臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度智字第四○號
原 告 皇冠金屬工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳生全律師被 告 丞漢企業有限公司法定代理人 丁○○兼法定代理人 丙○○訴訟代理人 游文華律師複代理人 乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國九十三年六月二十八日辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰叁拾貳萬元及自民國九十二年七月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰叁拾貳萬元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：㈠原告於民國（下同）八十一年間即以中文「膳魔師」申准註冊第五七九八二四號
商標在案，至今已有十餘年。原告並透過國內台視、中視、華視三家無線電視台及ＴＶＢＳ等有線電視台播放廣告，及藉由其於新加坡衛星頻道所開闢之「快樂廚房」烹飪教學節目促銷，並於經濟日報、中國時報、聯合報等各大報紙及「ＢＡＺＡＡＲ」、「ＥＬＬＥ」、「ＰＥＯＰＬＥ」、「薇薇」、「美麗佳人」、「家庭月刊」、「儂儂月刊」等雜誌刊登廣告廣為宣傳，並於全省各大百貨公司如新光百貨、環亞百貨、太平洋崇光百貨、明曜百貨、大立伊勢丹百貨、廣三崇光百貨、中友百貨、遠東百貨、漢神名店百貨等百貨公司廣泛設置專櫃販賣銷售，堪認已廣為相關業者及消費大眾所普遍認知而達於著名商標之程度，並經最高行政法院認定為著名商標。
㈡被告丙○○係被告丞漢企業有限公司（下稱丞漢公司）負責人，竟於九十年、九
十一年間，在其所製造之電燉壺上，使用原告之商標「膳魔師」字樣，再加以出售，被告丞漢公司設立於八十一年間，所營事業包括有「大小五金、零件之製造加工買賣」；而原告之膳魔師鍋、壼亦屬五金類，被告丙○○實難推稱不知原告本件商標之存在。為此，原告依據民法第二十八條、公司法第二十三條第二項、商標法第六十六條第一項第三款，請求被告丙○○、被告丞漢公司應負連帶賠償責任。
㈢聲明：⒈被告丞漢有限公司與被告丙○○應連帶給付原告新台幣（下同）一百三
十二萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⒉請准供擔保宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告並未侵害原告之膳魔師商標：
⒈被告丙○○負責之丞漢公司銷售產品膳魔師燉藥壺係電陶瓷中藥煎藥壺，屬電
烹調器具之家用電器類，係由溫永進創作取得專利權（專利號數：新型第一三○四一三號），屬於商標法施行細則商品及服務分類表第十一類產品，與原告「膳魔師」商標註冊號數第五七九八二四號指定使用於「各種不銹鋼鍋、壺、洗濯台、調理台、料理櫥、流理台、餐具、保溫水壺」，則屬於第八類及第二十一類產品，並非電器類產品，其中第二十一類產品特別不包括屬於第十一類之電烹調器具，係由溫永進將一切專利、商標讓渡予丞漢公司，委託經營讓與之對價就資產讓與部分由丞漢公司清償溫永進以欣東美公司名義與廠商間所生之債務；就智慧財產部分同意欣東美公司對外銷售每台烘碗機給予溫永進權利金，由丞漢公司員工丁○○代表和溫永進簽約。
⒉被告負責之丞漢公司係自溫永進將「膳魔師」之註冊商標讓與並委託經營，而
溫永進並保證其權利確實存在並合法享有，絕無侵犯他人商標權、專利權情事，丞漢公司並付出讓與對價，被告並不知「膳魔師」有侵害他人商標專用權及明知為仿冒商標商品而販賣之情事。被告於原告以存證信函通知停止使用「膳魔師」商標時，向溫永進查詢事實原委，溫永進才告知其與原告間之商標爭議問題在台北地方法院涉訟中，被告始知溫永進讓與之「膳魔師」之註冊商標有爭議，被告立即停止使用「膳魔師」商標。
⒊被告公司係付出對價自溫永進受讓「膳魔師」之註冊商標，溫永進並保證其權
利確實存在並合法享有，絕無侵害他人商標權、專利權情事，簽約時除有原欣東美公司副總經理陳穎瑞在場目睹外，並有周奇杉律師在場見證，而溫永進受讓自林亭吟之自動控制中藥煎熬器之「膳魔師」商標並未受撤銷，從九十二年五月二十九日之中華民國商標查詢報告單來看，原告迄今並未取得「膳魔師」商標註冊指定使用於自動控制中藥煎熬器，被告無法知道受讓自溫永進之「膳魔師」商標是否有侵害他人商標專用權，而溫永進並向被告保證其權利確實存在並合法享有，絕無侵害他人商標權、專利權情事，被告並無意圖欺騙他人，侵害原告商標專用權，亦無明知為仿冒商標商品而販賣之情事，與商標法第六十二條、第六十三條規定之構成要件不合。
⒋再者，商標法施行細則第十五條第二項規定：類似商品，應依一般社會通念，
市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，經濟部智慧財產局亦頒訂「類似商品及類似服務審查基準」。本件被告所銷售之電陶瓷中藥煎藥壺商品，與原告指定使用之不銹鋼鍋、壺、洗濯台、調理台、料理櫥、流理台、餐具、保溫水壺，用途、功能不同，前者屬電器類、煎藥之用；後者則為五金類餐具、用餐、飲水之用。販賣行銷處所前者係在大賣場；後者係以新光三越、太平洋ＳＯＧＯ、廣三崇光百貨等大型百貨公司為銷售點，並非全然相同；前者之原料、成分係陶瓷；後者係不銹鋼，完全不同；前者之零組件為電器；後者則否。自難謂被告之燉藥壺與原告商標指定使用商品間，有何類似之處。
㈡被告丙○○在前雖名義上為為丞漢公司負責人，然公司實際上運作及產銷情形不
清楚，原告主張依被告丙○○在刑事案件應訊筆錄作為請求依據，誠不足為憑，且本案被告應有合一確定適用，故原告應舉證其實際所受之損害資為請求基礎。㈢聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、查台灣高等法院九十二年度上易字第二八一九號刑事確定判決（本院卷第十九頁），業已認定下列事實：
㈠緣「膳魔師」商標圖樣，業經皇冠金屬工業股份有限公司（下稱皇冠公司）向經
濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請獲准註冊（註冊號數第五七九八二四號），取得指定使用於各種不銹鋼鍋、壼、洗濯台、調理台、料理櫥、保溫水壼等商品商標專用權，專用期間自八十一年十二月十六日起至九十一年十二月十五日止，並請准延展至一○一年十二月十五日止，現仍在專用期間內，未經商標專用權人皇冠公司之同意或授權，他人不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣。
㈡丙○○係丞漢企業有限公司（址設台北縣中和市○○路○○○號四樓之六）負責
人，意圖欺騙他人，並基於概括犯意，自九十年六月間起至九十一年七月一日止，在丞漢公司位於臺北縣中和市○○路○○號之工廠內，先後多次擅自於其所製造之「大燉壼」（即電燉壼）類似商品上，使用相同於皇冠公司上開業經註冊登記取得商標專用權之「膳魔師」商標圖樣，以每個五百六十元之價格批售予不知情之大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）及各地電器行對外販售給不特定之顧客。九十一年八月二十六日，皇冠公司派員在大潤發公司內湖分公司購得丞漢公司所製造，其上有仿冒「膳魔師」商標圖樣之大燉壼一個，始悉上情。
四、本院判斷：㈠按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行
為人連帶負賠償之責任。」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」民法第二十八條、公司法第二十三條第二項分別定有明文。被告丙○○為被告丞漢公司之董事（代表人），為被告所不爭執，並有丞漢公司變更登記事項卡附卷可稽（本院卷第一○九、一一○頁），而被告丙○○於執行職務（業務）時，確有擅自使用原告所有之「膳魔師」商標之不法侵害原告商標專用權情事，業經前述刑事判決認定屬實，故原告請求被告丙○○、丞漢公司應負連帶賠償責任，即合於前述法律規定。
㈡被告雖辯稱丞漢公司曾付出讓與對價，被告等並不知「膳魔師」有侵害他人商標
專用權情事云云。惟查，⒈依被告所提出之九十年六月十九日「公司資產讓與暨委託經營契約書」（本院
卷第四九頁），其立契約書人為溫永進等五人（甲方）與丁○○（乙方），該契約當事人並非溫永進與被告丙○○，或被告丙○○所經營之丞漢公司，也未載明丁○○係代表被告丙○○或丞漢公司簽名之文義，則被告等依上開契約主張其受讓自溫永進專利、商標權等情，於法已有未合。何況，依該契約書就智慧財產權部分所為之約定，商標部分僅及於大陸地區之「三美」「小廚師」商標，本國部分則祇約定專利權，並不及於本件「膳魔師」商標。則被告辯稱其係受讓自溫永進所使用之「膳魔師」商標權，即無可取。
⒉再依被告所提之台北地方法院九十年度自字第三二六號刑事判決所載（本院卷
第五八頁），訴外人林亭吟所申請註冊之膳魔師商標（嗣經林亭吟之夫於八十七年十一月授權溫永進使用），審定編號八七一七七三號（指定使用於自動控制中藥煎熬器等商品）於九十年二月一日已遭撤銷審定，九十年四月二十六日駁回訴願，嗣逾期提起行政訴訟而遭台灣高等行政法院駁回，則被告丞漢公司代表丁○○於九十年六月十九日與溫永進簽訂公司資產讓與暨委託經營契約書時，自無從自溫永進處獲得「膳魔師」商標權之讓與或授權使用。
⒊再者，原告所有之「膳魔師」商標圖樣，自八十一年十二月十六日起即取得商
標專用權，且該商標所表彰之商品在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，被告等對於「膳魔師」商標圖樣，已由原告取得商標專用權一節，實難諉稱不知，其竟擅自加以使用，自屬侵害原告之商標專用權。
㈢被告又辯稱其生產之燉藥壺與原告商標指定使用商品，並非類似商品云云。然查
，按商標法第三十五條第三項規定，類似商品之認定，不受商品分類之限制，而辨明是否為類似商品，應從商品之生產部門、銷售場所、原料與性質、用途與功能、消費者是否相同等各種相關因素去考量，凡兩商品具有關連性，依一般交易觀念，足以使一般消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品。因之，依商標法施行細則第十五條第二項規定，類似商品應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。再依經濟部智慧財產局頒訂之「類似商品及類似服務審查基準」第二條規定，「類似商品」之認定，應綜合下列各項因素判斷之：①商品之用途、功能：二以上商品具有相同或近似之用途、功能，可滿足一般購買人相同需要者，為類似商品。②商品之行銷管道、販賣場所：商品之行銷管道、販賣場所相同，購買人同時接觸之機會較大，為類似商品。③商品之原材料、成分：原材料或成分愈相同或近似，為類似商品。④商品與零組件之關係。⑤商品之買受人：商品之買受人具同質性，如從事相同之行業或屬同一購買族群者，為類似商品。⑥商品之產製者。⑦其他足認係為類似商品之相關因素。本件被告丞漢公司所銷售之大（電）燉壺商品，與原告指定使用之不銹鋼鍋、壺、洗滌台、調理台料理櫥、流理台餐具、保溫水壺等商品，其用途、功能顯屬一致，二者均為鍋壺類之用品，販賣行銷處所或在百貨公司或大賣場，亦大致相同，是被告之大燉壺與原告商標指定使用商品間，自有類似之處。且依前述台灣高等法院刑事判決所載，「經濟部智慧財產局亦認被告商標使用於「燉藥壼」商品，與原告商標所指定使用之「不銹鋼鍋、壼、保溫水壼」等商品，兩者產品功能、性質接近，行銷販賣場所又常常並列陳售，依一般社會通念，於各該商品上，同時使用相同之商標「膳魔師」，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，二者應屬類似之商品，此有經濟部智慧財產局九十二年五月十五日（九二）智商０９４１字第九二八○二二六九一○號函暨檢附九十年二月一日（九○）智商０７２０字第九○○○○八五二七號商標異議審定書一份附於偵查卷可徵。」（本院卷第二十頁）。由上可知，被告丞漢公司所生產販賣之大燉壺與原告前述商標指定使用之商品，確屬類似之商品無疑。
㈣再按，修正前商標法第六十一條第一、二項、第六十六條第一項分別規定：「商
標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。有第六十二條第一款或第二款規定之情事者，視為侵害商標專用權。」、「商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」本件中，被告丙○○係觸犯商標法第六十二條第一款之罪名，並經台灣高等法院刑事確定判決認定屬實，已如前述，其行為自屬修正前商標法第六十一條第二項所定之侵害商標專用權行為，故原告自得依照修正前商標法第六十六條第一項第三款請求損害賠償。本院審酌被告丞漢公司生產之大燉壺零售單價為八百八十元（本院刑事附民卷第十四頁），及被告丙○○於本院刑事庭九十二年七月一日庭訊時稱：「（這段期間大約出售多少個大燉壼？）我不清楚，應該有幾千個」（本院九十二年易字第一八八三號刑事卷第二六頁），以及本件侵害商標專用權之情事等一切狀況，認原告主張以零售單價之一千五百倍計算損害金額，應屬適當，故原告損害金額即為一百三十二萬元（880*1500=0000000）。
㈤從而，原告依據民法第二十八條、公司法第二十三條第二項、商標法第六十六條
第一項第三款，請求被告丙○○、被告丞漢公司應連帶給付一百三十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已經明確，雙方其餘主張或陳述，於本判決結果並無影響，不再一一論述。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十二 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭
法 官 劉以全右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 十二 日
法院書記官 王苑琦