東吉公司之給付義務，亦有連帶責任存在。
為此提起本件訴訟，請求被上訴人如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人係受僱於香港東吉公司，該公司之負責人為李天皓。一開始薪資為港幣一萬五千元，後來降為港幣一萬三千元，為使上訴人能加入勞健保，香港東吉公司乃透過被上訴人轉帳給付上訴人之薪資，兩造間並無僱傭關係存在云云，資為抗辯。
三、上訴人主張其係受僱於被上訴人公司，因被上訴人公司違反勞動基準法之規定，拒付薪資，上訴人已終止兩造間之勞動契約之事實，業據於原審提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本一紙、薪資轉帳證明資料影本三紙及存證信函暨回執影本四紙為證（原審卷第第八至十六頁）。被上訴人則否認兩造間有僱傭關係存在，並以前詞置辯。由兩造之攻擊防禦方法，可知本件應審究之爭點，厥為兩造間有無僱傭契約（勞動）契約之存在？茲分別論述如次。
四、按在勞務供給契約的類型上，主要有僱傭、承攬與委任三種，民法第四百八十二條以下所謂之僱傭，係指當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，亦即，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性、指揮監督及從屬性之關係。勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。勞動契約當事人的勞工之特徵有以下二點：（１）人格上從屬性：即負有勞務給付義務之一方基於明示、默示或依勞動之本質，在相當期間內，對自己之習作時間不能自行支配。換言之，人格上的從屬性係勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，同時勞務給付內容的詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容不是由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之。指示命令權係人格從屬性另一重要的特徵，在委任關係中固然亦有指示情形，但其指示只有參考性意義，原則上受任人應獨立為委任人之利益為「思考性服從」。（２）經濟上之從屬性：所謂經濟上的從屬性指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，但與受僱人和雇主間之經濟或財政狀況無關。經濟上之從屬性重點在於受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，因此與經濟上不獨立性顯然有同一意義，受僱人既不是用自己的生產工具從事勞動，亦不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。勞動基準法第二條將「勞工」定義為「受雇主僱用從事工作獲致工資者」，所謂勞動契約，謂當事人之一方對於他方在從屬關係上提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。勞動契約係民法中典型契約以外的一種，已形成一種獨立契約，其具有從屬性及繼續性之特色。於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準有下列三點：１是否在指揮監督下從事勞動，即可由（１）對於業務之遂行有無接受指揮監督；（２）對於執行業務之指示有無拒絕之權；（３）工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，至於勞務提供之代替性之有無，則為補強之要素。２報酬勞務之對價性。３若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有學者指出「從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一刀兩斷。因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，可能納入為勞動法保護對象；尚須依各個法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，苟不依此思考方法，乃係過度期待概念定義之解釋，將招致不合理不實際之結果。」，準此，吾人不可拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。經查：
（一）被上訴人辯稱：訴外人東吉公司是設籍香港之公司，董事長為李天皓，英文名稱為UNIGLOBE DEUELOP MENT LIMITED，登記證號碼為00000000-000-00-00-0，公司成立日期為西元一九九０年五月十五日，經營項目為橡膠原料之事實，業據提出商業登記證一份、註冊證書一件、公證書影本四紙為證（本院卷第二０七、二三三、三九六至四０三頁），上訴人雖否認上揭商業登記證之真正，惟該商業登記證既經駐香港中華旅行社認證該文件確經公證人簽名屬實，而證人戊○○證述：東吉公司係被上訴人公司在香港投資設立之公司等語明確（九十二年十一月十九日準備程序筆錄，本院卷第三四五頁），且查上訴人於原審調解程序中曾陳述其亦受僱於東吉公司等語（原審卷第二四頁），是以，被上訴人所辯訴外人東吉公司係被上訴人公司總經理李天皓於香港設立等語，堪信為真正。
（二）被上訴人辯稱：上訴人處理東吉公司業務，代該公司向業據提出東吉公司於八十七年間刊登廣告應徵女秘書一名，能獨立作業，英文說寫流利，熟進出口業務，刊登人係某香港貿易公司台灣辦事處，上訴人見報應徵為東吉公司行政秘書之事實，雖據提出剪報影本一紙為證（本院卷第二０七頁），但經上訴人否認真正，主張其係向被上訴人公司應徵工作云云。經查：
１、依據證人甲○○結證稱：「當時是李天皓個人跟我談的，因為我們之前就認識，而且我前面工作做的不愉快，所以李天皓就請我到他的公司（東吉是作貿易、萬年是作生產橡膠）工作，我的工作內容並無區分這二家公司。」、「（如何區分萬年或東吉？）按照產品區分，雖然在同一個地方上班，東吉代理橡膠原料，萬年是加工產品。」、「（當時薪資？誰發給？）沒有區分何家公司，投保單位是萬年公司。當時薪資是以新台幣計價，可是只有總額，而且我們合意項目是工作內容可是沒有區分哪家公司。」、「（你是否知道與你一起工作的人員？）李天皓、業務經理戊○○、林小姐。．．．．林小姐是後來聘請的。我也有涉及負責徵才廣告的刊登，刊登內容為秘書，重點是要會英文，是否標示何家公司聘請我記不得，是萬年還是東吉我記不清楚。本來萬年與東吉公司在一起辦公，我到了之後我們就把同一棟樓區隔開來，我跟李天皓就在另一邊辦公。」、「（當時有無跟林小姐說明工作性質？）秘書、與國外聯絡。」、「（林小姐隸屬誰監督？）不是我管理，是由李天皓管理．．．．」、「（是否清楚林小姐薪資發放方式？）面試時我有跟林小姐談到總額，後來他的薪水多少我不清楚，據我印象林小姐薪水蠻高。」、「（你有無向林小姐說明公司在香港？）有。」、「（你有無向林小姐介紹過東吉、萬年二者間之區別？）應該有，以我面試習慣我會介紹工作內容及公司狀況，因此林小姐應該知道。」、「（林小姐本身請假的話跟誰請？）我跟李天皓批。」等語（本院九十二年十二月十七日準備程序筆錄，本院卷第三七一至三七五頁）；證人庚○○證稱：「我們公司原來有叫萬里，後來改成萬年並且在香港成立東吉公司。上訴人來公司上班應該是屬於東吉公司的人，因為東吉公司作貿易需要一位秘書，大部分業務都在這邊作，香港那邊有會計、業務。」等語明確（本院九十二年八月二十日準備程序筆錄），核與卷附（本院卷第三九五、四二０頁）名片記載訴外人李天皓、證人甲○○、上訴人分別擔任東吉公司之董事長、董事經理與行政秘書之內容相符，足見證人甲○○係受僱於東吉公司，擔任董事經理，與被上訴人公司並無任何僱傭或委任關係之存在。上訴人應徵之工作，係由證人甲○○負責刊登徵才廣告並面試之，故召募員工之公司為訴外人東吉公司而非被上訴人公司，且證人甲○○於面試時已介紹東吉公司之狀況與工作之內容，並說明東吉公司設於香港，準此以觀，上訴人於應徵工作時，應明知召募之僱主為訴外人東吉公司而非被上訴人公司，至為灼然。上訴人主張其因見被上訴人刊登之徵才廣告而前往應徵工作云云，自難信為真實。
２、被上訴人分別於八十七年九月、同年十月、八十八年三月支付證人甲○○、戊○○、上訴人與庚○○等人薪資時，係港幣換算成新台幣作為支付之工具，再由被上訴人公司支付予上訴人等人，有被上訴人轉帳傳票影本影本三紙附卷可稽（本院卷第一０九至一一一頁），另參諸證人丙○○證稱：「是我們轉的帳，本來是以港幣換算台幣支付薪資，後來李天皓統一用台幣六萬元計薪，所以減薪為四萬八千元。」（本院九十二年六月六日準備程序筆錄，本院卷第一四九頁）；證人己○○證稱：「（如何認識上訴人？）進來萬年同事，後改稱在我們公司認識。上訴人是受僱香港東吉公司，在我們公司上班，所以我才認識他。當時東吉公司連上訴人有四個人在我們公司上班，因為我們總經理李天皓請上訴人在我們公司上班。」、「（上訴人的薪資是如何發放？）是由香港匯到臺灣，再換算成臺幣，上訴人薪資是港幣一一九○○元，我們是以錢匯入臺灣時的匯率換算給上訴人，後來薪資調成一四○○○元，只有統一薪俸。」、「（換算成台幣如何給付薪資？）證人己○○開萬年的支票給上訴人，東吉的四個人薪資都是如此，另三人姓名戊○○、庚○○、甲○○。」、「（提示被證八，如何看得出來這些錢是發薪水用的？）被證八的傳票上面有港幣的入帳，換算成台幣之後，有開支票的台幣金額給他們。」、「（他們如何知道已經入帳？）我們是給支票，支票由他們自己軋。」、「（他們在你們公司上班時，受誰的指示辦事？）李天皓。」、「（他們有什麼樣的業務需要在臺灣辦理，而需要在臺灣設立這樣的辦事處？）他們是進口物料時聯絡廠商在臺灣所設的辦事的地方。」「（結算完畢之後員工是否都有領到資遣費？）有，有一張明細表，包括東吉其他三位都辦理資遣，只有上訴人沒有。」、「（為何上訴人沒有辦理資遣？）因為他是東吉的員工。其他三位進來的時候就是萬年的員工，後來擴展東吉的業務，他們就去兼差辦理東吉的業務。」等語明確（九十二年六月六日準備程序筆錄）。再者，被上訴人自民國八十七年九月起至民國九十一年三月止，曾收受香港東吉公司給付之金額，代為支付其公司員工之薪資，亦有轉帳傳票影本七十一紙附卷可稽（本院卷第二四五至三一五頁），核與上訴人於原審調解程序時，陳述其係受僱於香港東吉公司，薪資由東吉公司付給被上訴人，再由被上訴人開票給伊，都是以港幣換算新台幣等語相符（原審卷第二四頁）。至於上訴人之工作地點在台灣之被上訴人公司內，此係基於上訴人與訴外人東吉公司間僱傭契約約定之工作地點使然，此亦經證甲○○證述明確，已如前述；為使上訴人在台灣得享有勞健保，而以被上訴人為原告之投保單位及所得稅扣繳單位，此乃兩造與訴外人東吉公司間約定之便宜措施，上訴人明知其僱用人為訴外人香港東吉公司，即不得執此形式上之關係主張與被上訴人間亦有僱傭關係存在。
（二）上訴人曾以被上訴人公司為賣方之代理人身分，簽名確認訂購單內容；或代理被上訴人公司申請英文網域名稱；或以被上訴人公司名義，自國外進口物料，有訂購確認書、英文網域名稱申請書、被上訴人與韓國錦湖石油化學公司之買賣契約書等影本各一份、韓國錦湖石油化學公司傳真給上訴人之報價單影本二紙在卷可憑（本院卷第十九至二一頁、第六二至六四頁），惟上訴人亦曾以香港東吉公司之名義辦理匯款、洽訂船位；或向台北遠東國際大飯店訂房乙節，亦有第一商業銀行匯款通知單影本一紙、船位通知影本三紙、商務特價申請表影本二紙附卷可參（本院卷七八至八二頁、第二一五、二一六頁），是以，上訴人於原審調解程序中陳述其係受僱於香港東吉公司，但在被上訴人公司工作，兩家公司的業務均有經手等語，雖非無所本，然以此即謂上訴人與被上訴人、香港東吉公司均成立僱傭關係，則違反兩造當事人之真意，蓋其等對於孰為系爭僱傭契約之僱用人，於主觀上之認識不同。又被上訴人公司之營業處所與東吉公司之台灣辦事處均設立於台北縣○○鎮○○○路阿南巷二號，業經證人庚○○、戊○○、甲○○證述屬實，且有名片影本二紙附卷可稽（本院卷第三
九五、四二０頁），且經證人甲○○證稱：「（萬年公司的老闆本身是否會對你們的業務有所指示或是監督？）基本上不會，都是李天皓直接跟我們說業務如何做。」、「（你任職期間跟林小姐重疊的時間，林小姐有無問過你他為何是萬年的人為何要做東吉的業務或詢問我是東吉的人為何要做萬年的業務？）都沒有。」等語明確（本院九十二年十二月十七日準備程序筆錄，本院卷第三
七五、三七六頁），準此，上訴人對業務之遂行並未接受被上訴人之指揮與監督，而係受東吉公司之負責人李天皓之指揮監督。勞動契約為具有身分性質之契約，其勞務給付之義務，原則上係專屬於受僱勞工之義務，但經雇主同意，或習慣上允許他人代為勞動，或依勞動之性質，由他人代為勞動並無差異者，受僱勞工得使第三人代服勞務。僱傭契約亦然，具有相當強烈的人格專屬色彩，無論提供勞務或受領勞務原則上皆不得轉換，因此民法第四百八十四條明定：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。當事人之一方違反前項規定時，他方得終止契約。」，此服勞務之專屬性不僅適用於受僱人，禁止受僱人未經僱用人同意擅自由他人代班，對於僱用人亦有相同的限制。是以東吉公司之負責人李天皓因業務上之關係，或身兼被上訴人公司總經理之職務，指示上訴人處理被上訴人公司之事務，如經上訴人之同意，自不得以上訴人亦提供勞務予被上訴人公司，遽認兩造間成立僱傭契約，蓋上訴人對業務之遂行並未接受被上訴人之指揮與監督，而係受東吉公司之負責人李天皓之指揮監督。又兩造既無另行成立僱傭關係，約定由被上訴人給付上訴人薪資之合意，上訴人縱因辦公地點在被上訴人公司而偶有協助被上訴人處理業務之情事，亦難因此認為被上訴人亦為上訴人之雇主。
（三）按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，勞動基準法第三十八條定有明文，依被上訴人公司於九十一年七月製作之特休和事假記錄表之記載，上訴人係於八十七年七月一日起任職至製表時間，已繼續工作滿四年未滿五年，依上揭規定雇主應給予十日之特別休假，惟上訴人於當年可請休特別休假日數為十日，惟依該表格之記載，上訴人卻可請休十四日之特別休假。又該表格所列載之其餘被上訴人公司所屬員工中，除編號A028吳玉松外，被上訴人公司其餘員工雖皆工作一年未滿三年，惟均係按上述規定，給予七日之特別休假，有該記錄表附卷可稽（本院卷第十八頁），足見上訴人之特別休日數之計算方式，不同於被上訴人公司之其餘員工。又觀諸卷附請假單影本（本院卷第一一三至一一四頁、第二三六至二四二頁），上訴人於任職期間，如有請假之需，係使用香港東吉公司之請假單，上訴人填妥後，送交戊○○確認或李天皓批准，甚且上訴人於八十九年十月三十日請假時，證人戊○○批示：「星期例假日前後，不得安排特休，請避開。今年休假單整理後，傳東吉存查」之內容乙節，有請假單影本一紙附卷足憑（本院卷二三六頁），至於被上訴人公司之員工己○○、李桂楣請假時，則使用被上訴人公司之請假單申請核定，有上訴人公司請假單影本一紙附卷足參（本院卷第一二０頁），足見上訴人之假別、可否請假、請假日數等事宜，係受訴外人香港東吉公司之管制，兩者間具有人之從屬性。至於上訴人於工作日上下班時係使用被上訴人考勤表紀錄出勤時間，為被上訴人所不爭，惟此僅為管理方便而使用與被上訴人相同之考勤表，與勞動契約之成立與否尚無必然之關係。
（四）上訴人雖主張其於離職時，萬年公司要求上訴人點交公司物品，上訴人亦遵照指示完成，並由萬年公司員工李貴媚清點之事實，並提出清點單影本一紙為證（本院卷第三八八頁），惟查，被上訴人公司與訴外人東吉公司台灣辦事處設於同一處所，且被上訴人公司之總經理李天皓身兼東吉公司之董事長，上訴人離職由被上訴人公司員工辦理交接事宜，僅屬被上訴人公司與東吉公司之約定，尚難以此即認上訴人與被上訴人間有勞動契約之法律關係存在。
（五）綜上所述，上訴人係與訴外人東吉公司約定提供勞務，而東吉公司允以給付薪資，兩者成立僱傭契約，被上訴人與上訴人間並無勞務供給契約之成立。上訴人主張其與被上訴人間成立勞動關係云云，難信為真正。
五、按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。民法總則施行法第十五條定有明文。未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任。但所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言。上訴人主張東吉公司係未經我國認許成立之外國法人，依據民法總則施行法第十五條之規定，被上訴人係以東吉公司名義與其所謂「東吉公司員工」之間為法律行為（雇用、給薪、日常管理、休假管制等行為），依前揭規定，被上訴人對於東吉公司之給付義務，亦有連帶責任存在云云，惟查，本件被上訴人並未以東吉公司之名義與上訴人成立僱傭契約，係由東吉公司之董事經理甲○○代表東吉公司執行徵才之工作，且被上訴人代理東吉公司給薪予上訴人，僅屬法律行為代行，被上訴人自無須與東吉公司對上訴人負連帶責任，又日常管理、休假管制僅屬事實行為，無民法總則施行法第十五條之適用，職是，上訴人之主張，於法不合。
六、縱上，上訴人主張其受僱於被上訴人之事實，未據提出足夠之證據以資證明，從而，上訴人與被上訴人間應無從屬關係，顯非屬於適用勞動基準法之勞動契約。
上訴人基於該法律規定主張被上訴人公司拒付積欠之工資，經上訴人終止契約，被上訴人應給付積欠工資、預告工資及資遣費共計十九萬三千六百零一，核屬無據。是則原審判決駁回上訴人之請求而為其敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，或與本件之爭點無涉，或對本件判決之勝負不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
臺灣板橋地方法院勞工法庭~B審判長法官 林玫君~B 法官 古秋菊~B 法官 徐福晉右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日~B書記官 張玉如