臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一四○號
上 訴 人 台北縣立溪崑國民中學法定代理人 乙○○訴訟代理人 林文龍律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號四樓訴訟代理人 翁顯杰律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年四月七日本院板橋簡易庭九十一年板簡字第二四七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十八萬八千四百十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件係屬總價承攬投標，且在政府採購法民國八十八年五月二十七日實施前，
對於底價係屬保密之規定，系爭工程預算之底價，外人根本無法得知。投標人亦不例外，且本件得標人向中華民國仲裁協會聲請仲裁，亦已直指係建梨師（即被上訴人陳褔助）原設計漏列所致。
㈡又本件上訴人與承包商高田營造有限公司依台灣省各機關營繕工程投標須知第
二十二條及附件台灣省各機關營繕工程投標須知補充說明（一）第十二條規定，併訴外人曾向 鈞院民事庭提出訴訟，經上訴人提出妨訴抗辯，訴外人始向中華民國仲裁協會提出仲裁，且按仲裁法中華民國仲裁協會為其合法仲裁機構，又有何事足以徵顯其非？㈢再本件工程經上級機關台北縣政府復函授請「本於權責處理」是以上訴人未變
更設計，惟訴外人高田營造有限公司施工之工地祇此一處，並無其他地方，此被上訴人從事設計、監造專業工作，當較上訴人更能了解，且系爭工程設計、監造，因涉專業技術，非上訴人能力所能及，上訴人始會委託專業建築師代為設計、監造。及依本件工程之結算驗收證明書上，亦有載明「驗收意見：二、本案依合約規定總價內照實結算，另超出合約總價部分依八十八年四月二十六日複驗紀錄附註事項及廠商檢附同意書，先依合約價辦理結算後，再另案辦理。」併仲裁中被上訴人致上訴人之函件，亦提及「．．．六、綜上所述㈠本案業主自八十五年元月五日委託設計，因有預算執行期限壓力，故於委託設計合之工作期限為八十五年二月十日前完成初步設計提送審查，業主亦於二月七日邀集專家學者相關審查會議，後經修正二月二十五日（因自二月十八日起至二月二十三日止為春假）完成修正工作，送校審查。另案八十五年四月三十日完成細部設計預算編列，業主於四月二十二日招開細部設計審查會議，且要求須於四月三十日完成預算編列送校審查，業主因預算編列時程其短，且一般於編列時均有可能產生數量上之異差或遺漏。」復仲裁中被上訴人陳褔助建築師與訴外人高田營造有限公司曾簽合約數量及實做數量計算差異表百分之十之計算表可資證明。
㈣至仲裁判斷所引行政院公共工程委員會之「採購契約要項」雖係工程完工後之
八十八年五月二十四日始行發布，惟民法及採購法均未見變更，其解釋文義之命令係隨著時代趨勢，而此解釋「工程之實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價格，未達百分之十者，契約價格不予增減。」由規定可知，凡實做數量契約較總價契約所定數量增減百分之十以上者，其增加逾百分之十之部分始得按實增減計其價金，免除百分之十以內之價差負擔。此項解釋對於被上訴人並無不利，亦甚符合承攬工程風險比例之合理分配之公平原則，對被上訴人甚為有利。至被上訴人所指事事變更，上訴人難以苟同。
㈤從中華民國仲裁協會判斷書（九十年度仲聲愛字第八十八號，如附件四）內：
（第八頁第七行）系爭請求項目第一部分（即訴外人高田營造有限公司結算與合約差異新台幣八百七十餘萬元部分）第八頁第一行「．．．已表明上訴人所委託之建築師核算之『工程項目』及『數量』錯誤，訴外人（高田營造有限公司）實際施作『數量』及『項目』超出合約數量甚多，業經雙方於結算驗收證明書及算明細表上所確認之金額，即已超出合約總計八百七十萬餘元。（第十頁第二行）⒈有關承包商實際施作數量逾合約約定數量部分，就定作人而言係無法律上之原因受有利益，致承攬人受有損害，承攬人得依民法第一百七十九條不當得利之規定請求定作人返還等情。（第十頁第十五行）爭議事實：㈠有關合約數量短少（包含追加及漏項）之爭議：⒈訴外人就本件工程於施工中始發現上訴人就諸多施工項目，於合約估價單中所估算記載之數量嚴重短缺，與訴外人實際施作之數量，兩者差異甚鉅。依上訴人驗收結算結果，實做數量與合約數量之差異金額為八百七十二萬五千七百六十六元正（含稅），此有上訴人於八十八年五月二十日出具之結算驗收證明書及結算明細表可證。⒊經查造成本件合約標單數量不足之原因，係因設計單位於設計當時就工程數量估算錯誤所致，而該項錯誤係訴外人或一般有經驗之承包商於開標前所無法發現者。⒍查本件合約數量短少之金額，依訴外人之計算，不包含漏項及追加部分在內，即已達一千一百七十四萬餘元，約為原合約之百分之二十二．八，．．．。（第十四頁第二行）內按內政部營建署⒉台（）內營字第0000000函修正之「工程契約範本」第十二條第三項規定「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬於總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之．．．」查上訴人就本件契約內之工程數量計算錯誤，其差異金額甚鉅，此有上訴人所製之結算驗收證明書及結算明細表可稽。核諸前揭內政部營建署工程契約範本之規定，本件應為變更設計。而該工程契約範本所謂之「變更設計」，在本件合約即第十三條有關「工程變更」之規定，因數量增加之項目在合約所附「工程估價單」中均有單價，故為工程變更導致數量增加，上訴人應按合約單價計算給付之。（第十五頁第一行）參酌內政部營建署所訂之工程契約範本第十二條第三項「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬於總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之．．．」之規定（如附件五），同意承包商之請求。且該仲裁案例之合約與本件同屬「總價承攬」之合約，益可證明訴外人之主張洵有理由。（第十六頁第八行）「．．．就實做數量較合約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十部分，以變更設計方式增減之。」另（第十六頁第十三行）「台灣省土木技師公會於中華民國仲裁協會第十二屆第一次會員大會就『仲裁事件營造工程總價承攬之估價數量與圖說不符』議題，討論後建議超過百分之五以上之誤差，應依承攬單價加減之，此有中華民國仲裁協會八十八年八月三日（八八）仲會字第二三五號函可稽。由此可證，本件雖為總價承攬之契約，惟因合約估價數量與圖說不符，其誤差已逾百分之十以上，相對人仍應追加給付）。」（第十七頁第十三行）（２）參照目前工程爭議解決機關，包括前揭仲裁庭、公共工程主管機關行政院公共工程委員會爭議處理委員會，及台灣省土木技師公會等之見解，認為縱使為總價承攬之契約約定，對於工程款之給付亦非絕對不得為調整、增加，若實做數量與合約數量不符，增減金額逾百分之十以上者，承包商應自行吸收百分之十部分之風險，逾百分之十者始由業主承擔，承包商得就逾百分之十部分向業主索賠。此無疑與前開國際工程實務上所為『索賠應為承包商及業主間在承擔工程風險比例上的合理再分配』之見解相允合」（第十八頁第十五行）「．．．查聲請人依相對人之圖說或現場指示施作系爭工程項目，惟上訴人確漏未給付該部分之報酬，上訴人乃受有其工程上之利益，致訴外人受有該部分工程費用支出及報酬利益等損失。」（第二十一頁第九行）「．．．查本件設計圖上雖有以錨釘施作之設計，然訴外人於送審之施工計劃及施工圖中，係改為焊接施作方式之記載，惟該施工計劃及施工圖經上訴人審核後，上訴人亦同意訴外人按此施工，上訴人所委監造單位於監造過程中亦未予糾正，上訴人顯已同意變更施工方式，訴外人按照上訴人所核准之施工計劃及施工圖施作，並無違誤。退步言，倘仲裁庭為訴外人就施工計劃及施工圖之製作有所疏失，惟上訴人及其監造單位應發現、能發現而竟未發現，逕予核准，致訴外人按此施作，監造單位在場監督施作，亦未發現上情，上訴人及其代理人或使用人確有與有過失之情況。」（第二十六頁第十二行）「．．．八十八年四月二十六日複驗紀錄中之附註：『有關結算圖依合約相關規定辦理，另承包商所稱數量上之差距，由建築師詳實核算差距原因，視仲裁結果報縣府核准後另案辦理。』」（第二十七頁第十二行）八十八年五月二十日結算驗收時（台北縣立溪崑國民中學結算驗收證明書），上訴人係循訴外人要求記明按合約規定總價內照實結算，另超出合約總價部分依八十八年四月二十六日複驗記錄附註事項及廠商檢附同意書，依照合約總價辦理結案後再另案理。（第二十八頁第一項）上訴人前開工程係於八十五年元月五日委請陳褔助建築師事務所設計監造、編列預算，於八十五年二月十日完成初步設計：上訴人於二月七日邀集專家、學者召開審查會議，嗣經建築師、專家、學者數次溝通修正，並於二月二十五日完成修正工作，八十五年四月三十日完成細部設計；上訴人於八十五年四月二十二日召開審查會議，並要求陳建築師進行預算編列，陳建築師於四月三十日完成送審。（第三十一頁第四行）全部於投標價金中參與投標，而訴外人以最低價得標。（第三十五頁第四行）聲請人提出本件仲裁聲請，其主張共分為三項，第一項為合約數量短少之爭議，第二項為合約標單數量差異、漏項及追加額外工程之爭議，．．．有關訴外人所主張之第二項合約標單數量差異、漏項及追加額外工程之爭議，核其內容及性質主要係對系爭工程合約之圖說與工程價目表不一致所產生之爭議，其屬履行系爭工程契約所產生之爭議並無疑義。（第三十六頁第十六行）本仲裁庭認為以國內一般公共工程之實務及民法第五０五條所採取之「報酬後付主義」觀之，工程契約執行中所支付之預付款及工程款僅係具有以融資為目的之暫付款性質，而不應視為承攬報酬請求權已然發生，因此工程款請求權之起算點自不應於各期估驗款約定支付之時間起算，而本仲裁庭認為國內一般之工程契約中均有「本工程經驗收合格後，由甲乙雙方結算付清尾款」之相關規定（系爭工程契約中亦有相同之規定，詳系爭工程契約第二十一條第四頁），故工程是否經驗收合格係為承攬人行使報酬請求權要求業主結清支付工程款之重要條件，而驗收結算亦為確定工程款數額之重要條件，且在驗收合格後業主即有義務結算支付所有款項，故工程款之請求權時效自應由驗收合格後起算，方屬允當）。（第三十八頁第五行）（１）有關契約數量與結算數量差異部分：有關此部分，本仲裁庭認為，根據系爭工程契約中第三條之規定，系爭工程契約其性質係屬以合約總價為結算上限之總價契約要無疑義，惟依系爭工程契約「施工說明書」第一章總則第三十六項第一款中「本說明書如有未盡事宜，．．．或依其他相關法處理」之規定，本仲裁庭於考量此部分之爭議時，自參照相關法令為之判斷。經查行政院公共工程委員會為解決總價契約之缺失及增加其合理性，特於民國八十八年五月二十四日以（）工程企字八八０七一０號令發布採購契約要領，做為各機關訂定各類採購契約之參考，依此「採購契約要領」第三十二條第㈡款「契約價金以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之．．．㈡工程之實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減」之規定可知，凡總價契約其實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分得按實增減其價金，本項爭執即屬此種情況，經本仲裁庭諭令兩造就實作數量較契約原定數量增減百分之十以上部分，依系爭工程契約單價加以會算，其由兩造會算同意增加之金額為六、七二０、六三一元，本仲裁庭認為應屬合理，故此部分應由相對人再給付六、七二０、六三一元給聲請人。（３）有關扣款及六倍罰款部分：本仲裁庭認為，聲請人未依約施作，故屬不當，但其所施作部分業經相對人認定安全無虞可予收受，相對人縱可不給付原付約定之價金，並加以罰款，但似不能完全不考量聲請人所實際施作之成本，故本仲裁庭認為有關聲請人未施作水泥砂漿改以施作批土乙節，本仲裁庭認為相對人應支付批土成本計96／㎡ｘ656／㎡（詳聲請人附件B-1及聲證四）六二、九七六元方屬合理，而有關錨釘改為焊接部分，聲請人提出焊接之成本資料事實上已較原合約錨釘之價款高出甚多，故本仲裁庭認為相對人仍應支付錨釘之價款
一九、三二０元方屬合理。而有關六倍罰款部分，系爭合約中雖未明定罰則，然揆諸前述施工說明書中「未盡事宜．．．依其他相關法令處理之」之規定，相對人對上級機關之函令自應予以尊重，況「六倍罰款」此類規定，在一般公共工程界已為眾所周知之事實，聲請人並非初次承攬公共工程似無不知之理，然本件仲裁庭認為訴外人未依約施作之情並非重大，且將錨釘改為焊接當初亦在施工計劃中事先言明在案，依據民法第二百五十二條之意旨，本仲裁庭認為應將此具違約性質之罰金酌減一半方為適當，故罰金部分本仲裁庭認為應由相對人返還四四四、三二四元「七七二、七二八加一一五、九二０元≒２」予訴外人。合計本項，應由相對人給付聲請人五二六、六二０元。綜上所述，本仲裁庭認為相對人合計應給付聲請人七、二四七、二五一元整（含稅），而利息部分，本仲裁庭認為應自本仲裁聲請書之繕本送達相對人之翌日，即九十年七月五月起算方屬合理，爰判斷如主文第一項及第二項，而仲裁費用部分，因本案係由本仲裁庭依相關法令規定調整價金及酌減違約金所致，故本仲裁庭認為仲裁費用應全數由聲請人負擔。
㈥被上訴人於仲裁判斷後之九十一年元月以九十陳建師字第8416bcsk-90號函致
上訴人，亦不諱言，聲稱：「因預算編列及數量計算僅有七個工作天時程甚短，而一般設計單位因時程過短，於編列預算時均有可能產生數量上的差異或遺漏，．．．」惟時程過短，建築師可以拒絕受理此案設計、監造，實不足作為事後卸責之理由。且依訴外人直指係建築師設計時估算錯誤所導致。
㈦為此本於兩造所訂台北縣立溪崑國民中學增建普通教室暨活動中心工程設計監
造委託契約書第五條：「乙方辦理本工程設計及監造工作，雖經甲方同意，乙方應負法定之設計監造之責任。工程變更設計經公正單位鑑定係乙方設計錯誤或疏失所致，因而增加工程費者，其重行設計之費用，不得要求另外給付，且應按增加工程費與原工程總價比例扣減其設計監造費。因承造人未按核准圖說施工，乙方未糾正致主管建築機關勘驗不合規定必須修改、拆除重建或補強者，除由承造人負責賠償責任外，應比照前項折半扣減乙方之設計監造費。乙方如有前兩項錯誤及疏失時甲方得分別報請主管機關懲戒。」從而被上訴人自有依約賠付上訴人十八萬八千四百十三元（6,720,631/98.363.984X2,757,639=188,413元【亦即仲裁判斷書第三十九頁『工程應增給之金額』≒發包工程費總計Ｘ建貿築師總設計監造費『工程管理費80%』）=188,413元】）之義務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程結算驗收證明書、陳褔助事務所九十年元月三日【】陳建師第8416bcsk-89號函、仲裁中陳褔助建築師事務所提出營繕工程結算明細表（數量超過10%計算表）、九十年度仲聲愛字第八十八號仲裁判斷書、採購契約要項及設計監造委託契約書、複驗紀錄證明書、工程結算驗收證明書、陳褔助事務所九十一年元月三日【】陳建師第8416bcsk-89號函、九十年度仲聲愛字第八十八號仲裁事件第四次詢問會會議紀錄（當事人欄及理人欄）、陳褔助事務所九十年十一月二十八日【】陳建師第8416bcsk-88號函之工程數量差異表（數量超過10%計算表）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查系爭台北縣立溪崑國民中學增建普通教室暨活動中心建築工程，係於八十五
年元月設計、同年十二月十七日簽訂工程合約、八十八年五月二十日簽發工程結算驗收證明書而結案，復於施工期間從未有變更系爭工程之設計，因而增加工程費者，有上訴人九十一年六月二十四日北縣溪中總字第０九一０００一六九五號函台北縣政府工務局說明七可稽，故系爭工程未有變更設計等情事，上訴人自無援引兩造所簽訂之設計監造委託契約書第五條之規定要求上訴人償還十八萬八千四百十三元之設計監造費。
㈡次查上訴人援引中華民國仲裁協會九十年度仲聲愛字第八八號仲裁判斷，上訴
人應給付聲請人（即高田營造有限公司）六百七十二萬六百三十一元之判斷，而認被上訴人應負賠償責任，似有誤解：
①依據前揭仲裁判斷書理由中第貳條實體部分之第四項第一點略以「系爭工程
契約其性質屬以合約總價為結算上之總價契約要無疑義，... 」此已明確說明本案為總價契約無誤；而仲裁人判斷契約價金得以調整的依據，係引用「行政院公共工程委員會於八十八年五月二十四日以（88）工程企880710號令」作成判斷，雙方依合約數量增減百分之十以上者為給付依據。本案設計及工程合約訂定時程為八十五年，當時並無上項法令規定，今上訴人依仲裁庭之判斷須給付6,720,631元，實為仲裁庭依據前述之規定調整合約總價金所致，實非被上訴人可預期及負責之範圍。
②次於判斷書同項第二點有關數量差異及漏列項目部分略以「有關此部分，經
本仲裁庭詢問聲請人（即高田營造有限公司），發現大多屬聲請人於投標時或履約中本身未詳細正確估算圖說所致之差異，系爭工程既屬總價契約，則凡屬圖說及工程慣例上所規定應做之工作，聲請人即有施作之義務，不應再要求另行加價，... 」等語，此正與合約施工說明書第一章總則編第四條第三項所述相同，亦即說明本案為總價契約，亦證明被上訴人於圖說、標單及施工規範上的設計編列已具完整性且無不當之處，並無被上訴人設計錯誤之問題。
③故揆諸前述仲裁判斷書內容，仲裁判斷之主要依據為八十八年行政院所須之
前述規定，然上項規定為規範得標訂約後之權利義務，而無法確切將廠商投標前之責任及低價搶標等因素考慮進來。本案設計發包為八十五年，被上訴人實難考慮八十五年後相關法令、規定的變更或增加因素，另案設計時建築工程預算編列為87,774,257元，而高田營造有限公司以77,280,000元低價搶標，其距預算共10,494,257元，今仲裁庭判斷結果為調整合約價金增加6,720,631元，上項金額均在預算數中，廠商實應自負未進行投標前之評估而低價搶標之責。
㈢再查上訴人九十一年六月二十四日北縣溪中總字第0910001695號函說明七已明
示「本案工程施工中，從未有工程變更設計及重新設計情事」，顯見本件工程施工期間並未變更設計，復依建築法第三十九條規定「起造人... 如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理」、台灣省建築管理規釗第二十五條亦明定「工程進行中，變更設計者，其變更部分應於施工前提出申請。」故依前開法令規定，建築完成後無所謂變更設計之問題，是故本件依上訴人前所自認及兩造合約與前開法令之規定，確無變更設計之事實存在。
㈣末查系爭仲裁判斷僅就上訴人與高田營造有限公司間所生給付工程款之爭議事
項所為之判斷，其判斷之效力並不及於被上訴人，況系爭仲裁判斷亦非前述兩造間所約定公正單位之鑑定。再前述營建署八十六年二月二十五日所修正之工程契約範本，及行政院公共工程委員會八十八年五月二十四日（）工程企字八八０七一０號函所公布之採購契約要領等均非中央法規標準法所稱之法令，無強制適用之效力，僅為各機關訂定各類工程或採購契約之參考，必須當事人於簽署契約文件援引該範本或要領為契約內容，始生拘束當事人之效力，然揆諸兩造所簽署之委託契約書或上訴人與高田營造有限公司所簽訂之合約，均未將前開範本或要領所約定之事項列為契約之內容，故上訴人據此為起訴之依據，實無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件上訴人起訴主張：㈠其於八十五年元月五日，與被上訴人甲○○建築師簽定「台北縣立溪崑國民中學增建普通教室暨活動中心建築工程」（以下簡稱系爭工程）設計監造委託契約書，其中契約第五條約定：「工程變更設計經公正單位鑑定係乙方（即被上訴人）設計錯誤或疏失所致，因而增加工程費者，其重行設計之費用，不得要求另外給付，且應按增加工程費與原工程總價比例扣減其設計監造費。」。系爭工程於同年十一月二十六日由訴外人高田營造有限公司（以下簡稱高田營造）以七千七百二十八萬元得標，上訴人於同年月十七日與高田營造簽訂工程合約，系爭工程於八十七年十一月六日完工，八十八年五月二十二日驗收完畢，核發結算驗收證明書，合先敘明。㈡高田公司嗣以上訴人委託被上訴人核算之「工程項目」及「數量」錯誤，與高田公司實際施作之「數量」及「項目」不符，經雙方於結算驗收證明書及結算明細表上所確認之金額，逾合約總價八百七十萬餘元為由，於九十年七月間向中華民國仲裁協會提起商務仲裁，請求上訴人給付增加之工程款八百七十二萬五千七百六十六元，並於仲裁程序中追加有關追減工程款六倍扣罰之爭議，請求上訴人給付一千五百零七萬三千七百一十八元。經仲裁結果，仲裁庭認為：有關契約數量與結算數量差異部份：「根據系爭工程契約（即上訴人與高田營造之合約）中第三條之規定，系爭工程契約其性質係屬以合約總價為結算上限之總價契約要無疑義，惟依系爭工程契約『施工說明書』第一章總則第三十六項第一款中『本說明書如有未盡事宜，．．．．或依其他相關法令處理之』之規定，仲裁庭於考量此部份之爭議時，自得參照相關法令為之判斷。經查行政院公共工程委員會為解決總價契約之缺失及增加其中合理性，特於八十八年五月二十四日以（88）工程企字八八０七一０號令發布採購契約要項，做為各機關訂定各類採購契約之參考，依此『採購契約要項』第三十二條第二款『契約價金以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之．．．．（二）工程之實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部份得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減』之規定可知，凡總價契約其實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部份得按實作數量增減其價金，本項爭執即屬此種情況，經仲裁庭諭令兩造就實作數量較契約原定數量增減百分之十以上部份，依系爭工程契約單價加以會算，其由兩造會算同意增加之金額為六、七二０、六三一元，應屬合理」，故此部份應由上訴人再給付六百七十二萬六百三十一元給高田營造。㈢系爭工程設計及監造，因屬專業技術，非上訴人能力所及，上訴人始會委託專業建築師設計即被上訴人監造，而設計監造與實際施作項目及數量，出現出入甚大情事，顯係被上訴人之設計錯誤或疏失所致，致上訴人須多支付六百七十二萬六百三十一元之工程費用予高田營造。依兩造簽定之系爭契約第五條，被上訴人應按增加工程費與原工程總價比例扣減其設計監造費一十八萬八千四百一十三元。（6,720,631/98,363,984 ×2,757,639=188,413）㈣被上訴人雖辯稱：系爭工程於八十五年十二月十七日簽訂工程合約、八十七年十一月六日完工、八十八年五月二十日簽發工程結算驗收書結案，仲裁判斷引用行政院公共工程委員會於八十八年五月二十四日發布之「採購契約要項」，已有爭議，上訴人據此要求被上訴人負損害賠償之責，實難令人信服。且系爭工程屬總價承包，因此被上訴人特於合約補充說明（五）第十條載明：『本工程如標單上沒有的，以圖說為準，圖說沒有的以標單為準。』，其說明圖說及標單均為合約的一部份，因此並無漏列問題。且承包商並無在合約外作不必要之施工。三、本所亦於合約施工說明書中第一章總則第四條第三項中詳列『標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如有發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。除另有．．．承包人亦應遵從建築師之指示辦理，不得藉詞推諉及要求加價或不予施工。』。投標前及開標時所有參與投標廠商均未提出疑義，被上訴人自無設計不當之處云云，惟此項說詞並不為仲裁判斷所接受，認為縱使「總價決標」，如實做數量較契約數量增減達百分十以上者，其逾百分之十部分得以變更設計增減之。此不僅有中華民國商務仲裁協會八十六年商仲雄麟聲義字第００一號判斷書可據，亦與內政部營建署86.2.25台
(86)內營字第八六七二三三九號函修正之工程契約範本第十二條第三項規定相違，且法令變更之結果減扣了百分之十內之賠償，當更較有利於債務人之賠付金額，尚無情事變更情事。㈤爰依兩造之契約約定，求為判決被上訴人應給付上訴人一十八萬八千四百一十三元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：㈠系爭工程於八十五年一月設計，同年十二月七日簽訂工程合約、八十八年五月二十日簽發工程結算驗收證明書而結案，施工期間從未有變更設計，因而增加工程費用，上訴人於九十一年六月二十四日所發北縣溪中總字第０九一０００一六九五號函台北縣政府工務局函之說明七亦稱本案工程施工，從未有工程變更設計或重新設計等情事。依建築法三十九條之規定，起造人如於施工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。台灣省建築管理規則第二十五條亦規定，工程進行中變更設計者，其變更部分，應於施工前提出申請。是建築完工後，並無變更設計問題，系爭工程未有變更設計情事。㈡系爭工程設計及簽約時間，均為八十五年，當時行政院公共工程委員會並未頒布「採購契約要項」，法令變更自非被上訴人可預料及負責。仲裁庭認上訴人應給付六百七十二萬六百三十一元之工程款，實為仲裁庭因法令調整合約總價金所致，該仲裁庭所為之判斷並非二造所約定之公正單位之鑑定，並不能拘束被上訴人，自無所謂經公正單位鑑定係設計錯誤及疏失所致因而要重新設計等問題。且上訴人所引營建署八十六年二月二十五日所修正之「工程契約範本」及行政院公共工程委員會於八十八年五月二十四日發布之「採購契約要項」，均非法令，無強制適用力，僅為各機關訂定各類工程或採購契約之參考，須當事人簽約時引用為契約內容時，始生拘束當事人之效力，二造所簽系爭合約及上訴人與高田營造之合約均並未將前開規定列為契約內容，上訴人自不得引為請求依據。㈢系爭仲裁判斷亦認，有關數量差異及漏列部分，大多屬高田營造於投標時或履約中本身未詳細正確估算圖說所致之差異，系爭工程既屬總價契約，則凡屬圖說及工程慣例上所規定應施作之工作，高田營造即有施作之義務，不應再要求另行加價等語。此與合約施工說明書第一章總則編第四條第三項所規定相同，即系爭工程為總價契約，被上訴人於圖說施工規範之設計編列已具完整性，且無不當之處，被告並無設計錯誤問題。
再系爭工程預算編列為八千七百七十七萬四千二百五十七元，高田營造以七千七百二十八萬元低價搶標，距預算共差一千零四十九萬九千二百五十七元，即令仲裁判斷認調整合約價金，增加六百七十二萬六百三十一元之工程款，亦在預算之中，廠商應自行負擔低價搶標之風險。㈣請求駁回上訴人之上訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張被上訴人為系爭工程之設計監造建築師，及系爭工程之承包商高田營造實際施作數量及項目超過合約總價百分之十，經高田營造申請仲裁，仲裁判斷認系爭工程屬總價契約，依行政院公共工程委員會於八十八年五月二十四日發布之「採購契約要項」：「下列情形之一者，得調整之．．．．（二）工程之實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部份得以『變更設計』增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減」之規定可知，凡總價契約其實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部份得按實作數量增減其價金，經雙方就實作數量較契約原定數量增加百分之十以上部份，加以會算後，認應由上訴人再給付六百七十二萬六百三十一元予高田營造為合理，致工程總價增加六百七十二萬六百三十一元。依兩造所定合約第五條之規定，被上訴人就增加部分之工程款應按增加工程費與原工程總價比例扣減其設計監造費一十八萬八千四百一十三元之事實，業據提出系爭合書、系爭仲裁判斷書各一紙、被上訴人事務所函文四件為證，自堪信為真實。復查兩造簽定之系爭契約第五條約定：「①乙方辦理本工程設計及監造工作，雖經甲方同意，乙方應負法定之設計監造之責任。②工程變更設計經公正單位鑑定係乙方設計錯誤或疏失所致，因而增加工程費者，其重行設計之費用，不得要求另外給付，且應按增加工程費與原工程總價比例扣減其設計監造費。③因承造人未按核准圖說施工，乙方未糾正致主管建築機關勘驗不合規定必須修改、拆除重建或補強者，除由承造人負責賠償責任外，應比照前項折半扣減乙方之設計監造費。④乙方如有前兩項錯誤及疏失時甲方得分別報請主管機關懲戒。⑤乙方因故放棄本工程設計監造工作者由保證人繼續完成，乙方共應賠償甲方損失，嗣後本工程如因設計監造方面有疑義，查係於乙方監造期間者，乙方仍應負責。」上訴人依據前開約定第二項請求按增加工程費與原工程總價比例扣減其設計監造費用，自須符合系爭工程經過變更設計，及系爭工程之變更設計經公正單位鑑定係被告設計錯誤或疏失兩項要件。
四、按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加位置或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，具備竣工平面、立體圖，一次報驗，建築法第三十九條定有明文。可見變更設計須於興工前或施工中應依照建築法規定申請辦理。例外則可於竣工後，具備竣工圖一併報驗。是變更設計依法律規定，有一定之程序，未經前開程序，即難謂有變更設計。雖仲裁判斷認，系爭工程屬總價契約，工程之實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部份，依約參考其他相關法令，即行政院公共工程委員會為解決總價契約之缺失及增加其中合理性，於八十八年五月二十四日以（88）工程企字八八０七一０號令發布之「採購契約要項」，做為各機關訂定各類採購契約之參考，依「採購契約要項」第三十二條第二款「契約價金以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。二、工程之實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部份得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減』之規定，諭令上訴人與高田營造就實作數量較契約原定數量增減百分之十以上部份，依系爭工程契約單價加以會算，其由兩造會算同意增加之金額為六、七二０、六三一元，應屬合理等等，固有中華民國仲裁協會九十仲聲愛字第八十八號仲裁判斷書附卷可稽。惟依前開仲裁判斷內容觀之，仲裁庭係為解決上訴人與高田營造就實作數量較契約原定數量不符之問題，始引用前開「採購契約要項」第三十二條第二款，諭令上訴人與高田營造就實作數量較契約原定數量增減百分之十以上部份，依系爭工程契約單價加以會算。並非認實作數量較契約原定數量增減百分之十，不須經法定程序，即屬變更設計，上訴人就此尚有誤解。再按工程變更設計經公正單位鑑定係乙方設計錯誤或疏失所致，因而增加工程費者，其重行設計之費用，不得要求另外給付，且應按增加工程費與原工程總價比例扣減其設計監造費。兩造所定之契約第五條固有明文。縱認前開增加工程款為變更設計，惟此種變更設計亦未經兩造認可之公正單位或具公信力之建築專業單位鑑定，係屬被上訴人之過失所致，前開仲裁判斷亦未表示前開增加工程款為被上訴人設計錯誤或疏失所致，依約尚不得據此扣減被告設計費。
五、從而，上訴人依據系爭契約第五條之約定請求被上訴人給付十八萬八千四百十三元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
七、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官 黃麟倫~B 法官 徐玉玲~B 法官 何君豪右正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日~B 法院書記官 蕭興南