臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度簡上字第三一０號
上 訴 人 湯群企業有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 台北縣林口鄉公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 胡盈州律師訴訟代理人 邱昱宇律師訴訟代理人 李佳蕙律師右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十五日臺灣板橋地方法院三重簡易庭九十一年重簡字第一三五○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：１原判決廢棄。
２右廢棄部分，確認訴外人乾鐘營造有限公司（以下簡稱乾鐘公司）對被上訴人有新台幣（下同）參拾萬參仟零陸拾陸元之工程款債權存在。
二、陳述：１被上訴人與訴外人乾鐘公司所訂工程合約第二十一條付款辦法第三款載明：「工
程款經縣府核撥後每十五日乙方應以書面申請，經甲方核實給付該期內完成之工程款百分之九十，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清」，即被上訴人於核對實際估驗數量後，即有給付第二十二期工程款四百五十二萬零四百四十六元之義務，另依合約第七條約定，被上訴人應於工程進度達百分之五十及百分之七十五時，按期退還乾鐘公司履約保證金共六百三十五萬元，被上訴人應先為給付，豈可於事後才以逾期罰款請求權主張與本件工程款及履約保證金抵銷？又被上訴人違約未為上開給付，訴外人乾鐘公司有同時履行抗辯權，得拒絕進場改善缺失，是乾鐘公司不負給付遲延之責任，被上訴人不得請求逾期罰款。
２依系爭工程合約第十七條約定「乙方為履約保固之責任，同意於驗收合格後，依
保固期限出具保固切結書，並提供結算總價金額百分之一計算保固保證金」，因此，保固保證金應於驗收合格後給付，原審判決既載明「系爭工程迄未驗收」，則保固保證金之繳交條件並未成就，乾鐘公司自勿庸繳納保固保證金，原審判決卻認為被上訴人得扣抵保固保證金，理由顯然矛盾。
３訴外人乾鐘公司已依約呈報完工，被上訴人亦前往驗收，原審判決竟認定系爭工
程未完工，准許被上訴人逾期扣款。且縱有瑕疵，被上訴人亦僅能依民法第四百九十三條與四百九十四條請求減少報酬而已，而非請求逾期罰款，原審判決理由顯有違誤。
４就系爭工程合約第十八條約定：「乙方如不依照合約規定完工或修改完妥，同意
按逾期之日數，向甲方繳納每日依結算總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款乙方同意在本工程驗收合格後繳納」，可知逾期罰款係以結算金額千分之一計算，且於工程驗收合格後繳納，惟原審並未說明系爭工程結算金額係多少，系爭工程亦未經驗收，原審卻認定乾鐘公司要給付逾期罰款，顯與系爭工程合約抵觸。５被上訴人並無任何損失，且受有全部工程之利益，而承攬人已完成所有工程及代
墊款，反而遭扣款及沒收第一、二、三、四期履約保證金，已失其法理，更破壞衡平原則，請求酌減違約金。
６被上訴人主張自九十年一月十七日起乾鐘公司即負遲延責任，惟被上訴人並未於
九十一年一月十六日前就系爭工程逾期罰款提出請求，已罹於一年之時效，此參民法第五百十四條即明，被上訴人不得請求逾期罰款。
７又依民法第五百零二條所規定「因可歸責承攬人之事由，致工作逾約定期限始完
成，或未定完成期限而逾相當期限始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償遲延而生之損害」，即明其條件為「因可歸責承攬人之事由」，而本件工程係因被上訴人違反合約拒絕退還系爭工程第一、二、三期履約保證金，致承攬人資金調度困難，其原因可歸責於被上訴人，被上訴人不得請求逾期罰款。
８被上訴人自承其於九十年十一月二十三日先行使用系爭環保大樓，足證系爭工程
於九十年十一月二十三日已交付被上訴人受領，故被上訴人必須證明其於九十年十一月二十三日受領時有對承攬人提出逾期罰款之請求，否則依民法第五百零四條「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任」，被上訴人未為保留，自無理由再主張逾期罰款金額。
９被上訴人九十三年六月二日書狀所附之附表三後續整修工程發包金額表，係屬新
證據，不能於二審時提出。該表之第二項至第七項及第九項之修繕費發生時間，為九十一年十二月至九十二年九月期間，距被上訴人於九十年十一月二十三日進駐使用系爭大樓起算，已超過一年請求權時效，依民法第五百十四條規定，被上訴人無權再就該修繕費用向乾鐘公司請求。另就第一項地下室污水泵及管路改善工程及第八項三樓防火玻璃門、地下室鐵捲門，係因被上訴人進駐使用管理不當所生，不可歸責於上訴人，被上訴人自無理由要求瑕疵修補費用。
10被上訴人固於原審主張瑕疵扣款一、二七二、一九五元，其於第二審改稱扣款金
額為一、三四六、０八四元（詳九十三年六月二日書狀所附附表四），其前後供述不一，反反覆覆，且有部分金額係被上訴人自行估算填載，並非監工單位之核算，不足採信。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：１乾鐘公司施工逾期及有瑕疵，被上訴人對乾鐘公司有逾期罰款請求權，並與本件工程款主張抵銷：
依工程合約第十八條第一項規定：「逾期罰款：乙方（即乾鐘公司）如不依照合約規定完工或修改完妥，同意按逾期之日數，向甲方（即被上訴人林口鄉公所）繳納每日依結算總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款乙方同意在本工程驗收合格後繳納。惟甲方亦得於乙方未領工程款中，或履約、差額保證金中扣除，如有不足，並得向乙方或履約保證人追繳，但最高之逾期罰款金額，甲方同意不罰款超過結算總價十分之二」及工程合約第十四條第五項規定：「乙方提供履約、差額保證金作為履約保證後，經甲方認定乙方有違約情事或無力完成本工程時，甲方得依保證條款，通知乙方後逕行變賣動用乙方所繳納之履約、差額保證金，以維持工程進行，乙方同意不異議」，由此約定，可知就乾鐘公司之施工逾期及施工瑕疵遲未修補，被上訴人可動用履約保證金，並自乾鐘公司未領之工程款及履約保證金中扣抵逾期罰款。乾鐘公司依約應於九十年初完成系爭環保大樓工程，惟乾鐘公司卻遲至今日仍未全部完工，已嚴重遲延達三年之久，被上訴人遂以系爭工程合約總價一億二千七百萬元之十分之二，請求最高罰款二千五百四十萬元。因乾鐘公司之拒不履約並配合申辦使用執照，導致被上訴人為了請領使用執照而另行增加許多行政程序上之勞費及額外支出，並遲至九十二年七月十五日始自行取得使用執照。乾鐘公司之惡意遲延，實已對於被上訴人造成莫大之損害，故被上訴人請求之逾期罰款並無過高之情事。
２乾鐘公司已不可能再進場，但是工程已經作了，有瑕疵部分，需要保固保證金來
修補，依合約第十七條第二項約定「乙方為履行保固之責任，同意於驗收合格後，依保固期限出具保固切結書，並提供按結算總價百分之一計算之保固保證金」，本件計算至第二十二期之結算金額一億二千六百七十八萬五千七百十四元，依百分之一計算，所以要扣抵保固保證金一百二十六萬七千八百五十七元。
３乾鐘未完工及施工有瑕疵，經監工單位核算結果，未完工及施工有瑕疵部分，應
扣款一百三十四萬六千零八十四元（見九十三年六月二日書狀附表四），已發包修繕之金額為五三一、九二八元，若要再發包，還需要一百十三萬九千八百十八元。被上訴人為取得使用執照，只好另行發包，計支出三百十一萬八千一百五十五元。綜上，被上訴人對乾鐘公司之工程缺失損害賠償債權，計有四百二十五萬七千九百七十三元，就此主張與本件工程款扣抵。
５本件工程款為二千六百七十二萬四千零十七元，經被上訴人以逾期罰款二千五百
四十萬元、保固保證金一百二十六萬七千八百五十七元、瑕疵損害賠償金四百二十五萬七千九百七十三元抵銷後，已無餘額。
理 由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人起訴時係請求「被告林口鄉公所應給付被告乾鐘公司三十萬三千零六十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受償」，嗣於第二審撤回被告乾鐘公司，並變更為「請求確認訴外人乾鐘公司對被上訴人有三十萬三千零六十六元之工程款債權存在」，核屬請求之基礎事實同一，其變更訴之聲明，於法並無不合，先予說明。
二、本件上訴人起訴主張：訴外人乾鐘公司積欠上訴人工程款三十萬三千零六十六元，上訴人已對乾鐘公司取得確定支付命令，並向本院民事執行處聲請強制執行，經本院九十一年度執字第一五九０五號強制執行事件受理在案，上訴人就乾鐘公司對被上訴人之工程款債權聲請核發扣押命令，惟被上訴人於收受該執行命令後，聲明異議，爰依強制執行法第一百二十條提起本件訴訟，請求確認訴外人乾鐘公司對被上訴人有三十萬三千零六十六元之工程款債權存在等情。被上訴人則以：本件工程款為二千六百七十二萬四千零十七元，經被上訴人以逾期罰款二千五百四十萬元、保固保證金一百二十六萬七千八百五十七元、瑕疵損害賠償金四百二十五萬七千九百七十三元抵銷後，已無餘額等語置辯。
三、上訴人主張：訴外人乾鐘公司積欠上訴人工程款三十萬三千零六十六元，上訴人已對乾鐘公司取得確定支付命令，並向本院民事執行處聲請強制執行，就乾鐘公司對被上訴人之工程款債權核發扣押命令，惟被上訴人收受該執行命令後，聲明異議，上訴人依強制執行法第一百二十條提起本件訴訟等情，業據上訴人提出支付命令及確定證明書影本及本院九十一年度執字第一五九０五號執行命令為證，並經本院調取前揭執行卷宗查明無誤，堪信為真實。
四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條定有明文。上訴人主張：被上訴人有先為給付第二十二期工程款及按期退還履約保證金之義務，被上訴人應先為給付，豈可於事後才以逾期罰款請求權主張與本件工程款及履約保證金抵銷等語，惟查被上訴人主張抵銷時，逾期罰款與工程款債權均已屆清償期，法律並無限制後到期之債權不能與先到期之債權為抵銷，又無不能抵銷之情形，是上訴人此部分所言，為不可採，先予說明。
五、兩造對於訴外人乾鐘公司對於被上訴人有二千六百七十二萬四千零十七元之工程款債權，均不爭執，是本件之爭點為：被上訴人以其對於訴外人乾鐘公司之逾期罰款二千五百四十萬元、保固保證金一百二十六萬七千八百五十七元、瑕疵損害賠償金四百二十五萬七千九百七十三元主張與本件工程款抵銷，是否有理由？經查：
１逾期罰款部分：
①依工程合約第十八條第一項規定：「逾期罰款：乙方（即乾鐘公司）如不依照合
約規定完工或修改完妥，同意按逾期之日數，向甲方（即被上訴人林口鄉公所）繳納每日依結算總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款乙方同意在本工程驗收合格後繳納。惟甲方亦得於乙方未領工程款中，或履約、差額保證金中扣除，如有不足，並得向乙方或履約保證人追繳，但最高之逾期罰款金額，甲方同意不罰款超過結算總價十分之二」，此見工程合約書自明（附於本院卷一第九五頁）。查訴外人乾鐘公司固於九十年六月二十九日呈報完工，惟經監工單位於九十年七月十一日至現場查驗與二期界面無關部分之工程，發現有諸多缺失，並於九十年九月二十七日將工程缺失表提報被上訴人，另於同年十月五日通知乾鐘公司改善，被上訴人亦於同年十二月二十六日函請乾鐘公司儘速於文到七日內施作未完成部分及改善缺失，而監造單位亦於九十一年一月二十二日製作系爭工程未完成部分明細及工程缺失表，建議邀集起造人、承造人、監造人三方召開工程協調會等情，有譚一川聯合建築師事務所九十年十月五日（九十）師川字第一００五號、九十年十一月二十九日（九十）師川字第一一三一號函、九十一年一月二十二日
（九一）師川字第０一二四號函及被上訴人九十年十二月二十六日九０北縣林建字第二二一０四號函可稽（見本院卷一第二一四頁、第二二三頁及九十一年重訴字第五六號卷第九一、九二、九九、一００頁，經調卷查明），最後由被上訴人另行發包，始於九十二年七月十五日取得使用執照，此業據被上訴人提出發票及收據為證（見本院卷一第二三五頁至二四二頁），顯見乾鐘公司一直未完工及改善缺失，被上訴人請求依合約最高罰款二千五百四十萬元（以工程合約總價一億二千萬七百萬元計算，每日逾期罰款十二萬七千元計算，逾期二百日），洵屬有據。
②上訴人雖爭執：系爭工程因被上訴人未按時給付第二十二期工程款及退還履約保
證金，乾鐘公司得行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作，故乾鐘公司不負給付遲延之責任，被上訴人不得請求逾期罰款等語，惟按債務人享有同時履行抗辯權，在未行使此抗辯權前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五０號判例意旨參照。本件上訴人未能舉證證明訴外人乾鐘公司曾對被上訴人行使同時履行抗辯權，自不能免除遲延責任。上訴人復以：被上訴人主張自九十年一月十七日起乾鐘公司即負遲延責任，惟被上訴人並未於九十一年一月十六日前就系爭工程逾期罰款提出請求，已罹於一年之時效，此參民法第五百十四條即明，被上訴人不得請求逾期罰款等語。惟按民法第五百十四條規定，係就瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權為規範，本件逾期罰款之請求係基於合約約定而生，不在該條文規範內，自無發現瑕疵一年間不行使而消滅之問題。上訴人又以：被上訴人受領且進駐使用系爭工程當時，並未為保留，依民法第五百零四條規定，被上訴人自無理由再主張逾期罰款等語。惟按「因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權」，最高法院八十八年度台上字第九四０號判決意旨參照。本件工程逾期罰款之約定，於逾期時已獨立存在，揆諸上開說明，自無民法第五百零四條之適用，上訴人此部分所言，為不可採。
③上訴人復以：被上訴人並無任何損失，且受有全部工程之利益，而承攬人已完成
所有工程及代墊款，反而遭扣款及沒收第一、二、三、四期履約保證金，已失其法理，更破壞衡平原則，請求酌減違約金等語置辯。按基於民事訴訟法辯論主義原則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所提出之事實及證據，審究違約金之約定是否有過高之情事，及應如何核減至相當之數額。本件上訴人固主張逾期罰款過高，請求酌減云云，惟並未具體舉證有何違約金過高之情事，其空言主張，尚不足採，本院不予酌減。
２保固保證金部分：
查乾鐘公司已不可能再進場，惟工程已經部分完工，就有保固之必要，自不能以乾鐘公司拒絕完工，工程未經驗收，作為毋須提出保固金之理由。查系爭工程計算至第二十二期，其結算金額一億二千六百七十八萬五千七百十四元，依合約第十七條第二項應提出百分之一之保固保證金，乾鐘公司並未提出，故被上訴人主張從工程款中扣抵一百二十六萬七千八百五十七元，作為保固保證金，洵屬有據。
３瑕疵扣款部分：
查監工單位於九十年七月十一日至現場查驗與二期界面無關部分之工程，發現有諸多缺失，並於九十年九月二十七日將工程缺失表提報被上訴人，另於同年十月五日通知乾鐘公司改善，乾鐘公司並未改善，已如前述，依據監工單位所提工程缺失表將乾鐘公司未施作之部分，予以扣款，金額共0000000元（見本院卷二第三十至三十三頁），上訴人對於監工單位所提工程缺失表扣減之金額，表示地下停車場標線工程及ＡＢ梯止水墩非合約範圍，其餘項目未作爭執（見九十三年六月十七日言詞辯論筆錄）。經查：依工程缺失表所載，地下停車場標線工程未施作，扣款二八三八．二四元，ＡＢ梯止水墩未施作，扣款十五萬元，其餘項目扣款0000000元，而系爭工程款二千六百七十二萬四千零十七元，經扣除逾期罰款二千五百四十萬元、保固保證金一百二十六萬七千八百五十七元後，僅剩五萬六千一百六十元，上訴人既對於其餘扣款項目不爭執，則扣除五萬六千一百六十元之瑕疵扣款後，本件工程款已無餘額。
六、綜上，乾鐘公司就系爭工程對被上訴人得請求之工程款，因被上訴人主張抵銷而不存在，上訴人請求確認乾鐘公司對被上訴人有三十萬三千零六十六元之工程款債權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭審判長法 官 黃麟麟
法 官 劉以全法 官 陳映如右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
書記官 高玉彬