臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二五九號
上 訴 人 壬○○上 訴 人 戊○○上 訴 人 丙○○上 訴 人 丁○○上 訴 人 庚○○上 訴 人 己○○上 訴 人 乙○○共 同訴訟代理人 甲○○上 訴 人 辛○○共 同被上訴人 昌隆瀝青拌合廠股份有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 癸○○右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月七日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭九十二年度板簡字第八三五號第一審判決提起上訴，於民國九十二年五月二十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項關於確認被上訴人於上訴人所有座落台北縣○○鎮○○段小暗坑小段六三九地號土地上超過寬四米之巷道（即如附圖所示Ｂ部分，按道路中線為準左右各取二米，合計四米寬）有通行權部分；及主文第二項關於上訴人應填平減縮道路之溝渠，恢復寬五米之巷道部分；及前開部分假執行之宣告暨第一審訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：（其中上訴人辛○○部分，未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀略以）
一、聲明：求為判決：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）對於上訴人八人為台北縣○○鎮○○段小暗境小段六三九地號土地（下簡稱系爭六三九號土地）共有人一節，上訴人並無爭執。
（二）惟⑴按民法第七百八十七條之必要通行權，以土地與公路無適宜之聯絡致不能為通
常之使用者，為成立要件。查本件認定所謂既成巷道主管機關即三峽鎮公所民國九十年十一月十九日及二十日函均已明白表○○○鎮○○里○○○○○道路達二十年以上，係指保甲路，並非系爭六三九號土地」。依前開公文書所示，及原審九十一年三月十三日勘驗筆錄、台北縣政府樹林地政事務所函覆之複丈果圖，被上訴人所有台北縣○○鎮○○段小暗境小段六四○地號土地（下簡稱系爭六四○號土地），確尚有二國有保甲道路（非坐落於系爭六三九號土地，僅圍籬在六三九號土地上）對外通行縣道一一○線。只不過其中之一或已久未通行失修目前無道路之外觀。惟保甲路過小或失修，均係屬公法上台北縣政府或三峽鎮公所之縣政或鎮政問題，被上訴人並不得遽此主張得另由系爭六三九地號通行。尤有甚者，乃其中一保甲路係被上訴人自己之機械器具堆置占有路面。則被上訴人自行占用阻絕原國有公用保甲路致荒廢不為通行，反另向上訴人主張袋地通行權，怎非「權利濫用」，更違誠信原則。
⑵被上訴人所依憑三峽鎮公所九十年七月二十七日九○峽建字第一六二三○號函
證明系爭三六九號土地已供不特定人通行達二十年以上，故成立公用地役關係。惟經上訴人陳情結果，該所嗣已更正「已通行二十年以上道路係指原有保甲路並非系爭六三九號土地」，足見被上訴人援引之前提事實，已有錯誤。誤將上訴人所有私人道路，與六三九號旁之保甲路二者混為一談。
⑶再者，所謂公用地役關係，本質屬公法關係，得通行公用地役地之人，僅享有
反射利益，非謂其享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人。是以被上訴人執台北縣政府函而謂有成立公用地役關係，進以提起本件民事訴訟主張確認其有通行權，上訴人應拆除圍籬，恢復五米巷道云云，顯乏法律依據。
⑷又本件依被上訴人所提出使用執照，其用途欄係載「辦公室」，不料被上訴人
意將其作為高度污染之大型瀝青回收舊料拌合廠，自屬違規使用。其既違規使用，自不得再向上訴人主張通行，否則即屬權利濫用。且該使用執照上並未列出巷道寬度，何能證明有通行五米寬巷道之必要。使用執照復非上訴人發給被上訴人，自應由被上訴人循公法途逕向台北縣政府主張為是。再所謂八十五年日月洞道路拓寬竣工驗收決算表道路路寬為四至六米，從竣工驗收決算工程合約並看不出係在六三九號土地上。而由八十五年竣工圖更無從證明已通行二十年之事實。
⑸實則系爭六三九號土地上，上訴人原即提供二米道路供週圍居民出入使用（包
含自小客車之行駛），是前開二米道路供作辦公室下常用途，信已綽綽有餘，並無不便。被上訴人未能舉證何以要求五米方足達其通常使用及損害上訴人最少之方法，與民法袋地通行權之要件和方法不符，且預拌拖車之行使屬被上訴人特殊用途，不得依民法第七百八十七條對上訴人主張。
⑹此外，被上訴人之前手（即訴外人正勝工程股份有限公司，下簡稱正勝公司）
於系爭六四○、六三五、六三八等地號土地上聲請工廠設立許可之時間為六十九年十二月，而該等土地原地主翁烏番早於五十七年三月十日即死亡，繼承登記則遲至七十年四月十八日辦妥，地主豈有可能於六十九年間出具土地使用同意書予正勝公司聲請工廠設立許可。嗣前開土地於七十年四月間以買賣過戶予正勝公司，隨即編定為山坡地保育區。正勝公司再於七十一年六月將土地出賣予被上訴人，台北縣政府復於七十三年違反內政部制定非都市土地使用管理規則第九會議記錄，准將前開土地變更為山坡地保育區丁種建築用地。上開種種疑點，雖經原審調取建照及使用執照全卷，仍無法釐清，未見被上訴人合理說明，是其是否為合法正當使用系爭道路，得否主張通行，顯大有疑義。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查被上訴人所有設於系爭六四○號土地上之工廠，除非通行上訴人所有系爭六三九號土地，無法為通常利用之事實，業經原審法官會同地政機關人員至現場履勘結果所是認，被上訴人自得本於民法第七八七、七八八條規定提起本件訴訟訴訟確認通行權存在。
（二）又前開被上訴人所設立之工廠，自七十年七月二十六日即經經濟部核准合法設立，迄今已從事工廠直營瀝青混凝土及柏油路面整平工程達二十年之久，是以欲就前開土地為通常之使用，自須有足供營業用大型瀝青攪拌車通行之道路與公路為適當之連接，為符合被上訴人袋地使用收益之基本要件，方能謂使袋地達成通常使用，非如上訴人所謂以供辦公室使用為合理使用。又被上訴人所有系爭六四○號土地其編定使用種類為丁種建築用地，依區域計劃法施行細則第十五條規定係供工廠及有關業工業設施建築使用，而被上訴人所經營之工廠亦是經主管機關核准登記之合法工廠。上訴人所指摘土地使用違反區域計劃法部分，應係同段六三五、六三八之一號二筆土地所所搭建鐵皮房屋，除與系爭六四○號土地上瀝青工廠合法使用無關外，前開違反區域計劃法部分亦獲不起訴處分。
（三）被上訴人所主張五米寬之通行處所及方法，合於法所規範擇其周圍地損害最少之處所及方法。蓋按前開道路已通行長達二十年以上，被上訴人工廠攪拌車始得往來通行二十年維持正常之營運，是以以前開方法及處所為通行，既屬尊重現實客觀狀態方法，自屬損害最小方法。至上訴人所謂保甲路，目前均無法通行，且無法與縣道一一○連接，被上訴人自仍得對上訴人土地主張袋地通行。
（四）再查，系爭道路通行間既達二十年以上，已構成公用地役關係，是以訴人擅自將現有土破壞，致生公共危險，顯違民法第一百四十八條之規定。即系爭道路目前僅堪預拌拖車謹慎駕駛方能通行，故一經上訴人蓄意破壞減縮路面，則拖車於通行時將有覆車之危險，故上訴人除負有消極之容忍義務外，並不得以權利濫用或加諸侵權行為破壞路面，而依民法第一四八條及一八四條規定，有對於已生損害加以填平之義務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提行照一件、照片五幀。
丙、本院依職權函台北縣政府查詢保甲路之養護單位等相關資料。理 由
一、本件上訴人辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張，上訴人擅自於其所有六三九號供公眾通行超過二十年之既成道路設置圍籬等障礙物，蓄意損壞及壅塞道路，致生往來之危險，導致被上人於六四○號土地上所設立工廠日常營運所需之預拌車無法進出通行，為此依民法第七百八十七條規定提起本件訴訟，請求確認被上訴人於上訴人所有六三九號土地上寬五米，面積八七平方公尺（即附圖所示Ｂ部分）之巷道有通行權，並依民法第一百四十八條及一百八十四條規定請求上訴人應填平減縮道路之溝渠及一切有礙通行或其他類似之行為，恢復寬五米之巷道等情。上訴人則以，系爭六四○號土地對外既有二國有保甲道路通行至縣道一一○線，縱因過小或失修，均屬縣政或鎮政問題。被上訴人應向主管機關請求，而非得向上訴人主張袋通行。至被上訴人所指其主張通行之巷道，存在公用地役關係，應屬誤解，且不得執此提起民事訴訟。況被上訴人未合法使用六四○號土地，自不得要求上訴人配合其違法使用提供通行。倘本件確有通行之必要，以辦公用途，由上訴人提供二米寬之道路已足等語為辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人為系爭六三九號土地全體共有人；被上訴人為系爭六四○號土地所有人，兩地坐落位置相鄰。
（二）系爭六四○號土地為袋地。
（三）經原審於九十一年三月十三日會同兩造及樹林地政事務所人員至現場履勘結果，本件兩造所指保甲路，經地政機關人員指界結果，其一起端在被上訴人公司大門前，向側邊延伸至落差約三公尺之窪地內，且目前已無道路之外觀；其二在被上訴人公司大門左側延伸，有被上訴人公司機械器具堆置，前方因雜木叢掩蓋，已無法通行；其三在被上訴人公司廠區部分無法通行，繞道廠區下方之茶園旁有一類似窪地溝渠，目前依現況並無法通行。
（四）系爭六四○及同段六三五號、六三八之一號土地與最近之公路（即縣道一一○線）除如附圖所示柏油路面外，並無其他可供人車通行之道路與縣道一一○線相接。
四、本件之爭點及本院之判斷：按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能成為通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院五十三年台上字第二九九六號判例參照）。次按土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院八十一年度台上字第二四五三號判決參照）。
（一）查本件被上訴人所有系爭六四○號土地為袋地，與公路（即縣道一一○號）並無直接之連絡一節，承前述既為兩造所不爭執，則首應探究者為除於上訴人所有系爭六三九號設置道路之方法外，是否有公路可供通行？蓋倘如上訴人所稱已存有道路主管機關核定道路（公路），可供通行，僅因養護單位怠於行使職務致其失修，被上訴人並不得捨行政救濟程序不為，而改向上訴人主張以其等私有土地提供通行。查⑴經本院向台北縣政府查詢有關上訴人主張原可供被上訴人所有系爭六四○號土
地可對外通行「保甲路」養護單位等相關事宜，經該府以九十二年十二月二十四日函覆：相關法規並無訂有「保甲路」一辭，是就現行法規看來此並非當然屬於法律上的「道路」。依公路法第二條第一項第一款規定「公路：指國道、省道、縣道○鄉道○○○○路，供車輛通行之道路」；市區道路條例所規範之道路範圍，依內政部營建署九十一年十月七日營署工程字第○九一○○六三三五五號函說明二規定略以：「市區道路係：⑴都市○○區○○○○道路。⑵直轄市及市行政區域內，都市計劃以外所有道路。⑶中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。同條例第六條復規定，市區道路之修築，其系統及寬度應依照都市計劃之規定理，未有都市計劃者，應依據第三十二條所訂之市區道路工程設計標準，參酌當地實際需要及可能發展，擬訂道路系統圖，並標註寬度，連同修築計劃，報經上級市區道路主管機關核定後，公布實施。准此，『市區道路』所規範者，應限以前開規定所指之都市○○○道路系統圖所公布劃設之道路：：」，貴院卷附地籍圖顏色標註部分（即上訴人所稱「保甲路」），非屬前開法規所定義之公路及市區道路。：：」等情，有台北縣政府函一份在卷可佐，兩造對於台北縣政府前開關於「保甲路」函覆內容亦無爭執（上訴人僅對函覆內容第二項認定六三九號土地上道路具有公用地役關係部分有爭執），堪認為真正。
⑵即經本院調查結果，認上訴人主張系爭六四○號土地對外原有國有保甲道路可
資通行，僅因道路過小或失修之可歸責台北縣政府或三峽鎮公所怠於行使職權事由致無法通行，應由被上訴人以行政救濟程序救濟一節，並無可採。另承前述，經原審法院至現場勘驗結果，其二之「保甲路」固有被上訴人公司機械器具堆置，惟無法通行之主因肇於前方因雜木叢掩蓋，是與被上訴人機械器具堆置間並無相當因果關係（即縱被上訴人除去堆置物品，亦無法達到得通行之目的），上訴人自無得以被上訴人自行占用阻絕為由，認被上訴人不得再主張袋地通行權或權利濫用。綜上，系爭六四○號土地既屬袋地，承前述，復無已設置（僅失修）公有道路可資通行，除通行上訴人所有系爭六三九土地外，復無與最近公路（縣道一一○線）適宜連絡之方式，從而，被上訴人依民法第七百八十七條規定主張其所有六四○號土地應得通行上訴人所有六三九號土地，於法即無不合。
（二）民法第七百八十七條第三項所謂「通行必要之範圍」「周圍地損害最少之處所及方法」部分：上訴人主張，系爭六四○號土地上建物係供辦公室使用，工廠則屬違法設置，是以其等至多僅需提供二米寬道路即足供一般人車（自小客車）通行合理之辦公室使用等情；被上訴人則以，系爭六四○號土地上建物，係供經營瀝青拌合工廠使用，故應以得通行大型瀝青車為合理使用，且原設道路達五米寬，則維持五米寬巷道，實為合理及必要之使用範圍等語為辯。經查：⑴查台北縣三峽鎮安坑七十之二號建物係坐落於系爭六四○及同段六三八之一、
六三五號土地上一節，為兩造所不爭執，堪認為真正。又前開地址除為被上訴人公司設立登記之營業址外，並經被上訴人於同址取得工廠設立登記許可及瀝青混凝土製造操作許可等情，復有被上訴人所提出經濟部公司執照、台北縣政府營利事業登記證、經濟部工廠登記證、固定污染源操作許可證各一紙在卷可佐。雖上訴人抗辯核發前開證照之過程有瑕疵，然於前開工廠設立登記經主管機關撤銷前，被上訴人主張依現況而言，所謂符合袋地（即系爭六四○號土地）必要之通行使用，應係指得供工廠瀝青拌合車行駛一節，即屬有據。
⑵至上訴人所辯：依使用執照用途欄之記載，前開建物之用途為「辦公室」一節
，固與卷附七十年使字第三七九四號使用執照記載相符，而可信為真。惟主管機關於審酌相關文件後，既除辦公室用途外，另許設置工廠，並核發工廠設立登記證，自無得再執使用執照記載以外之用途，均為非法使用之推斷。另上訴人所指違章建築部分，係坐落同段六三八之一及六三五號上鐵皮房屋，與六四○號上建物無關等情，有台北縣政府九十年七月十三日九十北府農山字第二五四八一九號函及九十年八月十四日九十北府地用字第二九七六四二號函各一份在卷可佐，此部分自亦與本件合理使用範圍之判斷無涉，併予敘明。
⑶經本院審酌，依附圖所示現況測量結果，系爭六三九號土地Ｂ部分原即鋪設有
柏油道路可供通行，其路寬為四米至九米不等（此部分有台北縣樹林地政事務所九十一年八月十三日北樹地測字第０九一００一０五一五號函一份在卷可憑）是於原已鋪設道路範圍內通行，應屬對上訴人受損害最小之處所及方法。再參酌，被上訴人提出供其所有系爭六四０號土地上瀝青拌合工廠運輸等營業必要所使用預拌拖車之行車執照，車長為八百四十六公分、車寬為二百五十公分、車高為二百四十五公分等情，有行車執照影本一件在卷可佐，是以預留預拌拖車與一般自小客車會車空間後，認路寬四米（以附圖Ｂ部分道路中線為基準）為影響上訴人最少（未超過原已鋪設道路最窄處），且已足供被上訴人為必要合理使用之範圍。
⑷至被上訴人所主張，依七十年建字第三三六七號建築執照及七十年使字第三七
九四號使用執照內地圖所標註道路寬度為五公尺等先前通行狀況云云，及六三九號土地上是否有既成巷道，既成巷道之寬度如何等，既因與前述民法第七百八十七條第三項構成要件之判斷無涉，並與本院認定之結果無影響，此部分茲不贅論。
（三）末查，肇於被上訴人所有六四０號土地就上訴人所有六三九土地如附圖所示Ｂ部分，以路中心為界，左右各二米範圍之通行權存在，是而上訴人依民法第七百八十七條規定於前開範圍內有容忍其通行之義務。惟依前所述，經原審履勘結果，前開容許通行範圍之道路既未逾道路存在之現況，自無所謂上訴人應填平減縮道路，恢復五米寬巷道可言。況兩造對於如附圖所示Ｂ部分柏油路面並非被上訴人所鋪設一節並無爭執，則被上訴人或依民法第七百八十八條規定，於有必要時，得要求上訴人容忍其開設道路，然斷無權利要求上訴人填平非其等所鋪設道路等供其通行。蓋倘如被上訴人所主張，如附圖所示Ｂ部分土地乃為既成巷道，故由地方政府加以鋪設維護道路，則其本質乃屬公法關係（公用地役關係之對象不特定之公眾，且不以有公役地與需役地之存在為必要），與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則為當事人向法院訴求以判決保護其私權之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理。是以上訴人縱有毀損地方政府鋪設之道路，亦與侵害被上訴人之通行權（私權）有間，並與民法第一百四十八條無涉，是以被上訴人本於民法第一百四十八條或一百八十四條規定，請求上訴人積極填平減道路，恢復五米寬巷道，於法應有未合。
四、綜上所述，被上訴人本於民事訴訟法第二百四十七條、民法第七百八十七條提起本件訴訟，請求確認被上訴人於上訴人所有系爭六三九地號土地上寬四米之巷道（即如附圖所示Ｂ部分，以道路中線為基準左右各取二米，合計四米寬）通行權存在；上訴人就前開部分有容忍被上訴人通行，不得阻礙通行或其他類似行為，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，關於不作為容忍義務，經核並無不合；至勝訴關於確認之訴方面及敗訴部分，則或因核無必要，或因假執行之聲請已失所附麗應併駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命通行權存在，上訴人並有容忍義務，就容忍義務部分，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與判決之結果無涉，爰不一一贅論。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
法 官 許瑞東法 官 邱靜琪法 官 黃信滿右正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
書記官 吳美瑤