臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一一四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 巫坤陽律師被上 訴 人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十六日本院板橋簡易庭九十一年度板簡字第一四九九號第一審判決提起上訴，於中華民國九十二年十月二十二日辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決關於後開第二項所示部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
本院九十一年度執字第一二九八四號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
第一審廢棄部分及二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人在第一審請求撤銷鈞院九十一年度執字第一二九八四號強制執行案件部分之訴暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分，鈞院九十一年度執字第一二九八四號強制執行案件應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」強制執行法第十四條第一項明文規定。本件上訴人是否必須依兩造所成立之調解書第二條、第三條約定，給付被上訴人新台幣（下同）十三萬元，關鍵之爭點在於被上訴人交付之系爭機器是否符合債之本旨而為給付並經上訴人驗收完峻。上開爭點經上訴人於原審審理期間提出系爭機器之諸多瑕疵，上訴人並曾於民國九十一年六月二十一日以板橋漢生郵局第一九四號存証信函主張被上訴人交付之機器零件中有舊品等瑕疵為由，認為違背調解書約定而終止契約（應為解除契約之意思表示）。足見本件強制執行程序，確實於執行名義成立後，產生消滅或妨礙債權人請求之事由發生，應許上訴人提起債務人異議之訴尋求救濟。其次，本件兩造爭執點在於被上訴人交付之機器是否存有瑕疵？上訴人是否可主張驗收不合格？以及上訴人是否有權解除契約？上開爭點均屬實體判斷之事項，非執行處所得審認。倘依原審判決理由之見解，上訴人依循強制執行法第十二條規定聲明異議，將造成執行處無法就實體爭執事項判斷之矛盾，致影響上訴人司法救濟途徑。本件上訴人主張依調解書所負擔之債務已消滅，自應依強制執行法第十四條提起債務人異議之訴以求解決。此外，依最高法院九十年台上字第一九四七號民事判決、司法院七十九年六月八日廳民二字第四六一號函之意旨，均允許當事人在以調解筆錄為執行名義之強制執行事件就涉及實體爭執事項之紛爭，提起債務人異議之訴尋求解決。因此，究否以強制執行法第十二條聲明異議或同法第十四條提起債務人異議之訴，其判斷標準應在於程序合法之保障或實體正當性之保障。本件明顯事涉強制執行結果是否與實體法之權利關係不符，原審判決誤引最高法院四十六年台上字第四九七號判決，顯有違誤。
（二）上訴人請求所依據之原因事實：㈠上訴人於九十年六月間委託被上訴人製作油壓機及機台，用以木材刨木之用
，上訴人陸續已支付價金四十萬整，但被上訴人均未交貨。上訴人向台北縣樹林市調解委員會聲請調解，經該會成立調解，被上訴人必須於九十一年四月三十日前將上訴人委託研製之物品交予上訴人完成驗收，否則兩造同意解除委託研製契約，被上訴人必須返還上訴人所給付之價金（原審証一）。被上訴人為求儘速拿到尾款，所交付之機械具有下列瑕疵：
①開關箱係舊有機械拼裝之舊品（原審証五）。
②油壓機起動後會發出巨大噪音。
③刨木機械安裝刀片之刀架未做好，致使刀片無法安裝。
④刀架上未做固定座，造成刨木時木板厚度前後不同（原審証六）。
⑤兩側置放木材之固定座寬度相差四～五公分，木材無法固定（原審証二）⑥自動控制器開關未設絕緣裝置，人員不慎接觸時會觸電（原審証七）。
㈡被上訴人交付之機械由於具有上開瑕疵，上訴人完全無法利用，形同廢鐵，
上訴人當場即表示機械驗收不合格，因此未予簽收。嗣後上訴人多次向其表示請求修補，均未獲回應。上訴人遂於九十一年六月二十一日以板橋漢生郵局第一九四號存証信函主張被上訴人違反調解書內容，視同終止契約（應為解除契約之意思表示），請求退回所付之價金（原審証三）。惟被上訴人不僅拒不返還價金，竟仍向鈞院聲請強制執行，禁止上訴人收取對第三人台北國際商業銀行板橋分行之債權或為其他處分，第三人亦不得對上訴人清償（原審証四），案件繫屬於鈞院九十一年度執字第一二九八四號。本件因被上訴人所交貨品未能完成驗收，業經上訴人解除契約，已如前述。依法上訴人得提起債務人異議之訴，請求排除強制執行程序。
㈢本件被上訴人交付機械之初，因刀架上之刀片完全焊死日後無法換裝（原審
証八上圖），上訴人當場即要求其修改，經其修改後雖已在刀片及刀架上裝置活動螺絲（原審証八下圖），然因刀架上未做固定座，造成刨木時木板厚度不一，且刨出之木板表面非常粗糙。從現場成品木材（原審証六）即可明確看出該機械所刨出之木材形同廢物，完成無法利用。上訴人於鈞院九十一年九月十一日履勘現場時即要求被上訴人將刀片重新裝上實際開機操作，然被上訴人竟稱當日無機工在場，刀片無法裝上。上開刀片僅由四個螺絲裝置在刀架上，操作技術上何須機工？況且倘若上訴人日後需更換新刀片時，是否亦需被上訴人派機工換裝？上開說詞，顯為被上訴人為恐履勘時實際操作可能加深法院對上訴人所提機械諸多瑕疵之印象，因此不願實際開機操作。本件上訴人委託被上訴人設計系爭機械之目的係為刨木使用，此種目的在雙方接洽過程中倘未告知被上訴人，其如何著手設計製造機械？然系爭機械不僅使用舊品，使用時人員會觸電（二二○伏特），刨出之木材未達上訴人要求之３ｍｍ厚度，且厚度前後不一，木材表面粗糙不堪，完全無法為任何利用，上訴人交付四十萬元予被上訴人所換來的是一堆廢鐵。
㈣本件鈞院於九十二年七月十八日履勘現場時曾訊問兩造之介紹人張金忠，其
証稱：「兩造是經其介紹，三個人在被上訴人店內談，上訴人要組裝一台可以削長三公尺、厚度３ｍｍ的林材機器，二十萬左右是否可以完成，被上訴人表示四十萬才可作好，協調會時上訴人同意再追加十幾萬給被上訴人，被上訴人要將完成機器交給上訴人，當初協調會也有言明須能削出３ｍｍ厚度木材。」足証上訴人於委託被上訴人製作系爭機器時確實有告知機器之用途，並要求所削成之木材厚度必須為3mm。
（三）爭點整理：㈠兩造不爭執之事項：
①上訴人於九十年六月間委託被上訴人製作油壓機及機台。
②兩造就系爭機器最後約定之價金為六十三萬元，上訴人已支付四十萬元整，尾款為十三萬元。
③訂製機器交付上訴人驗收完峻之時，上訴人必須支付尾款第一期六萬五千元。
④被上訴人交付之機器經試作後之成品為原審證六號照片四紙、證十號照片二紙所示之內容。
㈡兩造有爭執之事項：
①上訴人就系爭機器之製成品是否有約定產品之品質？②被上訴人交付之機器所製成之產品是否具備上訴人所要求之品質或存在不
適於通常或約定使用之瑕疵？③上訴人是否於九十一年五月十日向被上訴人表示驗收合格，請被上訴人隔
天來收尾款？
（四）被上訴人之抗辯均無理由：㈠被上訴人辯稱九十一年五月間上訴人電請被上訴人前去調整系爭機器，被上
訴人前去操作時，一切操作正常，上訴人當場表示五月十一日可去收取尾款報酬云云。上開機器經被上訴人實際操作結果所刨出之木材形同廢物，且存有前開所述諸多瑕疵，上訴人斷不可能同意給付任何尾款。
㈡雖証人林仁安証稱：「九十一年五月十日前來幫忙被上訴人機器固定座部分
，要收工時有聽到上訴人告訴被上訴人明天可以來收尾款，約下午五點多左右。」惟其另外又稱：「當天做到蠻晚，確實幾點不知道。」對照林仁安前後証詞，其剛開始稱收工時約下午五點左右，其後卻改口稱確實做到幾點不知道，前後証詞已相矛盾。又林某既陳稱當天（九十一年五月十日）做到約「下午五點」左右，以台灣地區五月份日落時間，依一般經驗法則判斷，當不致於到「蠻晚的」之程度，足見林仁安之証詞不足採信。況且，被上訴人交付之機器所削成之木材（原審証六），不僅未達原告要求之3mm厚度，且厚度前後不一，本材表面粗糙不堪，完全無法為任何利用，衡情上訴人豈有可能主動告訴被上訴人明天來收尾款？益証林仁安之証詞不採信。
㈢被上訴人另辯稱五月十一日其前往收取尾款時，發現張金忠及綽號老二等人
在修改系爭機器等情。惟原審於九十一年九月十一日履勘現場時，被上訴人見張金忠、老二等人到場準備作証，即改口陳稱未曾說過其二人在修改機器，前後陳述不一。況且系爭機器存在之瑕疵，被上訴人原即負有修改之義務，上訴人無須另行找人修改。
㈣被上訴人另辯稱上訴人所指之瑕疵至多只是「不完美」，不符法律上所稱之
通常效用之瑕疵。惟查本件兩造之約定係由被上訴人應上訴人之定作，專以自己之材料製作物品供給上訴人，而由上訴人給付報酬之契約。上開約定學說上稱之為「製作物供給契約」，其內容包含二要素：一為物之製作，一為供給製作物，因而兼有承攬及買賣之性質。如當事人之意思重在財產權之移轉者則為買賣；重在製作物之完成時則為承攬；若輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於製作物之完成適用承攬之規定，關於財產權之移轉則適用買賣之規定（鄭玉波‧民法債篇各論上冊三五○頁，曾隆興‧現代非典型契約論二一一頁）。
㈤按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適
於通常或約定使用之瑕疵。」民法第四百九十二條明文規定。本件被上訴人並未將研製之機械交付上訴人完成驗收，被上訴人辯稱系爭機械之瑕疵只是「不完美」，然依兩造於機械交付當時現場操作之製成品以觀，該製成品豈止不完美，根本形同廢物，完全無法為任何利用。足見被上訴人交付之機械，未達約定之品質並存有不適於通常效用之瑕疵。
（五）綜上所陳，本件原審判決顯有違誤，被上訴人之抗辯並無理由，為此敬請鈞院鑒核，賜判如上訴聲明所載。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院九十年度台上字第一九四七號判
決、司法院七九．六．八廳民二字第四六一號函等影本為證據，並聲請訊問證人張金忠及聲請勘驗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人之原訴訟標的顯無理由，蓋訴之聲明第二項係依調解書第五項所生權利為訴訟標的，惟調解書第五條係指被告無法於九十二年四月三十日前交貨為要件（前答辯狀誤載），然本件上訴人自始均承認被告如期交貨，而非逾期交貨。
（二）依調解書所載，本件係九十二年四月三十日前（請注意係九十二年，非九十一年）未完成前，方終止契約，而九十一年四月三十日未交貨開始起算違約金，違約一年後解除契約（名為終止契約），上開調解書之「九十二年」，並非誤載，此由調解書上另約定違約金之按日計算處罰之條款即知，倘係九十一年四月三十日即可終止契約，返還價金，何必於九十一年四月三十日以後按日處罰？（由按日處罰之規定，即知尚有一年之期間留予被告，一年後方可解約）。雙方約定解除契約之始期，上訴人起訴時尚未屆至，上訴人解除契約之權利，依約定根本未發生，故上訴人前主張解除權根本不合法！惟上訴人已於前之辯論意旨狀（九十二年二月十一日）竟偷偷地為訴之追加（訴訟標的追加解除契約後之返還請求權），被上訴人對此追加不予同意（於原審中即表明不同意）。又上訴人（原告）前揭追加，亦核無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第七款之情形，上訴人有無契約解除權，顯均須經調查（事實上，上訴人於九十二年四月三十日前所為之解除契約意思表示均不合法，俱如前所述），而本件原訴之辯論，已去成熟不遠，若准許其追加，徒使訴訟之終結延滯。據此，上訴人（原告）所為之追加，與法尚有未洽，請予裁定駁回。
（三）本件證人張金忠所述均為偽證：張金忠證稱，系爭機器須具備刨木材厚度須達三ｍｍ云云，然調解書所載，功能係「油壓行程三Ｍ，上下手轉一圈三ｍ／ｍｍ」，張金忠所證，實與調解書所載南轅北轍，蓋依張金忠所證，所刨出之木材均為三ｍｍ，調解書所稱係轉一圈可刨薄三ｍｍ（轉二圈刨薄六ｍｍ，以此類推）。若張金忠所述實在，刨出木材均為三ｍｍ，顯與常情有違（市場上木板厚度豈有永久固定成三ｍｍ，若係木材固定厚度為三ｍｍ，只需固定刨木裝置為已足，何必「上下手轉」之裝置？）。若被告（即被上訴人）所刨木材無法達厚度三ｍｍ之要求，何以原告（上訴人）之起訴狀、存證信函大肆所稱種種瑕疵，卻均未提及三ｍｍ一節？甚至前審中亦支字未提？就契約預定效用之瑕疵而言，兩造僅約定功能係「油壓行程三Ｍ，上下手轉一圈三ｍ／ｍｍ」，此觀諸調解書僅約定上開功能自明。反是，若契約有其他約定之效用，何以調解書上支字未提？（本件調解多次，當無疏漏之理）調解書之做成，距兩造契約成立時已相當時日，原告自無疏於記載之理。張金忠竟偽稱尚有約定其他功能（如刨木須細緻）云云，果若實在，何以原告之起訴狀、存證信函均未提及此部分之瑕疵？張金忠係原告經營之停車場之鐵工包商，立場偏頗，所言均非實在，原告竟於訴狀上偽稱張金忠係被告推薦之人。
（四）上訴人質疑林仁安之證詞，惟查：本件係一年多前之事，證人記憶稍有不清，反合常情，若係勾串偽證，豈會如此。又現場係上訴人經營之停車場（參見板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二○七七七號處分書），自屬燈光充足，與落日何干？況落日後，尚有餘光（中央氣象局之落日不等於天黑），更可挑燈夜戰。
（五）原被告之間的法律關係究為何者，承攬？委任？均非二者，蓋調解本質上為和解，和解本身既有創設效力，創造二者間的法律關係，因而，二者間應為有償之雙務、有償之和解契約（準用買賣契約）。被上訴人（被告）自始均稱張金忠及綽號老二人之人曾修改機器，從未改口，何來前後不一？又證人張金忠係長期承攬原告之工作（替原告興建鐵皮屋），立場不免偏頗，所言均非實在。
（六）上訴人（原告）於訴狀內大肆誆稱機器有六點瑕疵，惟①倘係原告所稱屬實，何以原告願給付大部分款項，僅餘少數尾款？②被告四月二十一日即交貨，原告竟遲至六月二十一日方發存證信函稱有瑕疵？且上開存證信函卻未提及漏電？顯有矛盾之處。尤有進者，原告竟以照片證明漏電，試問如何僅就照片以觀便能證明機器漏電？③被告所提供之機器根本不具通常效用或契約預定之瑕疵。而貴院勘驗現場時距交貨已有近半年之久，且於原告實力支配下，該機器早已失去原貌矣，此由鈞院勘查現場，機器破舊不堪可知。該機器既然已於原告實力支配之下，原告自應保持原狀，並輕易啟動機器以證明伊所稱之瑕疵，然該機器卻無得運作，足見原告破壞該機器殆盡。易言之，原告應能使機器運作，以證明機器之瑕疵，何以原機器本得運作，卻已嚴重損壞？④被告交付機器時，原告即拒絕貨運行送貨，此有託運單可證，然彼時原告根本未檢視機器之運作，即已後悔。⑤本件之法律關係有償之和解契約（準用買賣之規定），已俱如前述，而就本件是否具所謂「瑕疵」按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，為民法第三百五十四條第一項前段所明定。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。必須依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，方屬物有瑕疵。本件「研發」（即發明創造），而非生產，既為研發，當非按一定標準規格製造，本具可塑性及不完美性，以俟日後改良，而臻精進。原告指稱有若干瑕疵云云，除無舉出具體事證以實其說外，亦與「研發」本質相違背（原型機本係用以再測試改良，本有不完美性），尤有進者，研發本有一定高風險，任何研究發明，開始之初本以失敗居多，為原告所顯見，如何以「不完美性」而遽論以瑕疵。職是，原告所指之瑕疵至多只是不完美，根本不符法律上所稱之「通常效用之瑕疵」。原告（上訴人）否認本件實係研發，然而，現市面根本沒有一台機器與之相似（倘有市面上有產品，原告只須洽購，立即使用，根本不必向被告訂作，並長期等待？再者，就契約預定效用之瑕疵而言，兩造僅約定功能係「油壓行程三Ｍ，上下手轉一圈三ｍ／ｍｍ」，此觀諸調解書僅約定上開功能自明。反是，若契約有其他約定之效用，何以調解書上支字未提？（本件調解多次，當無疏漏之理）調解書之做成，距兩造契約成立時已相當時日，原告（上訴人）自無疏於記載之理。由此亦可知，係原告（上訴人）因反悔拒不付款之推託之詞。
（七）次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；民法第三百五十六條第一項、第二項分別定有明文（有償之契約準用之）。本件原告稱的物有瑕疵，然被告（被上訴人）四月二十一日即交貨，原告（上訴人）竟遲至六月二十一日方發存證信函稱有瑕疵而逕予解約，詎未即時通知被告，而該瑕疵非依通常檢查不能發見之瑕疵，被告顯係怠於通知，揆諸首開法條，依法視為承認其所受領之物，原告自不得主張被告應負物之瑕疵擔保責任。原告竟於九十一年八月十六日訊問時誆稱：交貨時伊有告知機器漏電云云，惟上開存證信函卻未提及漏電？顯有矛盾之處。惟原告於五月間請被告前往調整機器時即稱一切操作正常，可於五月十一日收取尾款，有證人林文安為證。顯見本件緣由乃由原告反悔而託辭有瑕疵。原告主張雙方關係為承攬關係，縱為屬實，依民法第三百四十七條規定，亦準用買賣規定，而須遵守通知義務，原告亦已失權。
（八）退而言之，按民法第三百五十九條規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金（有償之委任契約亦準用之）。系爭機器之製造既為「研發」，本有不完美性、高風險性，留俟日後逐步改良，已俱如前述，故原告解除本件買賣契約，顯有違「研發」之本質，並大失公平及違反誠信原則（原告委託研發，本應負擔風險）。尤有進者，本件之契約權行使之期限未屆至，均俱如前述，原告如何解除契約？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字
第二○七七七號檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署九十二年度上聲議字第八七八號處分書等影本為證據，並聲請訊問證人林仁安。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張其於九十年六月間委託被上訴人製作油壓機及機台，用以刨木材之用，並已支付四十萬元，但被上訴人並未交貨，嗣經臺北縣樹林市調解委員會調解成立，被上訴人應於九十一年四月三十日前將上訴人委託研製之物品交付上訴人完成驗收，否則兩造同意解除研製契約，被上訴人應返還上訴人所支付之價金，但上訴人所交付之機械具有諸多瑕疵，使上訴人無法利用，形同廢鐵，上訴人當場表示不合格，未予簽收，嗣後上訴人多次請被上訴人修補，均未獲回應，遂以存證信函通知被上訴人終止契約（解除契約），請求退回所付之價金，但被上訴人拒不返還，且向鈞院聲請強制執行，因請求撤銷前述強制執行程序，並請求被上訴人返還四十萬元等語。但為被上訴人所否認，並抗辯稱九十年六月間雙方並未約定完工時間、報酬，至九十一年在樹林市調解委員會才約定報酬、完工時間，並使該機器有油壓形成三米、上下手轉一圈三mm之功能，被上訴人於九十一年四月二十一日將系爭機器送達，依上訴人指示安裝，該機器具有調解書所載之功能，該機器已經上訴人驗收完竣，上訴人主張終止契約並無理由，且該機器經上訴人與第三人修改，並無上訴人所稱之瑕疵，而上訴人又未從速檢查所受領之物，應視為承認所受領之物，直至被上訴人聲請強制執行後，上訴人方寄發存證信函主張，上訴人之主張並無理由等語。
二、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第十四條第一項定有明文。本件上訴人起訴請求撤銷本院九十一年度執字第一二九八四號強制執行事件強制執行程序，並請求被上訴人給付上訴人四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息，其主張為爭執被上訴人所交付之系爭機器是否符合債之本旨而為給付，並是否已經上訴人驗收完峻？被上訴人並曾於九十一年六月二十一日以板橋漢生郵局第一九四號存證信函通知上訴人，以被上訴人交付之機器零件中有舊品等瑕疵為由，認為被上訴人違背調解書約定而終止契約（解除契約），係以執行名義成立後，發生消滅或妨礙債權人請求之事由，而提起債務人異議之訴。且本件兩造又爭執被上訴人所交付之機器是否存有瑕疵及是否經上訴人驗收與契約是否業已解除？故本件之訴訟標的為上訴人主張依調解書所負擔之債務業已消滅，則依據上訴人之主張，自屬於強制執行法第十四條所定許債務人提起異議之訴之範圍。原判決以本件當事人之爭執在於對得為執行名義之調解書內容解釋而已，並非執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由，債權人僅得依強制執行法第十二條規定向執行法院聲明異議，而不得依同法第十四條規定提起債務人異議之訴，因認為本件上訴人提起本件債務人異議之訴，與法律規定不合，而駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽，上訴人此部分上訴理由指摘原判決不當，應屬可採。從而，本院自應就兩造所主張由實體上予以審判，合先敘明。
三、本件上訴人於九十年六月間向被上訴人訂購油壓機及機台，上訴人已經先給付價金四十萬元及發票金五千元，迄九十一年四月二日前仍未交貨，於嗣於九十一年四月二日在臺北縣樹林市調解委員會成立調解，其成立調解之內容為：「聲請人（即上訴人）委託相對人（即被上訴人）製作油壓機（功能：油壓行程3M，上下手轉一圈3m/mm）及機台計新台幣伍拾參萬元整，已先付價金新台幣肆拾萬元整及發票金新台幣伍仟元整，但迄今未交貨，致尾款新台幣壹拾參萬元整未給付，經調解會調解成立，其條件如下：一、相對人必須於九十一年四月卅日前將聲請人委由相對人之研製之物品交予聲請人。二、上述第一項訂製物品交貨驗收完竣之時，聲請人必須支付尾款第一期新台幣陸萬伍仟元整。三、尾款第二其新台幣陸萬伍仟元整於九十一年五月卅日前給付相對人。四、相對人如在九十一年四月卅日前未將研製物品交予聲請人，每逾一日罰款總價（新台幣伍拾參萬元整）千分之一。五、相對人如在九十二年四月卅日前仍無法交貨，兩造同意終止委託研製契約，相對人必須返還聲請人日前所給付之價金，機械歸相對人所有。六、相對人如按該機械之功能製造，相對人不得再藉故其他理由要求增加價金。」，該調解並經本院於九十一年四月十五日核定，此有臺北縣樹林市調解委員會九十一年民調字第九四號調解書影本在卷可稽，並為兩造所不爭執。而上述由上訴人向被上訴人訂製之機械已經於九十一年四月二十一日送達上訴人指定之地點，並完成安裝之事實，亦為兩造所不爭執，則上開事實當堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人所安裝於上述地點之機器因不符上訴人要求之效能，無法刨出符合要求木片，未經過上訴人驗收一節，為被上訴人所否認，並抗辯稱當初僅約定機器應有油壓行程三米，上下手轉一圈三公厘之功能，並未包括可以刨出木片等語，故兩造間所成立之契約內容，即有審認之必要，方能確定雙方所提出之給付是否合於債之本旨。經查，依照前述兩造於樹林市調解委員會成立之調解，兩造約定之機器功能，油壓機為油壓行程三米，上下手轉一圈三公厘，但未記明機台部分之功能，此有上揭兩造俱不爭執其真正之調解書影本在卷可參，而依據原審及本院於準備程序中受命法官至現場勘驗結果，系爭機器具有油壓行程三米、上下手轉一圈三公厘之功能，但不能刨出厚度三公厘且厚度均勻之木片等情，為兩造俱不爭執之事實，惟被上訴人抗辯稱刨木片功能並不在雙方約定之功能在內，此為上訴人所否認，但依據證人張金忠於原審及本院準備程序中勘驗時所述，當初是經由證人張金忠之介紹，上訴人始向被上訴人訂購此一機器，其預期之功能即為切削厚度三公厘之木片，被上訴人原表示四十萬元才可做好，調解時，上訴人同意追加十幾萬元給被上訴人，第一次見面上訴人有說新開發的機器功能要能削成固定長度與厚度的木材規格（見本院九十二年七月十八日準備程序勘驗筆錄、原審九十一年十二月二十七日言詞辯論筆錄），被上訴人雖否認證人張金忠上述陳述之經過事實，參照前述調解書內容所載，其中關於已付價金四十萬元及第六點特別約定：「相對人（即被上訴人）如按該機械之功能製造，相對人不得再藉故其他理由要求增加價金。」等約定文字，與證人張金忠所言情節相符，則證人張金忠之證言當與事實相符，而得以採信，況且依據兩造俱不爭執其真正之前述調解書所載，油壓行程三米且上下手轉一圈三公厘乃在於約定油壓機部分之功能，其緊接之「機台」部分，則未明載其功能要求，由證人張金忠所陳述之情節，可以認定刨削木片乃上訴人訂製系爭機器之目的，且為被上訴人所明知，雙方並合意開發製造有刨削木片功能之機器，且依照原審及本院準備程序之勘驗時，上訴人所拍攝之照片，系爭機器僅有刨削木片之功能，難以移作其他用途，被上訴人於設計製造系爭機器時，倘不明瞭其用途，根本無從著手，從而，上訴人主張關於其向被上訴人訂製之機器應有可以刨削木片之功能一節，當與事實相符，而得以採信，被上訴人抗辯稱，其僅須製造油壓行程三米、上下手轉一圈三公厘之機器，不惟與證人張金忠所言不合，且與調解書所載不符，其抗辯自非可採。
五、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第四百九十二條定有明文。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。
但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限。民法第三百五十九條、第三百四十七條亦分別定有明文。本件上訴人又主張被上訴人所交付之機器具有瑕疵，無法使用一節，為被上訴人所否認，除抗辯稱刨削木片原不在約定範圍內之外，並抗辯稱該機器經上訴人改裝，被上訴人無庸負責，且上訴人已經承認該機器等語。經查，系爭上訴人向被上訴人訂製之機器須有刨削木片之功能，已如前述，而經試車操作結果，僅能刨削出厚度不均勻、表面粗糙之木片之事實，亦有上訴人提出之照片附卷可稽，並經本院於準備程序中由受命法官檢視無誤，則系爭機器無法刨削出厚度均勻之木片之事實，已屬顯然，至於被上訴人抗辯稱上訴人在機器旁邊銲接Ｃ型鋼，會影響機器本體穩定性，刀具、油壓桿、聯接器螺絲遭上訴人私自拆除，刀座、尾座、擋鐵板受到重創等情，惟查，在系爭機器本體上經上訴人自行銲接一長條Ｃ型鋼，連接系爭機器與屋頂鋼樑，用以安裝起重機，供吊裝木材之用等情，為兩造所不爭執之事實，並經本院於準備程序中勘驗屬實，且有照片在卷可稽，但前述長條Ｃ型鋼連接系爭機器處為系爭機器供刀座滑動之軌道部位，如果該處受有強大壓力，似非無使機器本體變形之可能，但如系爭機器變形，當會使刀座因兩側軌道不平行而無法順利滑動，但系爭機器並無該種刀座卡死於軌道中不能滑動之情形發生，故上訴人所銲接之上述長條Ｃ型鋼並非使系爭機器不能發揮刨削木片之原因，被上訴人此部分抗辯自非可採；且原來被上訴人製造之機器刀座乃銲接固定式，姑不論刀具乃消耗品，必須經常磨利甚至更換，採取銲接固定式乃不甚適當之設計，因刨削之物品為木材，材料於本質上具有天然紋路，倘刀具採取固定式而用油壓強力推進，必然使具有紋路之材料順著紋路而被劈開龜裂，致所切削出來的木片難以達成刨削厚度均勻薄片之目的，可見上訴人主張被上訴人所交付之系爭機器不能達成雙方約定之功能一節，應可採信。至於被上訴人抗辯稱，上訴人於安裝完成後，已經上訴人承認，並舉證人林仁安為證據，然依據證人林仁安於本院準備程序受命法官在現場勘驗時陳稱，九十一年五月十日要收工時有聽到上訴人告訴被上訴人明天可以來收尾款，並稱當天沒有試做，所以沒有看到成品等語（見本院九十二年七月十八日準備程序勘驗筆錄），則關於系爭機器是否達到雙方契約約定之功能，證人林仁安並未目睹，且被上訴人於九十一年四月二十一日交付系爭機器，又於九十一年五月十日前往調整，顯然於四月二十一日安裝之時，並不能發揮系爭機器所預設刨削木片之功能，而五月十日調整系爭機器，雖有啟動，卻未實際試刨木片，而刨削木片乃系爭機器之唯一且最重要之功能，實難認為上訴人會於未能實際操作生產用以確定系爭機器確實可以發揮此一功能之前，即承認收受系爭機器，證人林仁安所稱上訴人告知被上訴人於次日可來收尾款一節，與常情相違，尚非可信，綜情以觀，被上訴人抗辯上訴人怠於通知，業已承認系爭機器一節，並無可採。則上訴人主張系爭由被上訴人所交付之機器具有瑕疵，無法達成契約目的，上訴人已於九十一年六月二十一日以板橋漢生郵局第一九四號存證信函通知被上訴人終止契約，此有上述存證信函影本可稽，則上訴人業已主張解除兩造間之契約，則上訴人得主張雙方間之契約業已解除，其並無給付尾款之義務一節，自屬可採。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間之契約業已解除而消滅，上訴人並無給付調解書內所載之尾款責任，乃係於執行名義成立後，發生消滅或妨礙債權人請求之事由，因請求撤銷原強制執行程序為可採，被上訴人抗辯其已經依照契約本旨給付，上訴人已經承認給付之標的等情，為無可取。從而，上訴人依據強制執行法第十四條第一項規定，請求撤銷被上訴人以前述經法院核定之臺北縣樹林市調解委員會調解書為執行名義聲請本院所為強制執行程序為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就上訴人之上訴範圍內，予以廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法 官 許 瑞 助~B 法 官 陳 翠 琪~B 法 官 許 瑞 東右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日~B 法院書記官 陳淑芳