臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第二０號
原 告 己○○訴訟代理人 庚○○複代理人 楊智全律師被 告 臺北縣蘆洲市公所 住臺北縣蘆洲市○○路○○號法定代理人 甲○○○訴訟代理人 袁健峰律師
陽文瑜律師右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，於民國九十二年十二月二十九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求判決確認被告與原告自民國九十二年一月一日起僱傭關係存在，被告應按月給付原告新臺幣（下同）四萬二千三百十二元及自起訴狀繕本送達被告之日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）前項後段之請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告係被告僱用之正式清潔隊員，於九十一年十二月二十八日，竟收到被告發文字號：北縣蘆清字第○九一○○三九九八八號「主旨：臺端受僱本市清潔隊工作，經考核評定不能勝任工作，並予資遣，請 查照。說明：一、依據勞動基準法第十一條、第十六條、本隊工作規則暨九十一年員工年終工作考核會議結論辦理。二、臺端之工作日期至九十一年十二月三十一日止。三、本隊將依規定於九十二年二月二十八日前發放：（一）資遣費，（二）預告期間（九十二年元月一日至九十二年元月三十一日）工資予臺端。」之函文，預告終止兩造間勞動契約（簡稱系爭勞動契約）。惟臺北縣蘆洲市公所清潔隊工作規則（簡稱工作規則）第八十四條規定：「凡有左列情形之一者，本隊得經預告終止僱用關係：一、本隊因精簡、編併或機關裁撤時。二、本隊因業務緊縮或業務性質變更，有減少員工之必要，又無適當工作可供安置時」等語，並未將勞動基準法（簡稱勞基法）第十一條第五款：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定列為預告終止勞動契約事由，工作規則第八十四條與勞基法第十一條規定兩者相較，工作規則第八十四條規定自屬對原告較為有利，依法無明文即有意排除之法諺、勞基法第一條第二項規定利益歸於勞工之法例、內政部75.12.16.(75) 臺內勞字第四六五五四七號函及臺灣高等法院九十一年度勞上字第五五號民事判決意旨，勞基法第十一條第五款規定即非被告得援以終止系爭勞動契約之事由，被告逕以工作規則所無之勞基法第十一條第五款規定為理由解僱原告，顯不合法，自不生效力，惟遭被告否認，是兩造間僱傭關係存否即不明確，且得以確認判決除去此狀態，原告提起本件訴訟自有確認利益；又原告按月領取之薪資、加班費、獎勵金等經常性給付為四萬二千三百一十二元，爰依僱傭契約之法律關係、工作規則及民事訴訟法第二百四十七條規定，訴請確認兩造自九十二年一月一日起僱傭關係存在，及被告應按月給付原告四萬二千三百一十二元，暨自起訴狀繕本送達被告之日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告解僱原告不合法，理由如后：
１、工作規則第五十四條第二項規定：「除前項第六款外，本隊應自知悉解僱原因之日起三十日內為之，逾期不得再以其原因解僱」等語，上開情節較重之不須預告終止勞動契約事由，有三十日除斥期間規定，依舉重以明輕之法理，本件情節較輕之預告終止勞動契約事由，自有上開除斥期間規定之適用，且依被告「平時考核查勤記錄表」及「不適任人員一覽表中不適用事實」之記載內容（姑不論前開記載與事實不符），最後記載之原因日期為九十一年八月六日，被告係於九十一年十二月三十一日對原告終止系爭勞動契約，顯已逾上開三十日除斥期間，益徵被告解僱原告並不合法。
２、依據被告於九十二年十一月十三日所提出答辯（二）內附之平時考核表內載有關原告之分數為上年度考核六十八及下半年平時考核六十八分，年度考核總評分六十八分（姑不論前開記錄並不真實），惟前開記載之六十八分（惟前開記載仍失之偏頗，並無根據），依前開不爭執之工作規則規定係丙等：「留支原工餉」，尚不至解僱之程度是也，顯見被告之解僱原告並不合法。
３、證人游志堅係被告蘆洲市公所清潔隊之分隊長官等為委任五職等，對於「市公所是否依據記錄表工作欄所示工作規則，處分員工？」之問話，乃係證述「單一事件違反工作規則就是口頭告誡，一再發生才會正式公文處罰。」之內容，但查，原告除未有被告蘆洲市公所所提出「平時考核表」、「不適任事實陳述」之事實和未受有口頭告誡情事外，原告並也未經「被告以正式公文處罰」過「申誡」、「記過」、「記大過」之情事，由以上事實，不啻足以證明原告並未有被告蘆洲市公所所提出查核及不適任事實陳述記載之情事，否則？如證人游志堅即清潔隊分隊長證述，原告何以未有受到被告蘆洲市公所正式公文之處罰「申誡」、「記過」、「記大過」情事？顯見原告並未有「平時考核記錄表」及「不適用事實陳述表」記載之情事。而證人不利於原告之證述，乃係因證人在人籬下不得不為與事實不符之證述，更足彰顯前開「平時考核記錄表」及「不適任人員之陳述表」之記載非係事實，乃在在甚明，因此，被告以前開不實之平時考核記錄表及不適任人員事實之陳述表記載之內容，將原告解僱亦屬不合法。
（三）被告所提之「平時考核查勤記錄表」及「不適用人員一覽表中不適任事實之陳述內」之記錄內容皆屬不實。理由如后：
１、由證人乙○○之證述即可知被告解僱原告之理由，顯係虛偽不實在，因查「法官問證人乙○○（以下同）：六月六日記載原告己○○未確實清掃責任路段，實情為何？」「證人答：那天是我自己出去巡察看到沒有掃乾淨的。」「法官問：何以是張見安說是他看到的？」「證人答：如果張建安有在上面簽名就表示是他看到的然後向我呈報上來的，因為隊員有兩百多人，詳情我沒有辦法記得很清楚。」，顯見證人培釗之證述內容不實在，根本胡說八道，且其證述與證人張見安之證述相互矛盾，並無證據能力屬實。
２、再者，證人乙○○又證述「法官問：上面記載九十一年八月十六日原告己○○說她有掃路期間中傷首長散播謠言，係如何情形？」證人答：那是張見安查報的，是由我派他去查報的。那時有市長秘書打電話來隊上說有民眾反映說隊上隊員在掃路時都不打掃，反而都在批評新任市長，至於詳細批評內容我就不曉得，之後我就叫張見安去巡察，結果張見安回來就說他們一群人都在那裡講話，他說看到他們都沒有再做工作反而在那裡聊天。」「法官問：張見安有沒有聽到他們講中傷首長的話？」「證人答：沒有。因為他們一定看到有巡察人員來就安靜下來。」「法官問：既然如此沒有親耳聽聞，如何認定原告他們有中傷首長，散播謠言事實？證人答：我是依照市長及隊部接到反映電話認定？」「法官問：難道你們不怕有人故意匿名陷害原告？」「證人答：我們接到電話大部分都沒有具名。」「法官問：你如此記載是否即認定原告二人有中傷首長、散播謠言之可能？證人答：我沒有辦法確定他們有中傷首長、散播謠言之行為。」「法官問：既然如此，何以要這樣書寫？」「證人我只是依照接到的電話所反映的。」「法官問：十月初六劉黃碧琴也有如此行為，其情形為何？」「證人答：這個是由張見安簽名，應該是由他去看的，回來簽報給我的。我要原告劉黃碧琴掃地掃徹底一點，她不服從命令不願意再掃，所以我才如此簽報。詳細發生經過情形我沒有辦法確定，因為人員時間太多太久了。」則核以上開事實，證人乙○○既「不能確定」原告有與平時考核記錄表以及不適任人員不適任事實情形表之記載之內容情事，則被告以前開毫無經過調查且未告知原告，並由證人乙○○記載，且證人乙○○亦證述「無法確定」之事實，再者，證人乙○○對於電話之反映，並無電話反映記錄表以及未為確實調查之相關資料以為佐證之情形，即編撰無法證明之不實理由，且未讓原告有對質及說明之機會，被告即片面將原告解僱，於法即有未洽，再予敘明。
３、且如被告解僱原告不合法之說明，證人游志堅係被告蘆洲市公所清潔隊之分隊長官等為委任五職等，對於「市公所是否依據記錄表工作欄所示工作規則，處分員工？」之問話乃係證述「單一事件違反工作規則就是口頭告誡，一再發生才會正式公文處罰。」之內容，但查，原告除「未有」被告蘆洲市公所所提出「平時考核表不適任事實陳述」之事實和未受有口頭告誡情事外，「原告」並也「未經」「被告以正式公文處罰」過「申誡」、「記過」、「記大過」之情事，由以上事實不啻足以證明原告並未有被告蘆洲市公所所提出查核及不適任事實陳述記載之情事，否則？如證人游志堅即清潔隊分隊長證述，原告何以未有受到被告蘆洲市公所正式公文之處罰情事？顯見前開證人徐明昌、盧藝文、張見安、陳建坤、游志堅證述對原告不利之證述，係因證人在人籬下不得不為與事實不符之證述，更足彰顯前開平時考核記錄表及不適任人員之陳述表之記載非係事實，乃在在甚明，且被告蘆洲市公所所提出之前開表格並無證據能力無訛。
４、其次，被告蘆洲市公所和證人乙○○在在證述原告有煽動員工之情事，惟查被告蘆洲市公所於九十一年三月八日解僱清潔隊員，乃係非法之行為，此有行政院人事行政局之相關函文證明御任首長之任免權不包括技工、工友（清潔隊員之身分為技工）（證一），而且當時前開人員係往臺北縣政府勞工局聲請勞資爭議調解屬合法權利之行使，此亦有聲請書和相關之調解會議記錄可證（證二），何來被告蘆洲市公所謂之非法抗爭可言？事實上，全係被告蘆洲市公所在欺侮弱勢之技工（清潔隊員），而前開清潔隊員之所以未提出民事告訴，乃係因沒職業就沒收入，大家無法耗時訴訟，為生活計，祇好忍氣吞聲、另謀工作，並非承認被告蘆洲市公所前開非法行為，併予敘明。
５、再者，且被告所提出之平時考核記錄表及不適任事實陳述表所記載之事項，事前並未讓原告有對質之機會，事後也未讓原告有辯駁之機會，全係被告空口指摘，並無其他書面資料以之佐證或憑恃或如前揭說明先對原告為懲戒處分，顯見被告並無相當證據資料加以證明，不啻證明被告之指摘、無的放矢、無證據能力。
（四）被告雖提出證人盧藝文、游志堅等人之不起訴處分，但前開不起訴處分業經原告聲請再議，此有再議聲請書之板橋地檢署簽收之戮記可證（證三），而且前開不起訴處分書亦認為證人乙○○之記載，係其「主觀之觀察及主觀之評價」䎏．．．而認屬民事糾紛．．．故並不影響本事件「事實認定」之判斷，併予敘明。
（五）不適任事實陳述內容記載：「違反工作規則第五十二條第一項第七款、第五十三條第一項第七、九款及同條第二項第三、五款」等語，縱認原告有不適任事實陳述內容之行為，依工作規則第五十二條及第五十三條規定，被告亦僅得予為申誡、記過或記大過處罰，不得逕為解僱處分。
（六）原告係公務人員，依事理之常以及行政程序法相關規定，被告對原告為任何處分或任何記載事項，除須有書面紀錄及確切證據外，並須通知原告，使原告有提出申訴、答辯及對質之機會，惟被告為前開不實記載及終止系爭勞動契約時，未踐行上開程序，系爭勞動契約之終止自係違法，不生終止之效。
三、證據：提出臺北縣蘆洲市公所僱用工友（技工、駕駛）通知書、臺北縣蘆洲市公所九十一年十二月二十八日函、蘆洲市公所清潔隊工作規則、原告之綜合存款存摺影本、臺灣高等法院九十一年度勞上字第五五號民事判決、另案原告李麗華、李武豐所提之本院九十二年度勞訴字第二二號暨九十二年度重勞訴字第二號確認僱傭關係存在事件於九十二年十月二十三日言詞辯論筆錄節本（證人游志堅之證詞）、臺北縣蘆洲市公所九十一年三月八日函、臺北縣政府九十一年三月二十九日函暨所附之行政院人事行政局書函、通告、勞資爭議協調申請書、臺北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄、臺北縣政府處理勞資爭議協調會紀錄、刑事告訴狀、刑事聲請再議狀、掃路班午間人員路段配置表等為證，並請求訊問證人乙○○、王招招、戊○○、丙○○及丁○○及調閱原告九十一年三月八日之出勤記錄。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告為提升行政效能，符合人民期待，乃要求所屬清潔隊分由指定及推選之清潔隊員工組成考核委員會，定期對隊內員工之工作進行考核，就工作怠惰不能勝任其工作之員工，依照勞基法規定辦理資遣。考核委員會成立後，陸續就隊內工作表現不佳人員進行考評，參酌員工平時考核、查勤記錄及員工評分記錄，並經各班、組長就隊員平日表現提出口頭意見，歷經四次會議討論後始決議認定原告確有平日對民眾服務態度、同仁彼此間分工之配合、對主管幹部指揮之服從等重要應忠誠履行之給付義務，均有嚴重不願配合履行之情形，甚至在九十一年三月間煽動同事抵制勤務等雖非客觀上能力不能完成，但主觀上卻「怠忽所擔任之工作、常未依規定確實清掃責任路段、屢遭民眾投訴、拒絕服從主管、幹部之指揮督導、甚至煽動同仁抵制幹部勤務指揮」之無法勝任情形，參照最高法院八十六年度臺上字第八二號及六八八號判決暨內政部74.9.14.(74)臺內勞字第三四七０四０號函釋意旨，被告自得援引勞基法第十一條第五款規定，合法終止系爭勞動契約，且已從優核發預告期間工資及資遣費與原告收訖，是原告之請求顯無理由。
（二）工作規則並未特別排除勞基法之適用，且工作規則第九十七條亦明定：「本規則如有未盡事宜，依照勞動基準法及有關法令之規定」，故被告自得援引勞基法第十一條第五款規定解僱原告。又勞基法第十一條至第十三條係屬強制規定，若謂勞方已不能勝任工作，資方仍不得依法終止僱傭關係，顯失衡平。再被告為公務機關，須依法行政，法律並未授權被告得容許於員工已不能勝任工作時，仍不得終止僱傭關係之如此優厚類似終身職之工作條件。又原告所舉之內政部函釋及臺灣高等法院判決係指員工退休條件得由勞、資雙方任意約定，與本件情形不同。
三、證據：提出臺北縣蘆洲市公所九十一年六月之簽、臺北縣蘆洲市公所九十一年之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊員工平時考核、查勤記錄表、請假卡、臺北縣蘆洲市公所九十一年十一月之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第一次工作考核會簽到簿暨會議記錄、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第一次工作考核會議記錄、蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第一次工作考核會提出不適任人員一覽表、臺北縣蘆洲市公所九十一年十二月之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第四次員工工作考評會、第二次員工年終工作考核會議記錄、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第四次員工工作考評會、第二次年終工作考核會簽到簿暨會議記錄、蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第二次工作考核會提出不適任人員一覽表、臺北縣蘆洲市公所九十一年十二月之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第三次員工工作考評會簽到簿暨會議記錄、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第三次員工年終工作考核會議記錄、蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第三次工作考核會提出不適任人員一覽表、臺北縣蘆洲市公所九十一年十二月之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第四次工作考核會簽到簿暨會議記錄、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第四次員工年終工作考核會議記錄、蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第四次工作考核會提出不適任人員一覽表、最高法院八十六年度臺上字第八二號及六八八號判決要旨、內政部74.9.14.(74)臺內勞字第三四七０四０號函釋意旨、媒體相關報導、臨時人員停止上班之通告、銓敍部之回函、臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一四一一九號不起訴處分書等為證。
理 由
壹、程序方面：按公務人員保障法第一百零二條第四款固規定：「各機關依法派用、聘用、聘任、僱用或留用人員，準用本法之規定」。惟所稱「依法派用、聘用、聘任、僱用或留用」係指依法律或法律授權訂定之行政命令所派用、聘用、聘任、僱用或留用，例如，依聘用人員聘用條例所聘用之人員及依廢止前雇員管理規則所進用之人員是。查本件工作規則係依勞基法第七十條規定及參照事務管理規則訂定之（見卷附之工作規則第一條），由被告依上開工作規則僱用原告擔任清潔隊隊員（工友），並不屬於公務人員保障法之準用範圍，且原告未經任命、銓敘程序，自不具備公務人員保障法之公務人員資格，是原告主張其係公務人員云云，顯無可採。本件應係私法上僱傭關係存否之民事爭議，本院有審判權，先予敍明。
貳、得心證之理由：
一、本件原告主張：其係被告所僱用之正式清潔隊員，被告竟於九十一年十二月二十八日，以工作規則所無之勞基法第十一條第五款規定即勞工對於所擔任之工作確不能勝任為理由，不法預告終止系爭勞動契約，自不生終止效力，惟遭被告否認，原告提起本件訴訟自有確認利益；又原告按月領取之薪資、加班費、獎勵金等經常性給付為四萬二千三百一十二元，爰依僱傭契約之法律關係、工作規則及民事訴訟法第二百四十七條規定，訴請確認兩造自九十二年一月一日起僱傭關係存在，及被告應按月給付原告四萬二千三百一十二元，暨自起訴狀繕本送達被告之日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息云云。
二、被告則以：其係參酌員工平時考核、查勤記錄及員工評分記錄，並經各班、組長就隊員平日表現提出口頭意見，歷經四次會議討論後始決議認定原告確有平日對民眾服務態度、同仁彼此間分工之配合、對主管幹部指揮之服從等重要應忠誠履行之給付義務，均有嚴重不願配合履行之情形，甚至在九十一年三月間煽動同事抵制勤務等雖非客觀上能力不能完成，但主觀上卻「怠忽所擔任之工作、常未依規定確實清掃責任路段、屢遭民眾投訴、拒絕服從主管、幹部之指揮督導、甚至煽動同仁抵制幹部勤務指揮」之無法勝任情形，參照最高法院八十六年度臺上字第八二號及六八八號判決暨內政部74.9.14.(74)臺內勞字第三四七０四０號函釋意旨，被告自得援引勞基法第十一條第五款規定，合法終止系爭勞動契約；工作規則並未特別排除勞基法之適用，且工作規則第九十七條亦明定：「本規則如有未盡事宜，依照勞動基準法及有關法令之規定」，故被告自得援引勞基法第十一條第五款規定解僱原告。又勞基法第十一條至第十三條係屬強制規定，若謂勞方已不能勝任工作，資方仍不得依法終止僱傭關係，顯失衡平。再被告為公務機關，須依法行政，法律並未授權被告得容許於員工已不能勝任工作時，仍不得終止僱傭關係之如此優厚類似終身職之工作條件。又原告所舉之內政部函釋及臺灣高等法院判決係指員工退休條件得由勞、資雙方任意約定，與本件情形不同等語置辯。
三、經查：
（一）原告主張被告係於九十一年十二月二十八日以勞基法第十一條第五款之規定即勞工對於所擔任之工作確不能勝任時為由，預告原告終止系爭勞動契約（即被告僱用原告為正式清潔隊員之僱傭契約）之事實，業據其提出與所述相符之臺北縣蘆洲市公所僱用工友（技工、駕駛）通知書、臺北縣蘆洲市公所九十一年十二月二十八日函、蘆洲市公所清潔隊工作規則各一份為證，且為被告所不爭執，應信為真。
（二）按雇主對於所屬勞工之工作成效，本得訂定一定之考核標準，指派專人考評勞工工作是否認真確實、有無服務態度不佳與民眾發生口角、是否拒絕服從主管、幹部指揮指導及有無煽動同事抵制勤務等情形，並有依據勞工平日工作表現判斷其對於所任工作是否確能勝任之權限。被告抗辯其係參酌員工平時考核、查勤記錄及員工評分記錄，並經各班、組長就隊員平日表現提出口頭意見，歷經四次會議討論後始決議認定原告確有平日對民眾服務態度、同仁彼此間分工之配合、對主管幹部指揮之服從等重要應忠誠履行之給付義務，均有嚴重不願配合履行之情形，甚至在九十一年三月間煽動同事抵制勤務等雖非客觀上能力不能完成，但主觀上卻「怠忽所擔任之工作、常未依規定確實清掃責任路段、屢遭民眾投訴、拒絕服從主管、幹部之指揮督導、甚至煽動同仁抵制幹部勤務指揮」之無法勝任等事實，業據其提出與所述相符之臺北縣蘆洲市公所九十一年六月之簽、臺北縣蘆洲市公所九十一年之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊員工平時考核、查勤記錄表、請假卡、臺北縣蘆洲市公所九十一年十一月之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第一次工作考核會簽到簿暨會議記錄、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第一次工作考核會議記錄、蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第一次工作考核會提出不適任人員一覽表、臺北縣蘆洲市公所九十一年十二月之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第四次員工工作考評會、第二次員工年終工作考核會議記錄、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第四次員工工作考評會、第二次年終工作考核會簽到簿暨會議記錄、蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第二次工作考核會提出不適任人員一覽表、臺北縣蘆洲市公所九十一年十二月之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第三次員工工作考評會簽到簿暨會議記錄、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第三次員工年終工作考核會議記錄、蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第三次工作考核會提出不適任人員一覽表、臺北縣蘆洲市公所九十一年十二月之簽、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第四次工作考核會簽到簿暨會議記錄、臺北縣蘆洲市清潔隊九十一年第四次員工年終工作考核會議記錄、蘆洲市清潔隊九十一年員工年終第四次工作考核會提出不適任人員一覽表各一份為證（且據原告提出上開臺北縣蘆洲市公所九十一年十二月二十八日函、蘆洲市公所清潔隊工作規則各一份為證），並經證人游志堅、陳建坤、張見安、徐明昌、乙○○、蔡清松、李秋亮到庭證述明確，其中證人張見安於九十二年六月二十三日本院審理時到庭證稱「（法官問：己○○六月六號記載未能確實清掃責任路段，是否確有此事？）六月六號我有在上面簽字，因為黃清掃九穹宮，路旁有樹葉沒有掃乾淨，有的沒有掃，她有向班長抱怨作不完，我去看時確實有很多樹葉沒有掃乾淨，所以我回來就向副組長林報告。（法官問：九十一年八月十六號是否有記載出勤狀況，是否有掃路期間中傷首長、散播謠言？）當時是民眾打電話到市長室去，說有幾個隊員沒有在工作卻在聊天，並且說市長的壞話，結果林副組長要我去現場查看，當時我就到民生街去，確實有看到原告己○○他們三、四個人在聊天，當時是工作時間，約是三點左右，他們應該從一點掃到四點鐘，我沒有聽到他們說什麼內容。八月十六號那天我去看時，應該是民生街，我有呈報給林副組長。配置表是正確的，地點可能是副組長記錯。我是在民生街看到原告在跟別人聊天，他們清掃地點常常調動」等語，核與證人乙○○於九十二年八月七日本院審理時到庭證稱「（法官問：原告被解僱時，其查勤考核紀錄於九十一年三月八號有搧動員工情事，經過情行為何？）．．．原告（指己○○、劉黃碧琴）他們二人都不是被取消人事命令之隊員，但是和那些人他們都認識，原告兩人卻都有帶頭抗議說要去帶領他們去縣政府抗議且找記者採訪。那時新任市長才剛上任一個禮拜，隊上組長也離職換了一個新的組長，隊長他貼完公文就走了，隊上只剩我壹個副組長，我有親眼看到原告他們二人帶頭說要帶領這些被解僱之臨時隊員，去縣政府抗議並且他們二人都有說不然我們就去縣政府抗議，並叫記者來採訪。我發現他們有這種行為之後，就簽報這張紀錄表，當時有其他隊員也有目睹原告兩人帶頭起鬨。（法官問：六月六號記載原告己○○未確實清掃責任路段，實情為何？）那天是我自己出去巡察看到沒有掃乾淨的。（法官問：何以是張見安說是他看到的？）如果張建安有在上面簽名就表示是他看到的然後向我呈報上來的，因為隊員有兩百多人，詳情我沒有辦法記得很清楚。（法官問：上面記載九十一年八月十六日原告己○○說她有掃路期間中傷首長散播謠言，係如何情形？）那是張見安查報的，是由我派他去查報的。那時有市長秘書打電話來隊上說有民眾反映說隊上隊員在掃路時都不打掃，反而都在批評新任市長，至於詳細批評內容我就不曉得，之後我就叫張見安去巡察，結果張見安回來就說他們一群人都在那裡講話，他說看到他們都沒有再做工作反而在那裡聊天。（法官問：張見安有沒有聽到他們講中傷首長的話？）沒有。因為他們一定看到有巡察人員來就安靜下來。（法官問：既然如此沒有親耳聽聞，如何認定原告他們有中傷首長，散播謠言事實？）我是依照市長及隊部接到反映電話認定」；證人蔡清松於九十二年九月二十九日本院審理時到庭證稱「（法官問：九十一年三月八號新任市長上任之後解僱臨時人員，當日隊長通知解僱人員時，你是否在現場？）因為我不是被解僱的，所以隊長召集這些被解僱人員我沒有在場，但是我兩點半來簽到上班時，在隊部車庫前我那時有看到他們在抗爭，他們是聚集在一起，約有二、三十人左右。（法官問：他們轉往縣政府陳情你是否看到？）我那時有看到，有聽到他們說要找記者來現場抗爭。（法官問：原告二人那時在一點半到三點之間有沒有在隊部車庫出現？）有的，因為我們要到隊部簽到，我有看到她們二人在現場抗爭。（法官問：你所謂之抗爭到底他們在做什麼動作言語？）我只聽到說他們要找記者來。（法官問：是誰講的？）當時人很多，我只能確定她們在現場，我不敢確定原告二人她們有講說要找記者來」等語；證人李秋亮於九十二年九月二十九日本院審理時到庭證稱（法官問：當天你是否在現場？）當天（指九十一年三月八日）下午我是兩點到班簽到，而於兩點十五分出車，到班時我是有看到一群人聚集在隊部車庫，因為沒有我們的事情，所以我沒有注意到他們為什麼事情。只是當天晚上十點鐘下班時候才知道有抗爭的事情。（法官問：當天兩點到班的時候，有沒有在現場看到原告二人？）有看到，原告與一堆人在那邊聊天，講什麼事情我不曉得。她們有沒有上班有沒有到班，我也不曉得，但當天我確實有看到她們二人在現場就對了」等語，且據證人徐明昌、張見安、陳建坤、游志堅、盧藝文各於本院九十二年度勞訴字第二二號確認僱傭關係存在事件中證述屬實（有本院九十二年度勞訴字第二二號民事判決一份附卷可稽），是被告所為之上開抗辯，即屬有據。
（三）原告主張被告所提之「平時考核查勤記錄表」及「不適用人員一覽表中不適任事實之陳述內」之記錄內容皆屬不實；且證人乙○○之證述內容不實在，根本胡說八道，且其證述與證人張見安之證述相互矛盾，並無證據能力；證人乙○○之證詞「不能確定」原告有與平時考核記錄表以及不適任人員不適任事實情形表之記載之內容情事；依證人游志堅即清潔隊分隊長之證述，單一事件違反工作規則就是口頭告誡，一再發生才會正式公文處罰，原告何以未受到被告蘆洲市公所正式公文之處罰情事？顯見證人徐明昌、盧藝文、張見安、陳建坤、游志堅證述對原告不利之證述，係因證人在人籬下不得不為與事實不符之證述云云，因上開「平時考核查勤記錄表」及「不適用人員一覽表中不適任事實之陳述內」之記錄內容，業經證人張見安、乙○○到庭證述明確，其理由業如前述，且證人乙○○與張見安之證述並無矛盾之處（證人乙○○業已當庭更正其陳述），證人乙○○業就其親身經歷之事（即原告之平時考核查勤記錄表所載，原告於九十一年三月八日煽動員工、擾亂工作士氣；於同年六月六日未能確實清掃責任路段；於同年八月十六日掃路期間中傷首長、散播謠言之經過情形）為陳述，至於其是否能確定原告有「中傷首長、散播謠言之行為」一節，事屬證人乙○○個人之判斷問題，已非其親身經歷之事，自不影響證人乙○○業就其親身經歷之事所為之陳述之證明力。原告是否未受到被告正式公文之處罰一節，與證人徐明昌、盧藝文、張見安、陳建坤、游志堅之證述對原告不利之證述，係屬二回事，並無任何因果關聯，是原告之上開主張，尚難採信。另原告復主張被告蘆洲市公所於九十一年三月八日解僱清潔隊員，乃係非法之行為，而且當時前開人員係往臺北縣政府勞工局聲請勞資爭議調解屬合法權利之行使，何來被告蘆洲市公所謂之非法抗爭可言云云，與原告是否於九十一年三月八日煽動員工、擾亂工作士氣一節，乃不同之問題，誠不可混為一談。況依卷附之勞資爭議協調申請書、臺北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄、臺北縣政府處理勞資爭議協調會紀錄，其上均無原告之簽名，且其上所載時間係九十二年四月二十四日、九十一年四月十九日，與原告主張前往臺北縣政府勞工局聲請勞資爭議調解之日期即九十一年三月八日不符，是原告此部分之主張，亦無足採。
（四）證人即被告前清潔隊員戊○○、丙○○及丁○○雖均於九十二年九月二十九日本院審理時到庭結證稱其三人當日（即九十一年三月八日）均未見及原告云云及證人戊○○、丁○○均同時結證稱「我們雖然認識她們，但是當時她們也沒有在現場，一點半到三點半時她們並沒有在我們隊部，因為她們一點就去工作掃地了」、證人丙○○同時結證稱「我不認識原告二人，當天一點半到三點的時候，我不認識她們所以我也沒有印象看到她們」云云。惟查，證人戊○○、丙○○及丁○○均亦遭被告解僱並曾於九十一年四月十九日至臺北縣政府勞工局參與勞資爭議協調會，業據其結證在卷，並有臺北縣政府處理勞資爭議協調會紀錄一份在卷可按，是證人戊○○、丙○○及丁○○與被告間亦存有勞資爭議，本難期其證詞客觀公正，況其三人所為之上開證詞均與證人張見安、乙○○、蔡清松所為之證詞不符，尚難遽採。
（五）依卷附之工作規則第九十七條規定，該規則如有未盡事宜，依照勞動基準法及有關法令之規定、團體協約、勞方推舉之代表或勞資協議之決議辦理，足見該工作規則已將勞基法列為工作規則未盡事宜之補充規定，依上開規定，被告自得援引勞基法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確實不能勝任」規定終止系爭勞動契約，且若謂雇主已認定勞工不能勝任其工作，猶不得終止勞動契約，顯失事理之平。原告雖主張被告依勞基法第十一條第五款規定終止系爭勞動契約，違反同法第一條第二項利益歸勞工之規定、法無明文即有意排除之法諺、內政部75.12.16.(75) 臺內勞字第四六五五四七號函及臺灣高等法院九十一年度勞上字第五五號民事判決意旨，且已逾工作規則第五十四條第二項三十日除斥期間規定，不生終止效力云云。惟查，工作規則第九十七條已將勞基法規定納為該規則未盡事宜之補充規定，業如前述，法無明文即有意排除法諺於本件並無適用餘地，而被告依勞基法第十一條第五款規定終止系爭勞動契約，與同法第一條第二項規定無關；又上開內政部函及臺灣高等法院判決，係就勞工退休條件之爭議為論述，而勞工退休條件理論上本不得兩種標準併存，若工作規則與勞基法規定之勞工退休條件不一致，自應擇一對勞工有利之規定辦理，此與本件終止勞動契約事由得多款並存且工作規則第九十七條規定復將勞基法規定內容列為工作規則未盡事宜之補充規定情形不同，自不得任意比附援引；再者，勞基法第十一條及工作規則第八十四條雇主預告終止勞動契約規定均無除斥期間之限制，被告依勞基法第十一條第五款規定終止系爭勞動契約，自不受勞基法第十二條第二項或工作規則第五十四條第二項雇主不經預告終止勞動契約規定三十日除斥期間限制。是原告之上開主張，亦無可採。
（六）原告主張其係公務人員，依事理之常以及行政程序法相關規定，被告對原告為任何處分或任何記載事項，除須有書面紀錄及確切證據外，並須通知原告，使原告有提出申訴、答辯及對質之機會云云。按公務人員身分、官職等級、俸給、工作條件、管理措施等有關權益之保障，應適用公務人員保障法規定，該法第二條定有明文，是公務人員右揭事項之保障，並無規範行政機關與人民間公權力行政事項所應遵守行政程序之行政程序法適用，此參諸行政程序法第三條第三款明文將對公務員所為之人事行政行為排除於該法適用範圍外益明，故縱認原告自稱其係公務人員屬實，本件亦無行政程序法之適用。又原告並非公務人員保障法所稱之公務人員，已如前述，本件係被告私法上勞動契約終止權行使是否合法之民事爭議，原告既未說明為何私法上形成權之行使應適用行政程序法，復未具體表明究應適用行政程序法何規定及何謂事理之常，且工作規則及勞基法均未規定雇主解僱勞工應踐行上開原告所主張之程序，是原告此部分之主張，洵無可採。
（七）原告主張縱認其確有不適任事實陳述內容之行為，依工作規則第五十二條及第五十三條規定，被告亦僅得予為申誡、記過或記大過處罰，不得逕為解僱處分，且被告並未對原告為上開處罰，足認不適任事實陳述內容不實；再原告年度考核總評分係六十八分（惟前開記載仍失之偏頗，並無根據），依工作規則之規定係丙等：「留支原工餉」，尚未達解僱之程度云云。惟查，被告終止系爭勞動契約是否合法，主要係獨立依工作規則資遣章及勞基法勞動契約章之相關規定判斷，與被告是否依工作規則第十章獎懲章第五十三條規定對原告記過或記大過及原告年終考核結果之間並無關聯性，自不得混為一談，此觀之縱年終考核結果係最差之丁等，工作規則考核章亦無解僱規定益明。又被告是否對原告記過或記大過，本享有裁量權限，原告竟以其未被記過或記大過之結果，反推不適任事實陳述內容皆屬不實，實有誤會。是原告之上開主張，亦無可採。
四、綜上所陳，被告依勞基法第十一條第五款之規定終止兩造間之勞動契約，核無不合。從而，原告本於僱傭契約之法律關係、工作規則及民事訴訟法第二百四十七條規定，請求確認兩造自九十二年一月一日起僱傭關係存在，及被告應按月給付原告四萬二千三百一十二元，暨自起訴狀繕本送達被告之日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認其對於判決結果均無影響，爰不一一論述，附予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十二 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 楊千儀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 月 日~B法院書記官 陳淑芳