臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度簡上字二九一號
上 訴 人 甲○○被上訴人 中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十九日本院三重簡易庭九十二年度重簡字第二八九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十萬元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決審酌系爭樓頂平台是否為上訴人專用部分，及被上訴人是否無權使用，
引用八十四年六月二十八日公布實施之公寓大廈管理條例第七條第三款「公寓大廈屋頂之構造不得為專用部分」之部分條文，判決上訴人與訴外人成鎰建設股份有限公司（下稱成鎰建設公司）購買之建物，建照核准日期為八十四年七月十四日，後於公寓大廈管理條例公布施行之日期，縱房屋預定買賣合約書第十條記載「屋頂突出物除電梯間、機房、樓梯間、水箱等共同使用部分外，其屋頂避難平台同意歸頂樓住戶依法管理使用：：：」，或同棟住戶同意專用系爭樓頂平台，因違反上開規定而屬無效。就前述判決，上訴人主張公寓大廈管理條例第七條第三款有關不得約定專用部分條文係指「屋頂構造」，屋頂避難平台已被排除在不得約定專有部分外，上訴人與成鎰建設公司於房屋預定買賣合約書約定屋頂避難平台歸上訴人專用部分當屬有效。另依公寓大廈管理條例第二十三條「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。」第二十四條「區分所有權之繼受人應繼受區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務」，住戶於管理規約第三章第二條有關公共場所之定義，已將屋頂避難平台排除在外，系爭屋頂平台管理使用權已非歸全體住戶所共有，上訴人依房屋買賣合約，自有權主張系爭屋頂平台使用權歸上訴人專有，被上訴人無權使用。
（二）上訴人向被上訴人求償身心損失二十萬元，雖無法立即提出具體損害佐證，然根據被上訴人九十一年八月印製之行動電話使用手冊第八頁明文記載「電磁波可能影響人體健康」，上訴人唯恐因基地台之架設造成日後之傷害，爰請求被上訴人賠償損害。
三、證據：援用第一審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）駁回上訴。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人於洽租過程中，業經簽訂租賃契約書，如前述。對於上訴人所謂約定或「管理規約」之規定內容、效力或有無爭議等，並無從知悉，故為善意第三人甚明。
（二）被上訴人既係依法「承租」，並非「出租」，顯無任何侵害之行為可言。而縱令上訴人依約定享有系爭屋頂平台管理使用權之主張屬實，惟依債權相對性原理，上開約定亦應僅有拘束契約當事人之效力，而無法拘束契約以外之第三人（台灣高等法院八十八年度上易字第一三七號確定判決可供參照）。
（三）復按，縱令上訴人所稱系爭屋頂平台管理使用權之約定，依其所舉管理規約第三章第二條有關公共場所之規定，可得確定。惟依公寓大廈管理條例第七條第三款規定，該屋頂平台不得約定為專用部分，而應屬無效甚明。
（四）綜上論陳，被上訴人既非系爭大廈之區分所有權人，而係依電信法承租使用，復有合法之租賃契約，據以設置行動電話基地台，即屬有權占用，並無任何侵害行為。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、上訴人即原告主張：其為坐落台北縣○○鄉○○路○號十四樓建物之所有權人，於民國八十六年五月十日向訴外人成鎰建設公司購買該屋時即約定該屋之樓頂平台歸上訴人管理使用，並載明於契約上，故上訴人自得享有系爭樓頂平台之管理使用權。詎被上訴人即被告中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司於九十一年三月間，未經上訴人同意及公開召集由各該管理委員會住戶親自參與決議，即在上訴人住屋樓頂平台，私自架設行動電話基地台設施，雖經上訴人分別於九十一年三月十五日、四月十五日及四月三十日多次向被上訴人出示房屋買賣合約，聲明上訴人對系爭樓頂平台之合法使用管理權利，被上訴人竟均置之不理，繼續占用，且該屋因受電磁波危害，致上訴人生活作息大受影響而搬離，甚且該屋因之無法出售，造成伊精神上壓力，爰依據買賣契約及無權占有之法律關係，訴請被上訴人應將上開基地台一座拆除，回復原狀，並賠償上訴人精神上損害新台幣二十萬元等情，業據提出房屋買賣合約書、樓頂平台上之基地台設施照片、土地及建物登記謄本、台北縣政府工務局使用執照等為證。
二、被上訴人即被告則以：其於九十年十一月十四日業與原告所有建物所屬「成名學府大廈管理委員會」（下稱成名學府管委會），簽訂租賃契約，約定被上訴人得將行動電話基地台設置於系爭樓頂平台，而租賃共有物為管理行為，為管委會之合法權能，成名學府管委會對該樓頂平台租賃事項，既於九十年十月二十七日召開管理委員會議決議，復於同年十一月七日公告，並獲住戶一百二十九戶簽名同意出租，被上訴人依法租用，自係有權占用。且縱令上訴人與成鎰公司有系爭樓頂平台管理使用之約定，被上訴人與成名學府管委會訂約承租系爭樓頂時，並不知上訴人與成鎰建設公司之管理使用權約定及其效力，被上訴人為善意承租人，上訴人與成鎰建設公司之約定，自不能拘束善意之被上訴人。又被上訴人之行動電話基地台所發射之電磁波屬非游離性輻射，且合乎主管機關行政院交通部電信總局及行政院環境保護署所定之相關規定，並不會造成人體細胞之破壞，上訴人空言主張受電磁波影響，請求賠償二十萬元，即顯乏依據等語資為抗辯。並提出基地台租賃契約書、認識基地台語電磁波手冊、管委會會議紀錄、公告及住戶同意書各一件為證。
三、上訴人主張伊於八十六年五月十日向訴外人成鎰建設公司購買坐落台北縣○○鄉○○路○號十四樓建物，約定該屋之樓頂平台歸上訴人管理使用，詎被上訴人九十一年三月間，未經上訴人同意架設行動電話基地台設施使用之事實，業據上訴人於原審提出房屋預定買賣合約書一件、樓頂平台上之基地台設施照片二幀、土地及建物登記謄本各一件為證，復為被上訴人所不爭執，此部分之事實堪信為真。
四、本件兩造之爭點在於：（一）上訴人與訴外人成鎰建設公司就系爭樓頂平台約定由上訴人管理使用，上訴人可否主張其就系爭樓頂平台有專用管理權？（二）上訴人可否依房屋預定買賣契約，請求被上訴人將基地台設施拆除，回復原狀？（三）上訴人請求被上訴人賠償身心損害二十萬元，有無理由？茲析述如下：
（一）上訴人主張其與訴外人成鎰公司之房屋預定買賣合約書約定系爭樓頂平台歸住戶管理使用，故對系爭樓頂平台其享有單獨管理使用權等情，業據其提出房屋預定買賣合約書為證，然為被上訴人所否認，系爭樓頂平台依公寓大廈管理條例第七條第三款規定，不得約定為專有部分，且縱令上訴人與成鎰公司有系爭樓頂平台管理使用之約定，被上訴人與成名學府管委會訂約承租系爭樓頂時，並不知上訴人與成鎰建設公司之管理使用權約定及其效力，被上訴人為善意承租人，上訴人與成鎰建設公司之約定，自不能拘束善意之被上訴人等語。經查：按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外貌，性質上不許分割而獨立為區分所有權之主體，應由全體戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，所以未經登記，仍不失其共有之特質。（最高法院七十七年度台上字第八九二號、第一七六六號、七十八年度台上字第二五二四號判決可資參照）。公寓大廈管理條例第七條第三款復規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，屋頂之構造並不得為約定專用部分。」，屋頂既為全體共用部分，故應屬於區分所有權人全體共有為原則，各共有人得依其應有部分對屋頂平台之全部使用之，但各共有人於使用時，應按共用部分之用法而使用之，即應按其種類、性質、構造予以使用。屋頂平台之使用得分為一般利用及特定之利用，一般利用如散步、曬衣物等，各區分所有權人無須依其專有部分之應有部分比例使用之，有時為了維護公寓大廈造型優美之外觀，得約定區分所有權人不得在屋頂曬衣物等，此時各區分所有權人之一般利用受到限制；在特定之利用，如將屋頂平台固定各住戶之曬衣場所、修建花園或屋頂停車場，此時即須依各區分權人專有部分之應有部分比例來分配屋頂之使用面積。因此，各區分所有權人對於屋頂平台之特定部分占用收益，須徵得區分所有權人全體之同意，如未經他區分所有權人之同意，而就屋頂平台之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他區分所有權人之權利，他區分所有權人得本於所有權請求除去妨害（最高法院七十四年二月五日七十四年度第二次民事庭會議）。目前公寓大廈分層出售時，多由出賣人（通常為建商）於買賣契約中約定屋頂平台由特定之建物區分所有權人使用（通常最上層之住宅或建物之區分所有權人，即頂樓住戶對屋頂平台有專有使用權），此種約定，性質上為專用權之保留，惟並不改變屋頂平台之共有性，且專用權涉及共用部分使用方法之約定，係屬共有物之管理範圍，自當應由共用部分之共有人即區分所有權人全部共同協議定之，此觀之公寓大廈管理條例第三十一條第一項第五款規定：約定專用或約定共用事項，區分權人會議之決議，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。及同條例第八條第一項規定：公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為自明。本件上訴人與訴外人成鎰建設公司間之房屋預定買賣合約書第十條記載：「屋頂突出物除電梯間、機房、樓梯間、水箱等共同使用部份外，其屋頂避難平台同意歸頂樓住戶依法管理使用：：：」等語，然本件建物，其建照核准日期為八十四年七月十四日，有台北縣政府工務局八十六股使字第六八三號使用執照一紙附卷可稽，顯然後於八十四年六月二十八日公布施行之公寓大廈管理條例，依上述公寓大廈管理條例第二十三條：有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。又同條例第三十一條第一項第五款約專用或約定共用事項，應由區分所有權人會議決意同意行之，亦如前述，惟上開約定並未載明於成名學府管理規約中，復未經區分所有權人會議決議同意，為上訴人所不爭執，依上開說明，上訴人自不得就系爭屋頂平台之全部或一部任意占用收益，上訴人與成鎰建設公司間是基於債權契約之相對效力，其買賣約定之效力，僅得拘束上訴人及成鎰建設公司，並不及於其他區分所有權人。從而，無論系爭樓頂平台是否經上訴人與訴外人成鎰建設公司於房屋預定買賣合約約定為由上訴人專用管理，其管理使用權，仍應屬全體區分所有權人所共有。是上訴人主張其就系爭樓頂平台有專用管理權云云，即屬無據。
（二）次按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為」、「區分所有權人會議之決議，除本條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之」，公寓大廈管理條例第八條第一項、第二十九條第一項分別定有明文。故將公寓大廈之樓頂平台出租予他人設置基地台，應有區分所有權人與區分所有權人比例過半數之出席，及出席人數與比例過半數之同意，即生效力。本件上訴人主張本於房屋預定買賣合約伊對爭樓頂平台有專用管理權，被上訴人無權占用系爭樓頂平台私自架設行動電話基地台設施，伊自得訴請拆除，回復原狀等語，被上訴人則抗辯稱：被上訴人與上訴人所有建物所屬之成名學府管委會，就系爭樓頂平台簽訂有基地台租約，並經該管委會於九十年十月二十七日召開管理委員會議決議通過，復於同年十一月七日公告，共獲全體住戶一百二十九戶之同意出租，被上訴人為善意之承租人，對上訴人與成鎰建設公司之約定，及對於系爭樓頂平台該住戶間有無爭執，均無所悉等情，有被上訴人於原審提出之中華電信公司行動電話基地台租約書、管委會會議紀錄、公告及住戶同意書各一件在卷可稽，雖證人即該社區主任委員葉金田於原審到庭證稱：「管委會係根據公寓大廈管理條例第三十一條第三項（按應為第一項）第五款之規定辦理，並經公告由住戶簽名同意：：：」等語（見原審九十二年六月十六日言詞辯論筆錄），然查：系爭樓頂平台之租賃事宜，並未召開區分所有權人會議決議之，此由證人葉金田始終無法提出區分所有權人會議紀錄、區分所有權人之出席簽名簿等情，即可知之。然本件系爭樓頂平台之租賃，雖未經區分所有權人會議決議通過，惟成名學府管委會於該租賃事宜經住戶一百二十九戶同意出租，並於同意書上簽名後，即以其業經區分所有權人會議決議授權，而以成名學府管委會之名義與被上訴人簽訂「基地台房屋租賃契約」一紙，有管理委員會會議記錄及基地台房屋租賃契約各一份附於原審卷可參，而依該基地台房屋租賃契約第十三條記載：甲方（即成名學府管委會）保證本契約係經合法權利人同意或授權簽訂，若使用權利發生糾紛時，甲方應負責排除。再徵之成名學府管委會於簽約時交付被上訴人住戶之同意書，客觀上足使被上訴人誤認為系爭樓頂平台業經區分所有權人會議決議同意出租，故被上訴人所辯伊對上訴人與成鎰建設公司之約定，及對於系爭樓頂平台該住戶間有無爭執，均無所悉，其為善意之承租人等語，堪信為真。則上開基地台房屋租賃契約對於成名學府管委會及同意之區分所有權人固有債權之相對效力，惟對於未同意出租之其他區分所有權人則不生拘束效力，如未經他區分所有權人之同意，而就屋頂平台之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他區分所有權人之權利，他區分所有權人得本於所有權請求除去妨害（物權效力）。本件上訴人主張其與成鎰建設公司之買賣合約約定，其對系爭樓頂平台有專用管理權，本於房屋預定買賣合約而請求被上訴人拆除基地台設施，依上開說明，該房屋預定買賣合約之上開約定，係屬專用之約定，並未經區分所有權人會議決議同意，亦僅為具有債權之相對效力，並不能拘束其他區分所有權人。從而，上訴人本於房屋預定買賣合約，僅得對成鎰建設公司主張有專用管理權存在，並不能據以對被上訴人主張其對系爭樓頂平台有專用管理權，而請求拆除基地台設施，並回復原狀。是被上訴人就系爭樓頂平台，本於租賃契約設置行動電話基地台，上訴人本於其與訴外人成鎰建設公司所訂立之房屋預定買賣合約，主張其為系爭樓頂平台之專用管理權人，被上訴人無權占用系爭樓頂設置基地台，請求被上訴人拆除，回復原狀云云，自屬無據，不應准許。
（三）上訴人另主張因被上訴人之電磁波危害，致上訴人生活作息大受影響而搬離，甚且該屋因之無法出售，造成伊精神上壓力，爰請求被上訴人應賠償上訴人精神上損害新台幣二十萬元云云，惟為被上訴人所否認，辯稱：被上訴人之行動電話基地台所發射之電磁波屬非游離性輻射，且合乎主管機關行政院交通部電信總局及行政院環境保護署所定之相關規定，並不會造成人體細胞之破壞，上訴人空言主張受電磁波影響，請求賠償二十萬元，即顯乏依據等語資為抗辯。並提出基地台租賃契約書、認識基地台語電磁波手冊等為證，按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。經查：本件上訴人雖主張其住屋樓頂因設置基地台受電磁波危害，致生活作息大受影響而搬離，甚且該屋因之無法出售，造成伊精神上壓力，而訴請被上訴人賠償二十萬元，固據其以被上訴人九十一年八月印製之行動電話使用手冊第八頁明文記載「電磁波可能影響人體健康」置辯。惟上訴人就上開事實，並未提出何具體損害供本院審酌，且無法舉證證明其損害之發生、數額，及損害與被上訴人基地台之設置究有何因果關係，且徵之證人即成名學府管委會主任委員葉金田於原審提出之台北縣五股鄉公所函送該鄉各公寓大廈管理委員會之「行政院環境保護署大台北地區行動電話基地臺電磁波量測報告」，該報告亦表明抽測結果顯示，量測值均可符合環保署公告的「非游離輻射環境建議值」，有該報告及五股鄉公所函附於原審卷第九十六頁至第一０九頁可參，且上訴人所指之上開「電磁波可能影響人體健康」，亦僅為「可能」之推測，並無實據可資證明確實對於人體足以造成危害；而上訴人亦無法舉證證明受被上訴人基地台電磁波之危害而受有何損害，依上開說明，上訴人空言受有損害，而未能舉證以明之，其主張受被上訴人基地台電磁波之危害而受有損害，請求被上訴人賠償，即屬無據，上訴人此部分之請求，亦為無理由。
五、綜上所述，本件上訴人本於其與訴外人成鎰建設公司所訂立之房屋預定買賣合約，主張被上訴人無權占用系爭樓頂平台，請求拆除回復原狀，及賠償損害二十萬元，均不足採，被上訴人之上開抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於買賣契約及無權占有之法律關係，請求被上訴人應將上開基地台乙座拆除，回復原狀，並賠償上訴人精神上損害新台幣二十萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟判決結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法官 林玫君~B 法官 廖怡貞~B 法官 林錫凱右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日~B法院書記官 許清琳