臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二二四號
上 訴 人 甲○○
戊○○共 同訴訟代理人 林衍鋒律師被 上訴人 活石工程管理顧問有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 魏錦芳律師右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十九日本院板橋簡易庭九十年度板簡字第一五二六號第一審判決提起上訴，於民國九十三年三月三十日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人持有上訴人甲○○所簽發如附表編號一所示之本票，票據權利不存在。
確認被上訴人持有上訴人甲○○、戊○○所分別簽發如附表編號二、三所示之本票，各於超過新台幣伍萬肆仟元部分，票據權利不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十，餘由上訴人甲○○、戊○○依序負擔百分之六、百分之四。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人持有以上訴人甲○○為發票人之如附表編號一、二所示本票，對上訴人甲○○之票據權利不存在。
（三）確認被上訴人持有以上訴人戊○○為發票人之如附表編號三所示本票，對上訴人甲○○之票據權利不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）緣被上訴人活石工程管理顧問有限公司（以下簡稱活石公司）於民國（下同）八十八年九月二十八日委託訴外人劉梓明設計「超準估算統計系統」電腦軟體網路版本，其約定劉梓明應自八十八年九月二十八日起至八十八年十二月五日止，完成設計撰寫系爭軟體，並將之交付予被上訴人，並由受雇於劉梓明之上訴人甲○○擔任連帶保證人（以下簡稱舊約），藉以保證劉梓明得如期完成設計系爭軟體，並保證劉梓明所提交系爭軟體符合被上訴人要求之功能，以及爾後遵期維修系爭軟體，否則上訴人甲○○與劉梓明應連帶給付被上訴人違約金新台幣（下同）四十四萬元，為此，被上訴人要求上訴人甲○○簽發如附表編號一所示之本票，藉以擔保前開保證債務。嗣劉梓明因故無法如期完成設計系爭軟體，上訴人為解決前開保證債務，遂同意被上訴人法定代理人丁○○所提議，逕由上訴人甲○○負責完成設計系爭軟體，並給付被上訴人二十二萬元充作無法如期完成系爭軟體之違約金，被上訴人則不再追究上訴人前開舊約保證債務，並將如附表編號一所示之本票作廢云云，是兩造乃於八十八年十一月三日簽定另份程式設計合約書（下稱新約），其中除將軟體名稱改為「超準圖檔Ｓｕｐｅｒ─Ｃａｄ估算統計系統」５．０版電腦軟體網路版外，其餘委託設計內容均與舊約同，上訴人甲○○、戊○○並分別簽發如附表編號二、三所示之本票各一紙，交付被上訴人，藉以保證上訴人甲○○確實履行新約，上訴人甲○○並於簽約當日給付舊約之二十二萬元違約金予被上訴人。其後上訴人甲○○依約完成系爭軟體交予被上訴人測試，而被上訴人亦對外公開發行販售，是上訴人甲○○要求被上訴人給付尾款十三萬二千元，以及返還前開系爭本票三紙，詎為被上訴人所拒，反將系爭本票逕向鈞院聲請本票裁定，更向臺灣士林地方法院聲請假扣押裁定查封上訴人甲○○所有之不動產。為此，上訴人爰提起本件訴訟。
（二）附表編號一所示之本票部分：
１、原審判決略以「參酌民法第三百二十條：『因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。』之規定，且上訴人既未取回本票，復未履行與被告之新合約，而新合約亦未明訂免除原告甲○○舊合約之保證責任，則上訴人所舉證人乙○○所稱丁○○不再追究前面契約責任云云，即不足採」、「顯見該錄音無非磋商階段，難謂被告有因上訴人給付二十二萬元即免除全部保證責任之意思表示，即難依該錄音內容逕認上訴人所簽發附表編號一所示之本票債務已因解除、混同或和解而消滅」云云：
⑴、上訴人甲○○確實於八十八年十一月三日給付被上訴人二十二萬元，作為訴外
人劉梓明無法完成設計系爭軟體之違約賠償，而被上訴人則不再追究上訴人甲○○之舊約保證責任，此觀八十九年十月三十日被上訴人法定代理人丁○○與上訴人戊○○電話聯絡時自承：「我就把這二十二萬當作劉梓明的履約保證金」、「你給我二十二萬，我願意把它當作履約保證金」、「我當時這二十二萬，我很體貼就跟甲○○說，當作劉梓明的賠償金，當時你也在場，我們公司的侯小姐也在場啊，甲○○也承認這個東西，當時他這二十二萬就是要幫劉梓明來賠償」等語可知，該電話錄音距上訴人甲○○給付被上訴人二十二萬元，已經一年，自非彼此磋商時機，原審認定有誤。
⑵、次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第
九十八條定有明文；解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，不能拘泥文字致失真意」，最高法院三十九年台上字第一○五三號判例可資參照。查上訴人甲○○同意與被上訴人簽訂程式設計合約書，負責撰寫系爭軟體，簽發系爭本票交被上訴人收執，並給付二十二萬元充作違約金等情事，上訴人心中真意乃是與被上訴人公司負責人丁○○所示「不再追究上訴人甲○○舊約保證責任，並將票據號碼如附表編號一所示之系爭本票作廢」等意思表示相互合致，此觀證人乙○○於原審及鈞院所證：「上訴人甲○○本想離職，但如未完成軟體撰寫，其須與劉梓明共同負賠償責任，所以上訴人甲○○撰寫系爭軟體，丁○○就不再追究前面契約責任」、「當時上訴人甲○○有與被上訴人法定代理人丁○○說他要離職，但因為上訴人甲○○曾經就本案負責連帶賠償責任，所以一定要完成這程式，所以被上訴人活石工程管理顧問有限公司老闆同意與上訴人甲○○簽新約，並不再追究以前的連帶保證契約」可稽。換言之，倘上訴人甲○○舊約保證責任不因此消滅，反視其是否履行新約而定，則上訴人甲○○直接賠償被上訴人四十四萬元即可，何須於賠償被上訴人二十二萬元違約金後，又與被上訴人訂定新約，更簽發四十四萬元之系爭本票擔保其履行新約，此洵與經驗法則相悖。況上訴人甲○○是否履行新約，關係其舊約、新約責任及上訴人戊○○保證責任金額共計一百三十二萬元，實遠高於本件上訴人甲○○履行新約報酬二十二萬元，上訴人甲○○豈可能同意以此條件簽訂新約。是以，原審判決未斟酌兩造訂立新約之相關事實及其他證據資料，竟拘泥「新約未明訂免除上訴人舊約保證責任」等契約形式，直接否定證人乙○○前揭相關證詞，恐與上開判例意旨有違。
⑶、綜上所述，依上訴人甲○○之心中真意，乃伊所簽發如附表編號一所示之系爭本票債務，因舊約保證責任等原因關係解除、混同或和解而消滅甚明。
２、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文；保證債務之存在以主債務存在為前提，主債務人所負債務縱有一部未經清償，而該部分已由債權人免除，因而主債務人全部消滅者，保證責任當然隨之消滅，最高法院二十二年上字第四九五號著有判例可資參照。縱認上訴人甲○○舊約之保證責任原因關係未消滅，然上訴人甲○○所簽發如附表編號一所示之本票，乃為保證劉梓明履行舊約而來，然被上訴人曾於舊約約定期限屆滿前即八十八年十一月二十三日同意與訴外人劉梓明解除舊約，致舊約約定效力自始消滅，是上訴人甲○○有關舊約保證責任，因劉梓明與被上訴人解除舊約而隨之消滅。
３、次按「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之額度，民法第七百四十二條第一項、第二百五十條前段及第二百五十二條分別定有明文；違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減」，最高法院十九年上字第一五五四號判例參照。
⑴、退步言之，倘上訴人甲○○所簽發如附表編號一所示之本票債務，不因舊約保
證責任等原因關係消滅而失其附麗，然因上訴人甲○○擔任舊約連帶保證人，保證劉梓明得以如期完成設計系爭軟體，並保證所提交系爭軟體符合被上訴人要求之功能，以及爾後遵期維修系爭軟體，否則上訴人甲○○與劉梓明應連帶給付被上訴人違約金四十四萬元，作為賠償被上訴人不能上市行銷之損失。惟劉梓明設計撰寫系爭軟體僅受有報酬二十二萬元，上訴人甲○○則未向被上訴人取得分文，又劉梓明與被上訴人約定軟體完成日期本為八十八年十二月五日，上訴人甲○○則已於同年十一月三日與被上訴人訂定新約，則被上訴人並無任何損失可言。而被上訴人猶未舉證系爭軟體未如期完成上市行銷之損失，足徵被上訴人主張上訴人甲○○與劉梓明應連帶給付違約金四十四萬元，顯屬過高無疑。是依上開判例意旨，上訴人甲○○雖為舊約保證人，惟就劉梓明所有抗辯，包括約定違約金過高等情，仍得於本件訴訟中主張，洵屬有據。
⑵、原審判決逕謂「本件係票據債務之原因關係為保證，為兩造所不爭，自難認係
違約金債務，且就違約金是否過高，係訴外人劉梓明與被上訴人間之契約關係，亦非單以訴外人劉梓明所得受之報酬為準，與上訴人依本票文義所應負之票據責任顯有不同，本件因保證關係所負擔之票據責任尚非本院所得逕行酌減，且主債務人劉梓明之主債務尚未酌減，保證人之責任亦無單獨酌減可言，則上訴人該主張即無可採」云云，尚有違誤。
（三）附表編號二、三所示之本票部分：
１、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院二十一年上字第一九五六號判例參照。經查：
⑴、上訴人甲○○與被上訴人就系爭軟體訂定新約時，雖曾約定有撰寫軟體期限及
交件時間為八十八年十二月三十一日，惟被上訴人遲至八十九年三月之前尚未完全確定系爭軟體規格，反追加新增功能，是上訴人甲○○根本無法於約定期限交付系爭軟體完整程式與被上訴人，此觀被上訴人法定代理人丁○○與上訴人戊○○前開電話記錄中彼自承：「沒有，加東西早就沒加了，三、四月份早就已經定案定稿」、「那是我們新增加的功能呀！三、四月份雙方約定案子要結案的功能，大家都有會議記錄」云云；及證人蔡峰忠證述有關合約書附件一之記載僅為大綱等語；暨被上訴人遲至八十九年三月二十七日仍邀集上訴人甲○○、證人蔡峰忠等人召開估算軟體進度會議，以討論Ｓｕｐｅｒ─Ｃａｄ軟體規格，甚被上訴人至八十九年八月二日始確定提供「超準圖檔Ｓｕｐｅｒ─Ｃａｄ」估算統計系統結案前規格最後確認書可知。是縱上訴人甲○○無法於新約約定期限之八十八年十二月三十一日交付系爭軟體完整程式與被上訴人，亦不可歸責於伊，而無庸負給付遲延責任。況上訴人甲○○確曾於八十八年十二月三十一日前交付系爭軟體相關程式與被上訴人測試，否則證人蔡峰忠無法如彼所證述：自八十八年十二月二十日起陸續傳真測試報告與上訴人甲○○。
⑵、被上訴人依電腦軟體設計業界慣例，要求上訴人甲○○修改系爭軟體於使用中
所產生之實際問題，以及追加兩造合約未曾約定之功能，被上訴人曾於八十九年八月十八日召開「ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ４‧０版結案會議」，其會議結論有「ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ４‧０結案期限以甲○○提交驗收版本予活石公司ｔｅｓｔ，測試時間以三週為限，活石公司將所測試之ｂｕｇ再交甲○○作最後修改，期限為七天內，由雙方確認全部ｂｕｇ修改完畢即結案」等語；旋被上訴人於八十九年九月十四日召開「ＳＵＰＥＲ－ＣＡＤ４‧０版結案會議」，其會議結論有「１、活石公司最後交付測試報告予甲○○；２、甲○○須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成版本；３、活石公司自即日起到十月五日前，必須將上述軟體驗收完成；４、於驗收過程中，甲○○必須配合修改凡由被上訴人活石公司所提出之ｂｕｇ」等語。
⑶、上訴人甲○○於八十九年八月十八日「ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ４‧０版結案會議
」後，刻將系爭軟體驗收版本交予被上訴人，事經被上訴人公司測試工程師丙○○完成測試，並於八十九年九月十三日製作「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ）估算統計系統４‧０測試報告」，旋上訴人甲○○立即修改相關ｂｕｇ後，即於八十九年九月十四日「ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ４‧０版結案會議」當場交付最後測試版本予被上訴人收執，再經被上訴人公司測試工程師丙○○完成測試，並於八十九年十月六日製作「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ）估算統計系統４‧０測試報告」，其中除確定上訴人甲○○已就八十九年九月十四日「ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ４‧０版結案會議」後附八十九年九月十三日「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ）估算統計系統４‧０測試報告」所有ｂｕｇ全部修正無誤外，更確認系爭軟體僅剩「ＣＬＩＮＥ端安裝且註冊完成後，欲執行本系統時，顯示『報表檔案錯誤之訊息』，而不得進入：已經通知上訴人甲○○，並經ＣＯＰＹ某特定檔案至系統目錄下，已可正常執行」之瑕疵，被上訴人測試工程師丙○○亦於八十九年十月中旬確實測試上訴人所提供之完整安裝程式無訛，此有被上訴人測試工程師丙○○於九十一年十二月十七日之證述可稽，足徵上訴人甲○○確實依約如期完成設計系爭軟體。而上訴人甲○○既於八十九年九月十四日當天交付系爭軟體最後測試版本予被上訴人，早於當日結案會議結論「八十九年九月二十二日」之前，本無遲延給付系爭軟體最後測試版本之問題，只有配合修改被上訴人驗收過程所提出ｂｕｇ之義務，並無修改ｂｕｇ之時間限制。又被上訴人本應於八十九年十月五日前完成測試驗收系爭軟體，此乃被上訴人之約定義務，縱因被上訴人測試工程師丙○○遲至八十九年十月六日始撰寫「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ）估算統計系統４‧０測試報告」，又上訴人甲○○確實修改八十九年十月六日「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ）估算統計系統４‧０測試報告」中所提及安裝程式之瑕疵，且被上訴人測試工程師丙○○於八十九年十月中旬測試完整安裝程式無訛，足徵上訴人甲○○確已依約如期完成設計系爭軟體，而非可謂上訴人甲○○遲延給付至明。
⑷、按「當乙方（即上訴人甲○○）未能達到依履約保證書上所載明約定任一情形
時，乙方同意依照乙方總報酬之二倍賠償甲方（即被上訴人），作為甲方因不能上市行銷所造成嚴重損失之罰款，乙方不得有任何之異議；若發生下列情形之一時，本人（即上訴人戊○○）均同意作為甲○○先生之履約保證人，特立此證明書以玆保證（一）受託人甲○○不能按同意日期提交軟體供委託人活石公司測試時（二）受託人甲○○提交之軟體，其功能不能達到委託人活石公司之要求時（三）受託人甲○○不能按合約期限完成軟體之設計工作時（四）受託人甲○○若不能遵守合約第五條第二款之軟體維護工作時」，兩造八十八年十一月三日程式設計合約書第九條第ｂ款及八十八年十一月三日保證書分別定有明文。是上訴人甲○○、戊○○之所以分別簽發如附表編號二、三所示本票，乃擔保上訴人甲○○未能如期完成設計系爭軟體時，致被上訴人不能上市行銷之損失。然上訴人甲○○確已依約如期完成設計系爭軟體，且系爭軟體功能已符合被上訴人之要求，並未違反軟體維護工作之義務，是被上訴人自不生不能上市行銷之損失。是上開本票，當然失其附麗。
２、退步言之，倘上述本票債務，不因上訴人甲○○確實履約而失其附麗，然因該等本票，乃為保證上訴人甲○○得以如期完成設計系爭軟體，並保證提交系爭軟體得以符合被上訴人所要求之功能，且爾後遵期維修系爭軟體。又被上訴人約定於八十九年十月五日完成驗收系爭軟體，惟被上訴人測試工程師丙○○遲至八十九年十月六日始撰寫「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ）估算統計系統４‧０測試報告」，此實可歸責於被上訴人，本非上訴人甲○○所能置喙，縱認上訴人甲○○遲延完成設計系爭軟體，係因僅有數日之隔，是被上訴人並無任何損失可言，況被上訴人迄今猶未舉證證明系爭軟體不能上市行銷之損失額，足徵被上訴人主張上訴人甲○○與戊○○應連帶給付違約金四十四萬元，顯屬過高，上訴人甲○○基於新約主債務人地位，自得為此主張，而上訴人戊○○基於新約保證人地位，就上訴人甲○○所有抗辯，包括約定違約金過高等情亦得於本件訴訟中主張，而均得請求鈞院酌減約定違約金。
３、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限」，民法第三百三十四條定有明文。縱上訴人甲○○、戊○○所簽發如附表編號二、三所示本票債務猶仍存在，因被上訴人迄今猶未給付設計系爭軟體尾款十三萬二千元予上訴人甲○○，上訴人甲○○及戊○○自得主張與前揭新約債務相互抵銷後，上訴人甲○○及戊○○所應負擔新約債務至多僅剩三十萬八千元，則上訴人甲○○、戊○○所簽發如附表編號二、三所示之本票債務，亦只有三十萬八千元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十九年九月十四日結案會議記錄、八十
九年八月十八日結案會議記錄、八十九年九月十三日「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ）估算統計系統４‧０測試報告」、八十九年十月六日「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ）估算統計系統４‧０測試報告」、八十九年二月十一日電子網路郵件、八十九年三月二十七日系爭軟體進度會議記錄、八十九年八月二日系爭軟體規格最後確認書、本院九十年重訴字第一號九十年四月六日民事準備書狀、八十八年十一月十六日會議記錄、收據、存摺封面（以上均影本）各乙份、取款憑條影本三紙為證，並聲請訊問證人乙○○、蔡峰忠、丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人甲○○就舊約之保證責任並未免除，仍應依票據關係履行發票人責任。
１、按「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償」，民法第七百四十條定有明文。查本件上訴人甲○○係依八十八年九月二十八日被上訴人與訴外人劉梓明簽訂之合約書，為該合約書之保證人，並於同日簽發票據號碼如附表編號一所示、面額四十四萬元之本票。而劉梓明依舊約須於八十八年十一月三日起至八十八年十二月三十一日將完整之「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ）估算統計系統５‧０版」電腦軟體網路版，於上開期間將系爭軟體程式交予被上訴人使用，惟劉梓明並未履約交付被上訴人系爭軟體，按合約第九條罰款第二項規定：「當乙方（即承攬人劉梓明）未能達到依履約保證書所載之約定任一情形時，乙方同意依照乙方總報酬二倍賠償甲方（即被上訴人），作為甲方因不能上市行銷所造成之嚴重損失罰款，乙方不得有任何異議」。是以，前開合約因主債務人劉梓明未能履行契約衍生之違約金，上訴人以保證人身分自應履約。
２、本件倘上訴人未簽發系爭本票，則被上訴人僅能按合約書請求上訴人給付違約金四十四萬元，但上訴人因於保證合約外，另簽立系爭本票，故被上訴人自得依據執票人身分，向上訴人請求給付票款，上訴人依票據法第五條規定，在票據上簽名者，依票上所載文義負責，除非上訴人能證明被上訴人係惡意或有重大過失取得票據，依票據法第十四條第一項規定，被上訴人不得享有票據上之權利外，否則被上訴人依票據關係，行使執票人之權利，當屬適法無疑。
３、上訴人甲○○抗辯其所簽發之前開本票債務，已因簽訂新約而免除舊約之保證責任等原因關係解除、混同或和解而消滅，請求確認被上訴人對系爭票據之債權不存在云云，顯屬無據：
⑴、查被上訴人並未同意與上訴人簽訂新約時，免除舊約主債務人及其保證人之違
約責任，倘被上訴人有同意免除上訴人舊約之保證責任，則何以兩造在簽訂新約時，並未約定免除主債務人劉梓明之違約責任及上訴人甲○○之保證義務，上訴人甲○○亦未取回前開本票？
⑵、按舊約第九條第二款約定，主債務人違約時，應給付被上訴人懲罰性違約金四
十四萬元，作為被上訴人因不能取得系爭軟體行銷所造成之損失罰款，既然主債務人及上訴人甲○○均未向被上訴人給付前開罰款，則依民法第三百二十條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。是以，本件上訴人雖與被上訴人曾另外簽訂新約，惟上訴人並未全部履行，則先前舊約保證責任自無消滅之理。
⑶、上訴人雖舉證人乙○○於原審證詞，惟證人亦認為「其不清楚是否要賠錢之細
節」，自難證明被上訴人有免除上訴人之保證債務；而證人於鈞院時，雖曾證稱：彼於原審係指是否就新約要賠錢與否不清楚，舊約已不存在且不用賠錢云云，惟與彼於原審針對舊約保證責任問話所為之前開答覆不符，且彼自稱不在兩造簽立新約現場，是其於鈞院所為證詞，自無可採。又上訴人引據被上訴人公司法定代理人丁○○與上訴人戊○○之電話錄音，核其內容係雙方對簽訂新舊合約及履行責任有所爭執，尚難據為證明被上訴人有免除上訴人之保證責任。是上訴人甲○○就舊約之保證責任既未免除，則被上訴人按執票人身份行使前開票據上之權利，尚難謂無理由。
４、上訴人主張舊約約定違約金四十四萬元顯屬過高，且被上訴人承認上訴人曾交付二十二萬元，是關於附表編號一所示之系爭本票債務至多亦為二十二萬元云云：
⑴、按違約金約定過高，固可依法請求法院核減，惟查舊約之契約當事人係被上訴
人與訴外人劉梓明，上訴人僅係契約之保證人，並非主債務人，從而上訴人既非契約當事人，能否以契約當事人身分請求核減違約金，不無疑問。況本件上訴人係請求確認本票債權不存在之訴，依票據關係，發票人應按在票據上簽字之文義負責，不宜弱化發票人之責任，請求核減發票人之票據金額。
⑵、按「違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰性質或損害賠償約定性質
而有不同。前者應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形作為酌定標準，後者則依當事人實際所受損失為準，酌予核減」，最高法院八十七年台上字第二五六三號判決可資參照。經查：
①、由舊約第九條第二款之約定得知，契約當事人所約定之違約金四十四萬元，
其性質係屬懲罰性違約金，視為被上訴人不能上市行銷所造成損失之罰款，被上訴人係違約金請求權人，自無須舉證證明損害之金額。況本件舊約之主債務人劉梓明並未訴請法院核減違約金，尚難遽以認為違約金約定過高，從而上訴人以保證人身分請求核減違約金，顯有未宜。
②、舊約當事人劉梓明係完全未履行契約，依懲罰性違約金性質亦難認為違約金
有約定過高。至於上訴人甲○○已交付被上訴人二十二萬元，倘雙方合意係作為上訴人甲○○支付舊約保證人履行違約金之一部份，如此上訴人甲○○方能將應給付之違約金由四十四萬元減少為二十二萬元。惟上訴人甲○○於原審並未主張抵銷權，原判決未論述此部份並無違誤，縱上訴人甲○○主張抵銷權，但已抵銷部分之違約金仍不得請求核減。
（二）上訴人甲○○於八十八年十一月三日與被上訴人簽訂之程式設計合約書，因其所交付軟體遲延並具有瑕疵，已違背合約承攬人之義務，上訴人仍應承擔違約罰款之責任，故就附表編號二、三所示之本票，上訴人其給付票款之債務仍然存在。
１、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成者，定作人得請求減少報酬或損害賠償」，民法第二百二十九條、第二百三十一條第一項、第五百零二條分別定有明文。查上訴人甲○○與被上訴人於八十八年十一月三日簽訂新約，上訴人戊○○係新約保證人，上訴人甲○○及戊○○分別簽發附表編號二、三所示本票、面額均為四十四萬元交予被上訴人，作為新約第九條約定一旦承攬違約罰款之金額。而依照契約第四條約定，撰寫軟體期限與交件時間，自八十八年十一月三日起算至八十八年十二月三十一日止共五十九天，惟上訴人並未於該期限屆至前交件，上訴人遲至八十九年九月始交付最後版本。然被上訴人並未依約主張解除契約，並非表示可解為免除上訴人遲延交付系爭軟體之責任。是以，本件依兩造新約第九條違約罰款之約定，被上訴人仍可追究上訴人之遲延責任，從而上訴人尚難推卸承攬人之遲延責任，若被上訴人主張違約罰款，上訴人自應履行違約責任，故被上訴人行使執票人權利，顯屬適法。
２、上訴人設計之系爭軟體未依合約完成，具有瑕疵，無法適時行銷上市，已構成違約責任：
⑴、按「系統功能及版本：ａ、凡甲方（即被上訴人）所提供現有程式之全部功能
與全部報表；ｂ、凡甲方所提供現有程式須增加功能之部分；ｃ、具有可以列印現有程式所有報表與須增加之報表功能；ｄ、具有使用者進入本程式之驗證密碼與設計程式具有防拷貝之保護功能；ｅ、設計原則」，兩造合約書第三條定有明文。查上開功能為系爭軟體所應具備者，依據兩造合約第九條約定，倘上訴人所設計之程式，有未能達到依履約保證書所載明任一之約定情形時，乙方（即上訴人）同意依照乙方總報酬之二倍賠償甲方，作為甲方因不能上市行銷所造成之嚴重損失罰款，乙方不得有任何異議。另兩造於契約簽定時，為補充履約保證之內容，上訴人甲○○復簽立履約保證書，補強保證履約之內容，上訴人戊○○則以保證人身分簽立保證書，補強保證人之責任。
⑵、按新約約定，上訴人甲○○應提出交付系爭軟體之日期為八十八年十二月三十
一日，但上訴人無法於上開期限提出，應負承攬人之遲延責任，且其遲延後提出之系爭軟體具有如后之瑕疵：
①、兩造於八十九年八月十八日召開「ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ４‧０版結案會議」
，其會議內容第五項列有上訴人須補足交付之文件計有十款之多；第七項約定：雙方應遵守配合第一項至第六項約定，若其中一方不能遵守時，則視同違約」。而兩造亦於八十九年九月十四日召開「ＳＵＰＥＲ─ＣＡＤ４‧０版結案會議」，其會議內容「第一項：活石公司最後交付測試報告予甲○○；第二項：甲○○必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體最後測試完成之版本；第三項：活石公司自即日起至十月五日前，必須將上述軟體驗收完成；第四項：於驗收過程中，甲○○必須配合修改凡活石公司提出之瑕疵」。按上訴人均參加上述會議，並於會議內容簽名確認，足證系爭軟體於八十九年八月十八日及同年九月二十二日前尚未完成，亦未具備被上訴人合約要求之功能。
②、依據八十九年九月十三日被上訴人公司製作「超準圖檔（ＳＵＰＥＲ─ＣＡ
Ｄ）估算統計系統４‧０測試報告」，其測試結果部分列有「一、數據查核方面；二、功能操作發生錯誤或瑕疵須修改項目；三、各畫面起、訖樓層選單之地下樓層順序錯誤（會影響輸入資料放入資料庫位置；四、線上使用說明『資料輸入─結構工程─外部裝修─陽台』，查看按鈕連結貼圖錯誤」等各項問題及待改進之缺失。足證系爭軟體在八十九年九月十三日前，測試報告尚未完成驗收，也未具備被上訴人在合約內所要求之功能。
③、八十九年九月十四日兩造曾召開系爭軟體結案會議，會議內容第一項：被上
訴人最後交付測試報告予上訴人甲○○；第二項：上訴人甲○○必須於八十九年九月二十二日前交拿估算軟體之最後測試完成版本（八十九年九月十四日當日交付之程式由被上訴人收訖。註：該日交付之版本，即係八十九年十月六日測試報告所依據之測試版本）；第三項：被上訴人自即日起至十月五日前，必須將上述軟體驗收完成；第四項：於驗收過程中，上訴人甲○○必須配合修改凡由被上訴人公司提出之瑕疵（即ｂｕｇ）。按該次會議，上訴人亦有參加並在會議內容簽名確認，足證系爭軟體在八十九年九月二十二日前尚未完成，也未具備被上訴人在合約內所要求之功能。
④、八十九年十月六日被上訴人公司員工丙○○，依據八十九年九月十四日兩造
開會當天由上訴人甲○○提供設計之軟體版本，所做測試結果第一項ＣＬＩＮＥ端安裝且註冊完成後，欲執行本系統時顯示「報表檔案錯誤」之訊息而不得進入，故註明「安裝程式須再修正」。安裝後尚不能執行，顯見係程式驗收完成，上訴人甲○○先前雖交付具有瑕疵之程式設計，惟其嗣後並未依約交付最終測試合格之系爭軟體版本。按兩造合約書第二項之約定，上訴人甲○○不能依合約期限完成軟體之設計工作時，即應負履約保證責任甚明。
至證人丙○○雖證述彼在離職前即八十九年十月六日之後，曾拿到沒有問題之版本云云，惟彼此陳述與上訴人甲○○所交付之系爭軟體最後一次測試報告係八十九年十月六日（即針對八十九年九月十四日所交付之軟體）之物證不符，尚難採信。蓋倘上訴人甲○○於八十九年九月十四日後有再提出修正後之系爭軟體新版本再作測試，何以於八十九年十月六日以後無測試之新報告？又該無瑕疵之軟體何以迄今未能提出？被上訴人又何以未能上市銷售？
⑤、查被上訴人與訴外人陳世穎於八十九年曾簽訂總經銷契約，由陳世穎銷售被
上訴人提供數份不同內容之營建軟體產品，上訴人甲○○設計之系爭軟體即是其中之一。惟上訴人甲○○設計之系爭軟體具有瑕疵不能應用，陳世穎遂終止雙方總經銷合約，並請求被上訴人返還價金及損害賠償，該案嗣經臺灣高等法院九十年度重上字第三七四號民事判決，認定被上訴人交付之系爭軟體具有瑕疵，係屬可歸責於債務人事由之不完全給付，陳世穎以被上訴人不完全給付解除契約，且經判准被上訴人返還價金及損害賠償確定在案。故從上開相關案例得知，上訴人甲○○設計之系爭軟體確有瑕疵，被上訴人主張上訴人甲○○違約，其應給付系爭本票視為違約賠償，上訴人自仍存在給付票款責任。
（三）上訴人主張其連帶給付違約金四十四萬元，作為賠償被上訴人不能上市行銷之損失，此項違約金約定過高，請求鈞院酌減違約金云云：
１、按違約金約定過高，依法固得請求法院酌減，惟本件上訴人係請求確認系爭本票債權不存在，原審時並未為主張核減違約金，本件繫屬二審乃係追加此項法律關係，被上訴人不同意此項追加。況依兩造合約書第九條第二款違約罰款之約定，當乙方（即上訴人）未能達到依履約保證書所載明之約定任一情形時，乙方同意依照乙方總報酬之二倍賠償甲方（即被上訴人），故上開約定係屬懲罰性之違約金，被上訴人自無須證明系爭軟體瑕疵所衍生之實際損失。
２、查上訴人甲○○所設計交付之系爭軟體具有瑕疵，導致被上訴人經銷商不願銷售而解約，並造成被上訴人尚須賠償經銷商損失，基於軟體設計有其系統性，只須程式設計具有瑕疵，即無法產生實用性，故上訴人甲○○之不完全給付，其實際上等於給付不能，按違約罰款約定乃為報酬之兩倍，本件尚難謂違約金過高。
（四）上訴人指稱被上訴人尚有報酬十三萬二千元未給付，其自得主張抵銷違約金至僅剩三十萬八千元云云：
１、按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第四百九十五條定有明文。查被上訴人依合約係以定作人身份，委託上訴人甲○○設計系爭軟體，於工作完成時給付報酬之承攬關係。而本件上訴人甲○○設計之系爭軟體既有瑕疵，欠缺銷售之實用性與可行性，被上訴人既已支付部分報酬，自可就未支付酬金部分，視為依法應減少之報酬。
２、按「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，民法第五百零五條定有明文。查兩造於八十八年十一月三日簽訂系爭合約，上訴人甲○○於八十九年十月六日交付最後測試軟體，惟上訴人所交付之系爭軟體具有瑕疵，係屬不完全給付，被上訴人因而僅給付部分報酬。嗣後雙方即因違約發生爭議，迄今已屆三年，按民法第一百二十七條第一項第七款之規定，承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。從而，本件上訴人甲○○請求被上訴人給付報酬尾款十三萬二千元，並據以主張抵銷違約金，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十九年八月十八日及九月十四日結案會
議記錄、八十九年九月十三日及十月六日測試報告（以上均影本）各乙份為證。
理 由
甲、程序方面：
（一）按訴以當事人、訴訟標的及訴之聲明為三要素，所謂訴之追加，係指前述訴之要素，於訴訟進行中有一追加，始足當之。本件上訴人於上訴時就附表編號二、三所示本票部分，始為違約金酌減之主張，核就其原告起訴之當事人、聲明或訴訟標的均未有所追加，是應認係新攻擊方法之提出，而非訴之追加，被上訴人認上訴人就此係為訴之追加，容有誤解，首先敘明。
（二）次按當事人於第二審固不得提出新攻擊或防禦方法，但事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百四十七條第一項第四款、第六款規定甚明；又「民法第二百五十二條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。』故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」且有最高法院七十九年台上字第一六一二號判例可資參照。是上訴人於原審雖未為前開違約金過高之主張，然違約金之核減既屬法院之職權，無待於債務人之主張，如不許上訴人主張，亦有違立法者保護經濟上弱者之立法精神，而顯有失公平，故應認上訴人前開攻擊方法之提出，於法無違，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人甲○○原受雇於訴外人劉梓明，因被上訴人以二十二萬元之報酬，於八十八年九月二十八日委託訴外人劉梓明設計「超準估算統計系統」電腦軟體網路版本，要求上訴人甲○○擔任連帶保證人，上訴人甲○○便簽發附表編號一所示，面額四十四萬元之本票，藉以擔保前開保證債務之履行。
惟劉梓明因故無法如期完成設計系爭軟體，上訴人甲○○為解決前開保證債務，遂於八十八年十一月三日清償被上訴人二十二萬元，並以相同報酬，就同一設計內容，簽定另份程式設計合約書，並與上訴人戊○○分別簽發附表編號二、三所示、面額均為四十四萬元之本票，交付被上訴人，藉以保證上訴人甲○○得以履行新約。嗣後上訴人甲○○依約完成系爭軟體交予被上訴人測試，被上訴人亦對外公開發行販售，詎被上訴人經上訴人甲○○要求給付尾款十三萬二千元，及返還前開系爭本票三紙，竟遭被上訴人所拒，且將附表編號一所示之本票，逕向法院聲請本票裁定，更持之聲請假扣押，並查封上訴人甲○○所有之不動產。姑不論系爭本票債權，已因上訴人履約而消滅；縱認系爭本票債權未消滅，系爭契約有關四十四萬元違約金之約定，亦嫌過高，復應與未付之尾款十三萬二千元為抵銷等語。為此，爰請求判決確認被上訴人持有上訴人簽發如附表所示之本票債權均不存在。
二、被上訴人則以：上訴人甲○○因舊約主債務人劉梓明未能依約履行，依舊約約定，自應負連帶保證責任，而給付供擔保之附表編號一所示本票之票款，被上訴人依票據法第五條及第十四條第一項之規定，以執票人身分向上訴人請求給付票款，於法並無不合。另新約部分亦因上訴人甲○○，遲延交付系爭軟體，且所交付之軟體具有瑕疵，而符合約定給付違約金之事由，依新約約定，上訴人甲○○及其連帶保證人即上訴人戊○○，均應負擔違約罰款之責任，則上訴人所簽發供為違約金擔保之如附表編號二、三所示之本票，其給付票款之債務自然存在。又因上訴人甲○○所設計交付之系爭軟體具有瑕疵，導致被上訴人尚須賠償經銷商之損失，基於軟體設計有其系統性，只要程式設計具有瑕疵，即無法產生實用性，上訴人甲○○之不完全給付實際上等於給付不能，按違約罰款約定為報酬之兩倍，難謂過高。再上訴人甲○○雖於八十九年九月十四日交付最後測試軟體，惟其所交付之系爭軟體因有瑕疵，故被上訴人扣留尾款十三萬二千元為其應減少之報酬。況雙方之違約爭議，迄今已屆三年，按民法第一百二十七條第一項第七款之規定，承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。是本件上訴人甲○○就報酬尾款十三萬二千元主張與違約金抵銷乙節，亦無理由云云，資為抗辯。
三、經查，上訴人甲○○原受僱於訴外人劉梓明，被上訴人於八十八年九月二十八日以二十二萬元之報酬，委託訴外人劉梓明設計「超準估算統計系統」電腦軟體網路版本，約定劉某應於八十八年十二月五日以前完成設計，否則應給付四十四萬元之懲罰性違約金，上訴人甲○○並為劉梓明之連帶保證人，而簽發附表編號一所示之本票一紙，交付被上訴人公司。其後因訴外人劉梓明未依約履行，上訴人甲○○乃於八十八年十一月三日就同一給付內容與被上訴人簽立「超準圖檔Ｓｕｐｅｒ─Ｃａｄ估算統計系統」５．０版電腦軟體網路版（軟體名稱雖不同，但內容與訴外人劉梓明暨被上訴人前於八十八年九月二十八日所簽訂之委託設計軟體合約相同），約定被上訴人以二十二萬元之報酬，委託上訴人甲○○設計軟體，交付日期為八十八年十二月三十一日，上訴人甲○○、戊○○且分別簽立系爭附表編號二、三本票交付被上訴人，以為上訴人甲○○發生履約保證書事由時，應給付四十四萬元懲罰性違約金之擔保。其中就附表一所示本票部分，業經上訴人甲○○於八十八年十一月三日給付二十二萬元予被上訴人。另被上訴人尚欠上訴人甲○○十三萬二千元之尾款未付等事實，業為兩造所不爭（見本院九十二年十一月十三日準備程序筆錄），並有程式設計合約書影本二件、本票影本三紙、履約保證書影本二紙附卷可稽（見原審卷第十至一三頁、第一六至一九頁、第一
五、二○、二一頁；第六五、六六頁），自堪信為真實。應審究者厥在上訴人甲○○原負舊約之保證責任，是否因新約之成立而消滅？上訴人是否未依約履行新約，而應給付被上訴人違約金？違約金是否過高？得否與被上訴人未付之報酬為抵銷？
四、上訴人甲○○原負舊約之保證責任已因新約之成立而消滅。
（一）上訴人甲○○主張其原負舊約之保證責任已因新約之成立而消滅之事實，業據證人乙○○迭於原審及本院準備程序中詳為證述：「八十八年十月底劉梓明的公司發不出薪水，原告甲○○本想離職，但如未完成軟體的撰寫，原告甲○○須與劉梓明共同負賠償責任，所以原告甲○○就去找丁○○，丁○○說只要原告與他再簽新約，由原告高來撰寫軟體，丁○○就不再追究前次契約之責。當時原告高就答應，因為我與甲○○一起去找丁○○談軟體規格，所以我在場，知道他們協商的內容：：」（見原審卷第一五五頁倒數第一至五行）、「那段時間我常常到被上訴人公司，那時我與上訴人甲○○是同一公司的程式設計師，那時我常與上訴人甲○○討論程式的規格。當時劉梓明是我們公司老闆，發不出薪水，所以我協助上訴人甲○○寫程式，本來是討論程式的規格，可是後來上訴人甲○○與被上訴人活石工程管理顧問有限公司兩造有討論，當時上訴人甲○○有與被上訴人法定代理人丁○○說他要離職，但因為上訴人甲○○曾經就本案負連帶賠償責任，所以一定要完成這程式，所以被上訴人活石工程管理顧問有限公司老闆同意與上訴人甲○○簽新約，並不再追究以前的連帶保證契約。」（本院九十二年十一月二十日準備程序筆錄第二倒數第一至三行；第三頁第一至四行）等情翔實。雖證人乙○○於原審曾證稱：「但是否要賠錢的細節我不清楚。」等語，似對舊約部分，上訴人甲○○是否應賠錢，有語意不清之嫌；惟此已經陳美惠於本院審理時澄清：「我是說以前舊的契約沒有了，且不用賠錢，我應該是針對說上訴人甲○○是否就新契約要賠錢不清楚。」（見本院同上準備程序筆錄第三頁第八、九行）等語在卷，經與其於本院審理時另陳：「我記得是在被上訴人活石工程管理顧問有限公司辦公室簽約，我事後有看到新的契約，簽約是在辦公室，我那時是在會議室，並沒有在場。」（見同上本院準備程序筆錄）等情對照以觀，核證人乙○○因簽立新約時不在場，而就新約應否給付違約金乙節不清楚，乃與常情無違；且其於簽新約時未在場，致不明新約細節，並不表示其於上訴人甲○○與被上訴人就舊約債務消滅為約定時，其未在現場見聞，被上訴人據此率以推論其有關舊約債務消滅之陳述為傳聞證據，尚非可採。參諸被上訴人法定代理人丁○○於原審自認：「當時劉梓明已經不能完成合約，甲○○及劉梓明各付二十二萬，總共四十四萬元就可以解決舊的合約。」（見原審卷第四一九頁倒數第一、二行）等情，而上訴人甲○○就舊約所應履行之保證責任，已給付二十二萬元予被上訴人，業如前述，衡情被上訴人法定代理人丁○○倘未向上訴人甲○○允諾於高某給付二十二萬元後，即免除伊舊約之保證責任，上訴人甲○○當無已負擔四十四萬元違約金之情形下，又就同一條件與被上訴人另行締結新約，而復交付如附表編號
二、三所示前開面額各四十四萬元之本票為擔保之理？是堪認上訴人甲○○與被上訴人就以二十二萬部分違約金之給付暨簽立新約，以消滅上訴人甲○○舊約之債務，已有合意，證人乙○○前開證述，要屬可採，故上訴人甲○○就舊約應負之保證責任，於成立新約同時，即已消滅，即其舊約之債務，因此債之更改而消滅，堪以認定。
（二）又被上訴人與上訴人甲○○間既有免除舊約保證責任之特別約定，而債務免除之約定，復非要式或要物契約，自不因上訴人甲○○於新約未明載免除舊約保證責任，或取回附表編號一所示本票，而異其認定。另按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文；又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任，為連帶債務；債權人向連帶債務人中之一人免除債務而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任；保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，同法第二百七十二條第一項、二百七十六條第一項分別著有規定。是於連帶保證之情形，連帶保證人並無應分擔之部分，債權人免除連帶保證人之保證債務，主債務人仍不免其責任，是上訴人甲○○已部分清償如附表編號一所示本票債務二十二萬元，被上訴人於免除其所餘保證責任，並非不得再向主債務人即訴外人劉梓明求償，此觀被上訴人於舊約之連帶保證人即上訴人甲○○於八十八年十一月三日已給付被上訴人二十二萬元後，仍於八十八年十一月十六日向訴外人劉梓明（即慶宏資訊有限公司負責人）為違約金之請求可知（見本院卷第二一五頁所附被上訴人公司八十八年十一月十六日會議記錄影本），乃併此敘明。
五、上訴人甲○○依新約應給付被上訴人四十四萬元之違約金。
（一）按票據乃文義證券及無因證券，故票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，從而執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，自不負舉證責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第十三條規定觀之，固非法所不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。是本件上訴人甲○○、戊○○否認系爭附表編號二、三所示本票所擔保之違約金債權業已發生，自應由其等就此事實負舉證之責。
（二）依上訴人甲○○與被上訴人於八十八年十一月三日所簽立之新約第九條罰款（ｂ）約定：「當乙方（即上訴人甲○○）未能達到依履約保證書上所載明之約定任一情形時，乙方同意即依照乙方總報酬之二倍（即新台幣四十四萬元正）賠償甲方（即被上訴人），作為甲方因不能上市行銷所造成之嚴重損失的罰款，乙方不得有任何的異議。」；又依新約附件之之履約保證書記載：「當發生下列情形之一時，委託人（即被上訴人）均有權中止合約，受託人（即上訴人甲○○）並同意退還已收之全部價金。另外並同意支付總報酬之二倍當作違約金，以賠償活石公司：（一）受託人甲○○提交之軟體，其功能不能達到委託人活石公司之要求時。（二）受託人甲○○不能按合約期限（八十八年十二月三十一日）完成軟體之設計工作時。（三）受託人甲○○若不能遵守合約第五條第二款之軟體維護工作時。」（見原審卷第六五頁），是上訴人甲○○苟有履約保證書所載之事項之一，即應依約給付四十四萬元之違約金甚明。
（三）如前所述，上訴人甲○○與被上訴人就系爭軟體訂定新約時，係約定撰寫軟體期限及交件時間為八十八年十二月三十一日。查上訴人甲○○於該期日前即曾交付系爭軟體予被上訴人，已經證人蔡峰忠證述：「我是擔任測試工程師，測試被上訴人公司的估算軟體。我是測試估算統計系統四．○版，我印象中沒有
五．○版（按系爭軟體雖於契約載為五．０，然事實上係四．０版本），我還有測試過三．○版，我是八十八年先測試三．○版，然後才測試四．○版：：我是在八十八年十二月二十日前收到四．０版本。」等情屬實（見本院九十二年十一月十三日準備程序筆錄第三頁第三至五行；第八頁第一、二行）；又新約簽立後，確有增加功能，並有被上訴人公司八十八年十二月二十七日會議記錄記載；「（甲○○）需主動增加系統功能，以能提供客戶更加便利之操作。」（見原審卷第三八一頁）等文在卷可稽。再系爭軟體於八十八年十二月三十一日後，就系爭軟體應具備之功能細項尚有多處待上訴人甲○○與被上訴人協商修正，並經證人蔡峰忠證稱「（問：依照合約書被上訴人要求軟體的內容與之後測試的內容相符？）有些不同，軟體的起始項目是基礎工程，這是合約書中附件一沒有寫的，軟體有些是後來陸陸續續討論出來的，印象中我測試四．○版都有基礎工程。合約書附件一中記載不明確，實際軟體較複雜，我們測試的軟體除了基礎工程是合約沒有寫的，其餘都可認為在合約附件一的項目內，而項目是列舉大項。」、「從每次的會議記錄可知做的不好或是不對，我會將測試報告給黃經理，黃經理再告訴上訴人，所謂的錯是程式結果與我們要求的結果不同，三．○版功能有很多錯誤，無法驗收所以解約。我離職前有最後測試一次才移交給丙○○。我們測試的軟體較合約書附件一所載有更細的細項，這些沒有寫在合約書附件一中，而基礎工程的大項雖沒有在合約的記載中，但於三．○版中就存在。」、「（問：證人有無參與開會，而追加功能？）有無追加，需要視被上訴人法定代理人丁○○與上訴人甲○○而定，我只是就我測試的結果與被上訴人法定代理人丁○○告訴我的要求不符時，我就告知上訴人甲○○改正。每次都有改進，到八十九年六月時，只剩下小數點計算結果不符，及出現空白列，空白列隔天就改正了，在我與上訴人甲○○開會時，我都會告知他結果與被上訴人法定代理人丁○○不符，有時上訴人甲○○會說我說的與被上訴人法定代理人丁○○說的不同，我就會在測試報告上標示『與黃經理確認』。：：我是在八十八年十二月二十日前收到四．○版本。」（見本院九十二年十一月十三日準備程序筆錄）等情在卷，復有被上訴人公司八十九年八月十八日、同年九月十四日會議記錄所為：「２、其中另陸大點之說明①維持原有功能，不予修改：：３、規格最後確認書之第肆大點之第５小點，不予修改，維持原有功能。」、「４、於驗收過程中，高先生必須配合修改凡由活石公司提出之ｂｕｇ。」等記載在卷可考（見本院卷第六八、七○頁），足認上訴人甲○○於八十八年十二月三十一日前已依約定提出給付；系爭軟體於測試後，所為功能之補強或瑕疵之修正，並非屬給付遲延之問題。是被上訴人抗辯上訴人甲○○未於契約約定期限交付系爭軟體，固非可採。
（四）惟查，上訴人甲○○於八十九年九月十四日所交付被上訴人之系爭軟體係有瑕疵，並未達被上訴人要求之功能乙節，業有被上訴人公司八十九年九月十四日會議記錄及同年十月六日之測試報告影本一紙在卷可稽。觀諸該會議記錄及測試報告所載：「１、活石公司最後交付測試報告予甲○○。２、高先生必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成之版本（於本日交付程式由活石公司收訖）。３、活石公司自即日起至十月五日前必須將上述軟體驗收完成。４於驗收過程中，高先生必須配合修改，凡由活石公司提出之ｂｕｇ。」、「ＣＬＩＮＥ端安裝且註冊完成後，欲執行本系統時顯示『報表檔案錯誤』之錯誤訊息而不得進入。處置：已通知高Ｓｉｒ（即上訴人甲○○），經ＣＯＰＹ某特定檔案至系統目錄下已可正常執行。（安裝程式須再修正）」等內容，及證人丙○○即測試報告製作者所證：「我希望一般使用者在安裝程式時，不要見到錯誤訊息，而當時測試版本有錯誤訊息不得進入，上訴人甲○○雖有告訴我可複製某系統檔案到某系統目錄，即可執行，我（還是）有要求上訴人甲○○修正：：」（見本院九十二年十一月十三日準備程序筆錄第六頁第一一至一三行）等語，可見上訴人甲○○於八十九年九月十四日交付被上訴人之系爭軟體仍有安裝程式方面之瑕疵無訛。
（五）雖上訴人甲○○主張其於八十九年十月六日之後，曾另交付修正完成而無瑕疵之系爭軟體予被上訴人云云，並經證人丙○○到庭證述：其於八十九年十月六日之後曾拿到修正程式，系爭軟體業無瑕疵等語在卷（見本院九十二年十一月十三日準備程序筆錄第六頁倒數第一、六、七行及第七頁第一行）；惟由證人丙○○另證述：「八十九年十月六日的測試軟體是在八十九年九月十四日拿到，若我拿到新的軟體，我就會有新的測試報告：：」（見本院同上準備程序筆錄第七頁第一一、一二行）等情，再參前述八十九年十月六日測試報告所測試之軟體係上訴人甲○○於八十九年九月十四日會議時所交付，經證人丙○○證述在卷（見本院前開準備程序第五頁倒數第五行）；依前開會議紀錄記載，上訴人甲○○應於八十九年九月二十二日交付最後測試完成之版本，而證人丙○○就上訴人甲○○於八十九年九月二十二日是否交付新版之軟體雖為不復記憶之陳述，然由其另證稱：「如果我在八十九年十月六日前有拿到新的軟體，我就寫拿到新軟體的日期，而非八十九年九月十四日：」（見同上筆錄第七頁倒數第六、七行）等語，可知上訴人甲○○實未另於八十九年九月十四日後提出其他軟體，故無其他日期之測試報告，丙○○最後一次之測試報告係針對上訴人甲○○於八十九年九月十四所提出之版本；而上訴人甲○○復未另舉證證明系爭軟體於八十九年十月六日之後，別有其他測試報告，是上訴人甲○○於八十九年十月六日之後，是否確已交付其他無瑕疵之軟體，即非無疑。參酌上訴人甲○○於台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查證人蔡峰忠被訴偽證罪中曾證述：蔡某（即蔡峰忠）測試（指對系爭軟體進行測試）了七、八個月，平均每三個禮拜會一次，並要求我修改，後來由丙○○接手，一直到丙○○八十九年十月離職，軟體仍未驗收等語確實，有該署檢察官九十一年度偵字第一二五五八號不起訴處分書影本一紙在卷可憑（見原審卷第四三五、四三六頁），益徵證人丙○○前開證詞與事實有所不符，而不足採信。是上訴人甲○○此部分主張，即無可採。其最後交付被上訴人之系爭軟體係有前揭安裝程式之瑕疵，而有修正之必要，堪以認定。
（六）綜前所述，上訴人甲○○未能舉證證明其於八十九年十月五日最後驗收期限內，交付被上訴人之系爭軟體，其功能達到兩造於八十九年九月十四日所召開會議中，上訴人甲○○應「配合修改，凡由活石公司提出之ｂｕｇ」協議之要求，換言之，即其所交付之系爭軟體未達到被上訴人要求之功能，自有前開履約保證書第二款之事由，而符合新約第九條罰款（ｂ）有關應給付四十四萬元之約定，負有給付被上訴人該違約金之義務。
六、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益） 積極損害，均應加以審酌。本院審酌台灣經濟景氣低迷，及此約定違約金之性質含有懲罰之性質，上訴人甲○○已完成系爭軟體之整體設計工作，雖有前開瑕疵，然其瑕疵當非不能修補，被上訴人且已提供訴外人陳世穎經銷（前已述及），被上訴人就該經銷契約係因違反經銷契約，自行銷售及軟體有瑕疵，而經台灣高等法院就約定三千萬元懲罰性違約金，判賠陳世穎一百萬元，而其中軟體瑕疵部分，法院認主要在於非上訴人甲○○所設計之監工估驗軟體部分等情（見台灣高等法院九十年度重上字第三七四號判決第一六至二二頁），認該違約金應核減為十二萬元為適當，逾此部分即非合理。
七、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第三百三十四條第一項、第三百三十七條分別定有明文。依上訴人甲○○與被上訴人所簽立之新約第十條規定：「（ａ）系統全部畫面完成設計時：甲方（即被上訴人）即付款百分之二十給乙方（即新台幣四萬四千元）。（ｂ）系統完成時，即系統全部功能完成設計時，並可提交甲方測試，甲方付款百分之五十給乙方（即新台幣十一萬元）。（ｃ）驗收款：乙方必須於八十八年十二月三十一日前將程式完整提交給甲方完成驗收工作，自驗收完成日起算六十天，甲方付款百分之三十（即新台幣六萬六千元）給乙方。」本件上訴人甲○○已完成設計工作交被上訴人屢為測試，有被上訴人公司八十八年十二月二十日、同年十二月二十八日、十二月二十九日、八十九年二月十一日、同年九月十三日、十月六日等測試報告在卷可憑（見本院卷第一七一至一七六頁、第一二一至一二六頁、第一一０至一一三頁），則上訴人甲○○應得之報酬經扣除尚未驗收而無法請求之尾款六萬六千元外，被上訴人依約應給付上訴人甲○○十五萬四千元（000000－00000＝154000），惟被上訴人除尾款六萬六千元外，尚扣有六萬六千元之報酬未付，就該部分報酬，被上訴人自負有給付上訴人甲○○之義務。雖上訴人甲○○完成系統設計，提交被上訴人測試後所取得之上開報酬，距今已逾承攬人報酬請求權之二年時效，惟本件上訴人甲○○對被上訴人之違約金債務，於其有前開違約之事實，即已獨立存在，而前開違約事實，至遲於八十九年十月五日即已存在，前已述及，是時上訴人甲○○之前開報酬請求權，尚未罹於時效，而與對被上訴人違約金債務適於抵銷，是自無礙上訴人甲○○事後於本件為抵銷之主張。是上訴人甲○○就其所負之前開十二萬元違約金債務與被上訴人所負之該六萬六千元報酬債務為抵銷，於法自屬有據；而抵銷後，被上訴人所得請求之違約金為五萬四千元。
八、另被上訴人抗辯：被上訴人甲○○所設計之軟體既有前開瑕疵，就被上訴人未支付之報酬部分，即視為依法應減少之報酬云云。惟按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條第一項分別定有明文；又「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」同法第五百十四條第一項亦著有規定。如前所述，上開瑕疵於八十九年十月六日即經被上訴人發現，被上訴人既未舉證證明伊有請求上訴人甲○○修補，而為其所拒，及伊係以行使報酬減少請求權之意思，而扣款不發；又未舉證證明何以該數額即係應減少之報酬數額，是其於逾二年後始為此項主張，應認已逾前開法律所規定之一年除斥期間，而不得拒付上述之六萬六千元部分之報酬。
九、按保證人乃擔保債務人債務之履行為目的；又保證人得主張主債務人所有之抗辯，是保證契約乃以債務之存在為前提，而具有從屬性，此觀民法第七百三十九條、七百四十二條第一項規定甚明。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十二條第一項、第二百七十三條第一項則分別規定明確。本件上訴人甲○○既有前揭債務不履行事由，而對被上訴人應給付上開違約金，前已述及，上訴人戊○○為其連帶保證人，揆諸前規定，其援用上訴人甲○○抵銷之抗辯，而主張僅就抵銷後之數額負連帶給付之責，自屬可採。
十、末按票據法第十三條規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯事由對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為抗辯，則非法所不許。本件上訴人甲○○、戊○○主張附表編號一所示之本票，其原因關係已消滅，附表編號二、三所示之本票，其原因關係於超過五萬四千元部分亦已消滅，乃屬可採，業如前述。從而，上訴人甲○○請求確認被上訴人所持有其簽發之如附表編號一所示之本票債權不存在；另其與上訴人戊○○就其等所分別簽發如附表編號二、三所示之本票債權於超過五萬四千元部分不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十一、因本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於本件判決結果並無影響，故不再一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
審判長法官 林玫君
法官 林錫凱法官 連士綱右正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 九十二 年 四 月 十三 日
法院書記官 曹 復~FO
附表┌───┬────┬─────┬──────┬─────┬───────┐│ 編號 │ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │ 票據號碼 │├───┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│ 一 │ 甲○○ │ 88.09.28 │ 440,000 │ 88.12.08 │ CH0000000 │├───┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│ 二 │ 甲○○ │ 88.11.03 │ 440,000 │ 88.12.31 │ CH0000000 │├───┼────┼─────┼──────┼─────┼───────┤│ 三 │ 戊○○ │ 88.11.03 │ 440,000 │ 88.12.31 │ CH0000000 │└───┴────┴─────┴──────┴─────┴───────┘