臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度簡上字第三二七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張泰昌律師
路雅如律師複 代理人 丙○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十四日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭九十二年簡字第九二七號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十三年十月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠伊於民國九十一年三月二十日向上訴人訂購蛋捲機一台，雙方口頭約定價金新臺
幣（下同）三十五萬元，以二個月為期限交付機器，伊並於同年三月二十七日匯款二十萬元與上訴人作為定金。嗣上訴人於同年十月五日派員將機器運送至屏東並進行試機，因試機不順，伊電話聯絡上訴人，上訴人同意將機器運回台北試機，伊乃於隔日僱車將機器運回台北交還上訴人。之後伊曾多次以電話催促上訴人試機，並曾親自北上七次催促上訴人交付機器，然因試機結果均不理想，上訴人迄今仍未交付機器，為此依民法第二百五十四條規定主張解除雙方之買賣契約，並依同法第二百五十九條規定請求被告返還所收受之定金。原審判命被上訴人返還定金，並無違誤。
㈡聲明：駁回上訴。
二、上訴人抗辯：㈠本件買賣蛋捲機之價金為六十萬元，且未定確定期限，上訴人已於九十一年十月
五日依債務本旨將機器送至被上訴人處履行完畢。至於因被上訴人不會使用系爭蛋捲機而發生運作不順暢，乃被上訴人依民法第三百五十六條之檢查通知義務，此所以上訴人願意將系爭蛋捲機載回臺北試機妥當後再交貨之緣由，尚不得因此即謂上訴人未依債之本旨為交付行為。
㈡本件兩造既未約定系爭蛋捲機之不良率如何認定及其範圍，被告亦未保證不良率
之高低，該不率既為業界所接受，是被告已依債之本旨依約交付其物，無有何瑕疵之問題。
㈢又本件給付未定期限，是縱上訴人給付遲延，依民法第二百二十九條第二項、第
二百五十四條規定，被上訴人亦須定相當期限催告上訴人履行，而上訴人於期限內不履行時，始得解除契約。本件被上訴人並未催告上訴人履行，則其逕行主張解除契約，自係不合法。至被上訴人所陳述之「不要機器」，僅為拒絕受領之意思表示，揆其真意，並無解除契約之意思表示。甚且被上訴人就此並未主張，而原審判決逕以之認定被上訴人解除契約之表示，亦有違當事人主張主義，為此提起上訴。
㈣聲明：⑴原判決廢棄。⑵駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
貳、反訴部分：
一、上訴人起訴主張：㈠本件蛋捲機買賣契約，兩造約定總價金為六十萬元，被上訴人已先給付定金二十
萬元，兩造買賣契約既未解除，即爰依訂製買賣之契約關係，請求被上訴人給付上訴人尾款四十萬元。
㈡聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人四十萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被上訴人抗辯：㈠兩造就系爭蛋捲機約定之買賣價金為三十五萬元，非上訴人所主張之六十萬元。
且雙方約定二個月交貨，被上訴人於九十一年三月二十七日匯款二十萬元與上訴人作為定金，惟迄今一年餘，上訴人均未交貨，顯已陷於給付遲延，被上訴人曾多次以電話或親自北上催促，上訴人亦未置理，被上訴人已在訴訟中解除雙方之買賣契約，買賣契約既經解除，則上訴人主張給付尾款四十萬元顯無理由。
㈡聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人於九十一年三月二十日向上訴人訂購蛋捲機一台，並於同年三月二十七日匯款二十萬元予上訴人作為訂金。嗣上訴人於同年十月五日派員將機器送至屏東被上訴人處並進行試機，然因試機不順，被上訴人以電話聯絡上訴人，上訴人同意將機器運回台北試機，被上訴人乃於隔日僱車將機器運回台北交還上訴人，迄今機器仍由上訴人保管中。
二、系爭機器由屏東運回上訴人處後，被上訴人曾多次以電話聯絡上訴人要求試機，並多次北上進行試機，九十一年十一月間上訴人並委請曾任職於訴外人掬水軒股有限公司擔任技師之證人黃盛森試機。
肆、本件之爭點及法院之判斷：
一、本訴部分：㈠上訴人是否尚未履行給付機器之義務？
上訴人雖主張其於九十一年十月五日將機器送至屏東即為交貨之意思，故上訴人已依債之本旨為給付；被上訴人將機器運回係依民法三百五十六條之檢查通知義務云云，惟查上訴人於九十一年十月五日派員（潘先生）將系爭機器運送至屏東擬交付被上訴人，然因現場試機不順，經被上訴人以電話聯絡上訴人，兩造合意將機器運回台北上訴人處試機，被上訴人乃於翌日雇車將機器運回台北，迄今機器仍由上訴人保管中之事實，為兩造所不爭執。依此事實，足認被上訴人當時並無受領上訴人交付機器之意思，其僅暫時代為保管機器，旋於翌日將機器運送返還上訴人，要難認為有受領給付之意思，故上訴人並未完成交付機器之給付義務，應堪認定。
㈡上訴人是否已構成給付遲延？
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限
者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一項、第二項定有明文。故本件首應審究者，闕為系爭機器之買賣是否定有確定之期限。經查，被上訴人主張兩造契約約定於訂約後二個月內交付機器之事實，為上訴人所否認，並辯稱本件給付未定有確定期限等語。被上訴人就兩造曾約定訂約後二個月交付機器之事實，並未提出任何證據以玆證明，其主張兩造就系爭機器之交付定有確定期限乙節，即難採信，本件給付應屬無確定期限。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，業如前述。又催告乃請求給付之意思通知，僅需表示對於特定債權，請求債務人給付之意思已足，無須具備使其發生遲延效力之效果意思，其方法得以言詞或書面為之。本件給付既屬無確定期限，則應進一步探究者，闕為被上訴人於訂約後曾否向上訴人為請求給付之催告？經查：被上訴人主張兩造訂約後，伊曾多次打電話催告上訴人交貨之事實，雖為上訴人所否認（原審卷十九頁），並辯稱：兩造無約定交機期限，九十一年三月至同年九間，被上訴人有來電詢問，惟均因生產線滿線無法趕製而同意等候，其來電詢問之意思表示內容未涉及催告之表示，不生催告效力云云（參見原審卷三十七頁）。然查被上訴人於九十一年三月二十日即向上訴人訂購系爭蛋捲機，並於同年三月二十七日將定金二十萬元以匯款方式交付上訴人，此為兩造所不爭執。而上訴人復自陳伊曾經告訴被上訴人，伊普通做一台這種機器要一個半月的時間等語（原審卷三十二頁），佐以上訴人雖否認兩造有約定確定之交貨期間，然亦自承當時伊有說盡快做、盡量做等語（原審卷十九頁）。綜觀上情，則被上訴人主張伊於九十一年三月間給付定金之後，迄至同年十月五日上訴人將機器運送至屏東準備交付被上訴人前，將近七個月之期間，曾多次打電話催告上訴人交付機器之事實，應堪信為真實。上訴人辯稱僅為詢問，並未請求交付機器云云，應屬避就之詞，委無可採。上訴人經被上訴人催告而未給付，自受催告時起，即負遲延責任，要堪認定。
㈢上訴人給付遲延後，是否經被上訴人定期催告履行給付而未履行？
⒈被上訴人於原審及本院審理中迭次主張系爭機器送回台北之後，伊曾北上台北
找上訴人試機六、七次，最後一次是九十一年十一月間黃盛森課長試機那一次。即上訴人亦不否認被上訴人曾數次打電話聯絡伊說要試機，並數次前來台北試機，如果試機結果可以，上訴人就要將機器交付被上訴人等語（見本院卷四
十四、四十五頁）。依兩造上開陳述之意思，自堪認定被上訴人要求試機，係含有催告上訴人給付之意思。且被上訴人既已多次催告，並於催告後親自北上試機，衡情其催告自係定有以迄試機之日為止之期間，迄至九十二年九月三十日原審辯論終結時止，已近十個月，上訴人仍未給付，被上訴人於九十二年九月三十日當庭主張依民法第二百五十四條規定解除契約，並無不合。
⒉上訴人雖辯稱被上訴人北上試機結果都可以，是被上訴人拒絕受領云云，並聲
請訊問證人黃盛森。惟查黃盛森於原審之證詞要旨略以：⑴九十一年年底上訴人請伊準備做蛋捲的麵糊，伊到上訴人公司附近的麵包店拿現成的材料，當時材料和標準材料有一點出入，伊有強調這不是標準的材料跟程序，但是先讓被上訴人知道如何去做。當天做了兩鍋材料，因為不是標準材料跟程序，所以成果不是很理想，不良率約一半，不良率偏高，試機結果被上訴人說有一些問題，上訴人說改進之後再交機器。⑵當天伊試機的機器是可以做的機器，而且應該有合乎一般品質，其他的小問題例如時間的控制因為機器有自動的電子控制，另外還有下料的噴嘴改進，讓它可以下料比較平均。伊認為當天並不是機器的問題，而是配料的問題。下料的數量不平均，伊認為還是原料的問題（參見原審卷五十二頁）。依黃盛森上述之證詞可知，系爭機器當天試機之不良率約一半，不良率偏高，且上訴人亦承諾改進後再交機，故上訴人當天所提出之給付，顯未符合一般通常之效用，難認已依債之本旨提出給付，應堪認定。
⒊雖證人黃盛森另證述稱當天並非以標準材料及程序試機，伊認為是配料問題，
不是機器問題，伊認為機器應該有合乎一般的品質云云。然查蛋捲機之試機，既須使用原料配合機器操作，衡諸一般常情，自須使用標準原料及程序進行試機，否則如仍存在原料及程序之不穩定性，如何透過試機程序檢驗機器功能是否符合契約之約定？況兩造就系爭機器已歷經多次試機，仍未為被上訴人所接受，上訴人請來曾任職於掬水軒公司，具有十餘年經驗之黃盛森調配原料並試機，無非欲借重黃盛森製作蛋捲之經驗協助試機成功，何以仍以非標準程序及材料進行試機？黃盛森稱不良率偏高係材料問題云云，顯違常情。況黃盛森就試機結果不良率偏高之客觀事實，判斷為其原因為原料問題，非機器問題云云，並非關於其所見聞之客觀事實之陳述，而係證人主觀之意見及判斷，其並無具備判定機器性能之機械專業知識，自不能以其個人主觀之意見，作為認定系爭機器合於一般品質標準之依據。故上訴人辯稱已依債之本旨提出給付，係被上訴人拒絕受領云云，並非可採。被上訴人依民法第二百五十四條規定，主張解除契約，於法並無不合。
㈣按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外
，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。本件兩造之買賣契約既經合法解除，被上訴人起訴請求被上訴人回復原狀，返還所受領之定金二十萬元，並給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請宣告假執行，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
二、反訴部分：本件系爭機器之買賣契約，因上訴人給付遲延，經被上訴人合法解除乙節，業經本院認定如前。兩造之買賣契約既因解除而自始失其效力，則被上訴人依法即無給付買賣價金尾款之義務。上訴人依買賣關係請求被上訴人給付尾款四十萬元及法定遲延利息，於法未合，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回上訴。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭
審判長法 官 陳映如
法 官 何君豪法 官 許月珍右正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
書記官 劉昌明