台灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一○二九號
原 告 甲○○訴訟代理人 黃德賢律師被 告 丙○○訴訟代理人 梁穗昌律師右當事人間請求返還借款事件，於民國九十二年八月二十八日辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告為宏億國際股份有限公司（下稱宏億公司）之股東兼總經理，民國（下同）九十一年二月間被告因持有宏億公司股票，該公司當時已在興櫃股票市場掛牌交易，市價每股一百餘元，被告為圖獲得售股利益，惟受限於公司負責人於市場上出售股票有一定數額之限制，且為避免因大量售股引起公司與社會投資大眾注目，乃於輔導券商群益證券股份有限公司（下稱群益證券公司）副董事長丁○○授意下，以洽特定人一次出售之方式，即先行將股票轉至第三人名下，但仍持有該第三人名義之股票擇期再行轉售，並借用第三人乙○○名義為股票買受人，乙○○因故乃勉為同意。而後被告旋於九十一年二月二十七日以每股一百元，總計五十萬股宏億公司股票，由原告代墊十五萬元證交稅後過戶予乙○○。
（二）有關系爭股票交付乙○○之時點及目前留存何處部分：
１、系爭五十萬股宏億公司股票，其過戶過程則為九十一年二月二十七日，被告委託三陽證券股份有限公司（下稱三陽證券公司）營業員陳玉釵攜帶被告五百張股票、繳納完畢之十五萬元證交稅稅單、及被告指示宏億公司人員委請他人刻好之乙○○圓形印章，至忠孝東路群益證券公司與乙○○會面，因乙○○在群益證券原有之方形印鑑章非僅使用於群益帳戶，無法交由被告收執，為方便被告爾後出脫乙○○名下之股票，乃於當日下午一時許在群益證券公司先行辦理印鑑由方形章變更成圓形章後，再行辦理五百張股票過戶予乙○○。數日後被告因顧及此項買賣並無實際交易恐遭稅捐單位稽查，為製造資金流向乃向原告借款二千五百萬元，原告遂囑託乙○○將原告代其購買股票之代墊款項二千二百萬元，外加匯入乙○○帳戶內之三百萬元，共二千五百萬元，於三月四日分二次匯入被告設於華信銀行板橋分行帳戶內，而後被告又將股票及印鑑章託陳玉釵轉交原告保管，並委請原告伺機出脫變現，原告乃將上開股票併同手中持有之同公司股票混合集中保管，部分計一百七十張於三月十一日存入乙○○設於三陽證券公司集保帳戶內。
２、嗣被告於九十一年三月六日將二千萬元、三月七日將一百十五萬元，匯入原告設於世華商業銀行新生分行帳戶，而後被告對於原告要求返還四百萬元之請求均置之不理，原告旋於四月八日委請劉大新律師發函要求清償借款，副本並送財政部證券暨期貨管理委員會、中華民國櫃檯買賣中心。被告乃於四月十二日在櫃檯買賣中心召開記者會，對媒體大眾散播不實消息，誣指乙○○向其購買宏億公司股票五百張，每股一百元，共五千萬元，僅支付二千五百萬元即反悔不買，與原告二人共同詐騙其股票五百張云云。
３、被告進而於九十一年四月十五日委請梁穗昌律師函知乙○○，略謂「其購買之股票僅交付二分之一股款即二千五百萬元，且其又透過甲○○解除買賣，希於文到三日內返還丙○○，逾期不理將依法訴究」云云。乙○○為澄清並無購買股票事實，經向原告表明不預借名予被告使用，乃會同原告將存於三陽證券公司集保帳戶內之股票辦理提領，連同原告手中保管之部分股票合計五百張送交詠立法律事務所，並委請林亦書律師發函告知被告，系爭五百張股票已委請律師代為保管，俟被告出面澄清事實真相回復乙○○名譽損失後，即得取回上開股票。
（三）有關被告向原告借款二千五百萬元，僅償還二千一百十五萬元部分，經催討未還之證據如下：
１、原告於九十一年四月八日委請劉大新律師函知被告僅匯回二千一百十五萬元，尚差四百萬元未還。
２、第三人乙○○於九十一年四月十九日委請詠立法律事務所林亦書律師函知被告訴訟代理人梁穗昌律師，副本轉送被告，內容除澄清與被告間並無股票買賣關係外，另被告央請原告為其完成資金證明，而透過乙○○匯入二千五百萬元之款項及稅金十五萬元，被告事後僅匯回二千一百十五萬元，短少四百萬元遲未返還等事實。
（四）有關兩造間確有消費借貸之合意，其說明臚陳如下：
１、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第四百七十四條第一項定有明文。又「消費借貸契約之成立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內」，最高法院二十七年上字第三二四○號判例參照。從而兩造間雖無書面，但因有消費借貸之合意仍應成立消費借貸契約甚明。
２、有關被告以假買賣方式移轉宏億公司股票五百張予第三人乙○○，並向原告借款二千五百萬元，及代墊證券交易稅十五萬元之事實，業據原告提出證券交易稅一般稅額繳款書，乙○○於九十一年三月四日二次電匯予被告共二千五百萬元之入戶電匯回條，其中二千二百萬元係原告以自己名義向張王市購入宏億公司股票四百張，其中二百張即乙○○委託代購，因原告同意代墊外加差價共二千二百萬元，核與證人乙○○於本院九十二年七月三日言詞辯論筆錄證述「三月四日，我透過原告買宏億公司董事長王送來之人頭戶張王市二百張股票，一股是一百一十元，總共二千二百萬元。而我透過原告買二百張股票要匯給原告二千二百萬元，原告要我匯給被告，匯之前原告又匯給我三百萬元，所以我當天三月四日匯給被告是二千五百萬元」等語相符，故原告乃通知乙○○以指示交付方式，加上三月四日當天匯予乙○○三百萬元，合計二千五百萬元借款予被告，另代墊證券交易稅十五萬元，完成帳面交易。
３、至於證券交易稅繳款書上顯示之五百張每股一百元共五千萬元，係屬表象，因原告僅能借款二千五百萬元予被告，雙方即以此合意借款，且因股票雖登記為乙○○名義，惟乙○○亦表示隨時願返還予被告，顯見該筆帳面上交易金額實無關緊要。
４、依一般未上市股票交易，均由雙方敲定交易價格後，買方一手交付股款及繳納證券交易稅後，賣方交付股票並填妥轉讓過戶申請書，並交買方持向股票發行公司辦理過戶。而本件交易於九十一年二月二十七日由被告交付鉅額股票予乙○○，乙○○遲至九十一年三月四日匯款予被告，顯見非一般之股票交易，且被告既自承乙○○透過原告向其購買股票云云，則其與乙○○既不相識，豈有可能未收股款時，即冒然交付股票之理。
５、被告誣指原告夥同乙○○詐欺其五百張宏億公司股票，於民事訴訟上迄無提出任何證據足以證明，且其若為被害人，豈有於九十一年三月六日匯還原告二千萬元，三月七日匯還一百十五萬元之理，甚至其中包括十五萬元之證券交易稅在內，且若遭詐欺早已提出告訴，竟遲至四月十二日始召開記者招待會企圖引起社會注意，凡此均與常情相違背。又被告係與乙○○為交易之雙方，若非被告確向原告借款，其又何庸將二千一百十五萬元匯予原告，凡此即足證明被告於九十一年二月二十七日前確與原告達成消費借貸之合意，並於二月二十七日當天委託三陽證券營業員陳玉釵辦理形式上之股票交易，原告則於三月四日委託乙○○匯款二千五百萬元至被告設於華信銀行板橋分行帳戶內。
６、證人乙○○於本院九十二年七月三日言詞辯論筆錄證稱「被告持有五百張的股票，因他是公司總經理，不能大量出脫持股，所以要我幫他，透過原告來說要借我的名義借給他用，讓他將股票過戶我名下，過戶當天是二月二十七日，辦完過戶的是三陽證券營業員陳玉釵，過戶的印鑑章是宏億公司刻的，交完證券交易稅十五萬元的稅單是原告墊的，最後是被告付的，過戶完當天下午，陳玉釵就將股票、我的印鑑章送到宏億公司交給被告，之後我側面了解，隔了數日被告持股票、印鑑章送給陳玉釵，然後交給原告保管準備出脫變現金」、「五百張的股票我都是側面了解，當初是被告送到陳玉釵、陳再送到原告那裡，然後原告就混合集中保管」、「陳玉釵在地檢署作證時我有在場，有聽到她說這過程，另開庭時也有聽到原告說這事情，我有看到陳玉釵將過戶借用我名義的五百張股票、印鑑章等資料帶走」、「（二千五百萬元）是要作五百張股票假買賣資金證明，被告要原告匯到被告戶頭，作為股票交易資金的證明，是怕有關單位來查帳」、「（被告有無向原告借這二千五百萬元）是因為原告叫我匯給被告，是我聽到原告這樣說的」等語，堪認被告向原告借用二千五百萬元資金外加代墊交易稅並以之作為假買賣資金來源證明乙節，並非原告虛構，鈞院亦可依職權向台北地方法院檢察署調閱九十一年偵字第二四九八七號偵查卷內陳玉釵之證言可資參酌。
７、有關乙○○在群益證券公司之印鑑證明為方形章，其於九十一年二月二十七日為形式上作為被告之宏億公司五百張股票交易之用，乃將方形章以遺失作廢變更為圓形章，此有乙○○於九十一年一月十七日之股票轉讓過戶申請書上蓋「乙○○」方形章，二月二十七日之股票轉讓過戶申請書上已蓋「乙○○」之圓形章、印鑑掛失更換申請書可稽。至於五百張股票併同圓形印鑑章過戶後，由被告託陳玉釵轉交原告併同前向張王市購買之股票交付集中保管，上開五百張股票現由乙○○會同原告交詠立法律事務所林亦書律師保管，有詠立法律事務所致被告之存證信函可證。而寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）檢送之乙○○持有宏億公司股票，除系爭五百張股票外，尚有三月八日集保之二百張，及原告於三月十二日存入之一百七十張宏億公司股票，另出賣與吳淑幸等人共一百三十張股票外，亦仍有五百張股票刻由乙○○委請律師保管如前所述，故股票號碼不同如同持金錢存入銀行，自行領出時，當無法要求原有之五百張股票同號，並無礙於雙方間所存在之借貸關係。
８、有關被告尚積欠原告四百萬元，而乙○○委請林亦書律師保管之股票五百張仍然完好存在，若以被告所稱五百張股票交易金額高達五千萬元，且係遭原告夥同乙○○詐欺，則衡之常情，豈有被詐害者反而退還二千一百十五萬元之理，何況被告衹要交付四百萬元即可取回價值五千萬元之股票，其何以不為，揆其原因，乃因原告迭次催告被告返還尾款四百萬元均再三拖延，乃於九十一年四月八日委請劉大新律師索回借款四百萬元，副本並抄送財政部證券暨期貨管理委員會、中華民國櫃台買賣中心，被告恐遭證券機管查明為假買賣，竟於四月十二日在櫃台買賣中心召開記者會誣指原告及乙○○涉嫌詐欺以資掩飾。
（五）綜上所述，兩造間確有二千五百十五萬元消費借貸之法律關係，茲被告僅償還二千一百十五萬元，原告經催告被告償還均置之不理，爰再以本件起訴狀繕本之送達代替催告，被告自應自繕本送達翌日起負遲延責任。。
三、證據：提出證券交易稅一般代繳稅額繳款書、甲○○世華銀行新生分行存摺、存證信函、劉大新律師事務所函、詠立法律事務所存證信函、梁穗昌律師存證信函、乙○○台北銀行北投分行存摺、乙○○於群益証券公司之股票轉讓過戶申請書、印鑑掛失交換申請書（以上均影本）各乙份、台北銀行入戶電匯回條影本二紙、原告向張王市購買股票之一般稅額繳款書影本二紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）如為不利於被告之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）九十一年二月間，乙○○透過原告向被告表示願以每股一百元向其購買宏億公司股票五十萬股，總價五千萬元，被告認為價格合理，即依法申報出售洽定人乙○○並加以公告，且於同年二月二十七日將五百張股票交乙○○持往群益證券公司辦理過戶，有證券交易稅單可稽。惟乙○○取得被告所交付並過戶之五百張宏億公司股票後卻未即付款，經被告催促後，遲至同年三月四日始匯二千五百萬元予被告，被告即向原告表示乙○○已拿到股票卻只付一半股款，嗣後原告解釋係乙○○匯錯了。至同年三月五日原告來電通知乙○○不願購買，要被告將二千五百萬元匯入原告指示之帳戶，被告認為當初買賣價格較市價稍低，遂同意解約，被告於同年三月六日匯款二千萬元、三月七日匯款一百十五萬元予原告，惟乙○○拒不交還宏億公司股票，原告感覺有異乃暫停匯還僅剩三百八十五萬元，並透過第三人李偉群先生向乙○○追討，隨之即有多位記者來電告稱有人指稱被告涉及假買賣、偽造文書云云。同年四月八日，原告委請劉大新律師發函予被告、宏億公司、財政部、櫃台買賣中心、群益證券公司，誣指被告對原告詐欺。同年四月十一日原告更召開記者會杜撰不實情節誹謗被告，而後被告隨即至交易中心澄清事實真象，並委請律師在同年四月十五日發函向乙○○催告其在解約後回復原狀應還被告之五百張宏億公司股票，乙○○接函回復拒絕並自稱其係人頭戶，從未以該五百張股票為其所有，要求回復其名譽始願歸還云云，惟查乙○○早將編號８９ＮＤ２１８０１至２２３００共五百張系爭股票出賣一部分，此有寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）所呈之明細表可稽，適足證明乙○○覆函所陳完全不實，被告價值五千萬元之五百張宏憶公司股票已落入乙○○之手，被告僅扣住三百八十五萬元，損失達四千六百十五萬元。
（二）原告及乙○○自稱渠等係被告之人頭，被告向其借款四百萬元拒不返還云云，惟查：
１、被告出售宏億公司股票予乙○○，係依法「申報」售予特定人並「公告」，此種出售方式係指將來欲再轉售時仍應申報與公告，根本不可能達到原告所謂係製造假買賣，將股票從被告名下脫離，將來好私下買賣等之目的。尤有甚者，當初每股一百元之售價係較市場行情稍低，足證亦非為烘抬股價而出售，原告與乙○○所指摘之理由，顯然悖理違情。
２、被告出售五百張宏億公司股票予乙○○，確實將股票交付乙○○並已過戶至其名下，甚至乙○○亦將其中一百多張股票以高價轉售第三人，而獲取一千多萬元價款，此有被告所有編號股票遭乙○○轉賣第三人之股票轉讓過戶申請書、明細表可稽。若被告與乙○○係從事假買賣，系爭五百張股票豈可能實際交付並移轉予乙○○，又乙○○一方面自稱其係被告假買賣人頭，無將股票據為己有之意，卻又將系爭股票轉售得款一千多萬元，且乙○○向被告購買系爭股票時，經查其早已預謀而將股票分成二大部分，一部分存於其集保戶，一部分則由其私自持有，而由其帳戶之實際出售股票時點，亦可證明乙○○係一邊自稱僅係人頭，對股票無權利，另一邊卻將股票分批轉售第三人，是以，原告與乙○○之主張顯無理由。
３、原告與乙○○二人前後委由不同律師來函，所述情節竟然不同，原告第一次委劉大新律師來函自稱二千五百萬元係其所匯，嗣後被告向乙○○催促其解約後應歸還股票時，乙○○則係覆函二千五百萬元係其所匯，兩者說詞相互矛盾。
４、原告與乙○○騙取被告價值五千萬之宏億五百張股票後，早已分批以一０八、一一０、一四三、一四五元高價出售。而原告與乙○○高價出售得利後，欲影響股價行情以從中獲取暴利，惟被告原本售予乙○○之每張股票皆有編號，渠等現在所提出之股票已非當初被告所讓售之股票，而係其他來源之併湊股票，此由被告呈庭之股票號碼即可証明，且本院亦查明乙○○已將該五百張股票以更高價出脫上百張，得款上千萬元獲取暴利。
５、況且若要蓄意製作資金流向，更應早已安排在股票過戶時即匯款，而且資金應係五千萬元，而非二千五百萬元，始符交易金額，其理甚明。
６、乙○○在台北地檢署辰股九十二年偵字第二三六三號、出股九十一年偵字第二四九八七號案件中，已呈報其所持有五百張之宏億國際股份有限公司股票號碼確係「８９ＮＤ00000－00000共五十張、８９ＮＤ00000－00000共五十張、８９ＮＤ00000－00000共五十張、８９ＮＤ00000－00000共五十張、８９ＮＤ00000－00000共五十張、８９ＮＤ00000－00000共五十張、８９ＮＤ00000－00000共五十張、８９ＮＤ00000－00000共五十張、８９ＮＤ00000－00000共五十張、８９ＮＤ00000－00000共五十張」，惟當初乙○○收取被告五百張股票之號碼為「８９ＮＤ00000－00000」，故乙○○確實取得五百張後將該等號碼股票轉賣並過戶予第三人，其證稱其係人頭而未取股票云云，顯係完全不實。
７、被告在九十一年二月二十七日將系爭股票交付並過戶予乙○○後，經被告催討後，至九十一年三月四日乙○○才匯款二千五百萬元予被告，經被告再次催促後，同年三月五日原告即代乙○○來電表示不想購買系爭股票，被告同意後，即在同年三月六日、七日陸續匯還錢，惟乙○○並未返還系爭股票，被告乃就所剩三百八十五萬元停止還款，並透過第三人李偉群向乙○○追討，自九十一年二月二十七日過戶交付股票，至年三月四日匯錢，中間日曆天雖相隔四天，其實其間九十一年二月廿八日、三月二日、三月三日共三天皆放假，乙○○係拖延九十一年三月一日一天。
（三）原告主張被告向其借款二千五百萬元，訴請返還借款云云，惟查：
１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。最高法院二十年上字第二四六六號判例更闡明「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」。又所謂消費借貸係謂當事人約定一方移轉金錢或其他代替物所有權於他方而他方以種類品質、數量相同之物返還之契約，又消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四七四條、四七五條定有明文。
２、本件原告主張被告向其借貸二千五百萬元，以充作五千萬元股票交易之資金流向證明云云。惟查不論二千五百萬元充作五千萬元交易之資金流向證明已不合常理外，原告不但無法證明其曾交付二千五百萬元予被告，更未能證明被告有與原告約定而要求原告移轉二千五百萬元予被告、系爭款項何時應返還原告、其利息之計算與交付之方式等事實，原告無法舉證顯示其係自圓其說。
３、被告從未向原告借款，乙○○之匯款係向被告購買五百張宏億股票價金之一部分，雙方交易不但有依法刊登公告，且有稅單及被告實際交付股票及過戶資料可稽外，更有鈞院調查而得乙○○買得股票後再高價賣出之交易單據，皆可證明乙○○非人頭戶，原告從未交付任何款項予被告，更遑論有借款予被告。
４、原告迄今未舉證證明兩造間借貸之時間、地點、金額、借貸期間、利息及借貸條件等事項，又原告僅有一、二百萬元資金，此觀原告所呈原告存摺自明。是以，原告並無借款二千五百萬元予被告之資力，原告所訴顯然無理由。
５、原告又謂乙○○曾委託其向張王市購買股票云云。惟原告無法提出乙○○購買張王市股票之交易證明，請鈞長命原告提出乙○○購買張王市股票之繳稅單及交割單，以實其說。
６、綜上所述，原告迄今無法證明兩造有借貸契約及原告交付金錢予被告之事實，最高法院甚至更指明縱使有付款，亦不是借貸，更何況本件原告從未付款予被告，雙方無借貸關係，其所杜撰借款原因更已證明不實，原告主張顯無理由。
（四）對於原告陳述所為之答辯：
１、原告起訴偽稱被告為達成出脫股票之目的，乃假借乙○○為人頭戶，以便將來出脫股票而獲取利益云云，其說法完全違反證券交易法，而且被告反而不能私下出脫，其說詞顯然不實，經查：
⑴、若乙○○係被告假借之人頭戶，被告豈可能將價值五千萬元之股票實際交付
並過戶乙○○，被告此時並無系爭五百張股票，如何出售獲利。而乙○○證述其係人頭未收取五百張宏億股票，其經被告催告後卻即表示要歸還五百張宏億股票，其陳述顯然矛盾。
⑵、尤有甚者，乙○○拿到被告所交付之股票後，將其中一部分存入乙○○集保
戶頭，另一部分則未存入集保，而已出賣獲得上千萬元，若乙○○係被告人頭戶，豈有可能具有出賣一部分股票之權力。
⑶、被告係以申請「洽特定人」合法轉賣乙○○，此種洽特定人方式，依法此五
百張股票要再次轉賣時，仍應依法申請，非得任意再行出賣，證券交易法第二十二條之二第三項規定甚明。若被告欲將自己名下股票移轉至人頭戶以便銷售，絕不可能以此種「洽特定轉讓」方式處理，原告主張顯然不實。
２、原告九十二年七月三日補充陳述狀稱「系爭五十萬股宏億公司股票，於九十一年二月廿七日被告委由三陽證券公司營業員陳玉釵辦理形式上過戶為乙○○名義後，仍將股票、乙○○之圓印鑑章送回宏億公司交被告收執，隔數日後，被告又將股票及印鑑章託陳玉釵轉交原告保管，並委請原告俟機出脫變現，原告乃將上開股票併同手中持有之同公司股票混合集中保管，部份計一百七十張於三月十一日存入乙○○設於三陽證券公司集保帳戶內」云云，原告所陳顯違經驗法則：
⑴、若被告係將系爭五百張股票交由原告保管並委託出脫，則原告手中握有價值
五千萬元股票，遠逾原告自稱被告所拖欠之四百萬元，被告豈有不歸還四百萬元之理。
⑵、乙○○來函自認欲歸還被告五百張宏億公司股票，而且陳明「彭某公開澄清
事實真相，回復本人名譽損失等事宜後，即得取回上開股票」云云，此亦足證乙○○並未將五百張股票交還被告，被告亦未將系爭股票交由原告保管出脫，否則乙○○即不可能承認要將由其掌握五百張宏億公司股票歸還被告，其理甚明。
⑶、原告偽稱被告將五百張系爭股票交其保管，其將一百七十張存入乙○○三陽
證券帳戶云云。蓋若被告委託原告保管出脫之股票，豈可能交付存入乙○○集保帳戶，又若只有一百七十張由乙○○持有，乙○○卻來函自稱股票五百張皆在其所委任律師處，其說法顯相互矛盾。況且由經由寶來證券公司提供之明細表顯示，另二百張股票亦進入乙○○集保帳戶，另乙○○所庭呈之證券存摺更顯示其在九十一年三月廿九日領收三六五張股票，證明其有經手處理系爭五百張股票，是乙○○確非被告之人頭戶。
⑷、尤有甚者，乙○○更在被告匯還二千多萬後，拒不歸還股票而將當初向被告
所購五百張宏億公司股票分批高價出脫，得款上千萬元，有本院向寶來證券公司所調乙○○轉賣資料，乙○○向被告買進及賣出情形表及交易單可稽。
而原告又稱被告係將五百張宏億公司股票交予原告保管出脫，則被告如何詐騙原告四百萬元，原告主張若屬可採，則其隨便出脫幾張股票，所得即遠逾四百萬元，原告早已從出脫股票由所得中取償，何需向被告催討。
⑸、原告及乙○○所杜撰其有交還股票再由被告交付原告之情節，係為掩飾渠等
以購買為由騙取被告五千萬元股票，並已有高價出脫得利之事實，而與本院調取寶來、三陽證券公司之文件所示不符。
⑹、原告主張被告係將系爭五百張股票交原告保管出脫云云。查原告無法說明被
告交伊保管出脫之五百張宏億公司股票之來龍去脈，包括原告收受五百張系爭股票後，現今存放之處所、帳戶、有無出售或其出售之時間與對象等，反而乙○○已將一、二百張股票賣出，此有鈞長函查所得覆表可稽。
３、原告主張乙○○委其向張王市購買每股一百一十元，合計二百張宏億公司股票，由原告代墊二千二百萬元，原告又匯三百萬元給乙○○，乙○○才匯二千五百萬元予被告云云，惟查：
⑴、原告及乙○○迄今皆無法提出任何交易稅單及交易資料，作為乙○○向張王
市每股一百一十元購買二百張宏億股票之證明，原告更自始無法提出所謂其代乙○○墊款二千二百萬元之任何證明。
⑵、至於原告所呈繳稅單係原告九十一年三月八日向張王市所購宏億公司股票之
稅單，而非乙○○向張王市所購買，又每股係一百元，與乙○○證稱其向張王市每股買一百一十元之事實不符，而且乙○○係證稱其係九十一年三月六日就已購買並向原告收股票二百張，然原告所呈其向張王市所購宏億公司股票是九十一年三月八日才交易過戶，相關日期前後矛盾。
⑶、另乙○○證券帳戶中亦已在九十一年三月七日存入二百張宏億公司股票，該
二百張股票皆係被告賣予乙○○之股票，有鈞院向寶來證券公司函查所得資料可證，而原告則係遲至九十一年三月八日才向張王市購得過戶股票，時間前後顛倒而有不符，更何況該九十一年三月八日宏億公司股票係原告本人向張王市以每股一百元所購四百張，與乙○○證述「乙○○委託甲○○向王送來人頭戶張王市購買二百張，每股一百一十元，共二千二百萬元」云云，完全矛盾不符。
⑷、原告從來未匯款三百萬元給乙○○，原告迄今無法提出匯款單等匯款證明，
原告所提出乙○○存摺僅顯示該帳戶九十一年三月四日存入五百萬元，但並無任何證據證明係原告所匯入，原告應舉證證明之。
⑸、乙○○又謂其開六萬元交易稅給原告云云，亦顯然不實，蓋二千二百萬元交易之交易稅並非六萬元。
⑹、另由鈞院向寶來證券公司及三陽證券公司所調取乙○○之交易單據，證明乙
○○所有股票過戶交易皆係由乙○○以其圓型印鑑交易，自九十一年三月七日所有交易皆無例外，甚至乙○○九十一年十月卅一日購買華碩股票亦係乙○○以該圓型印鑑辦理存券交付手續，另乙○○將其所購買五百張被告股票至九十一年六月十一日陸續出脫亦係以該圓型印鑑交易，此亦證明乙○○證稱該圓型印鑑交予被告云云，完全不實。
⑺、尤有甚者，由三陽證券公司覆鈞院文件中更顯示陳玉釵其實係乙○○的營業
員，從九十一年三月十二日起，同年三月份、四月份、五月份乙○○所有交易皆係委請陳玉釵辦理，此有乙○○買進或賣出股票之委託書可稽，此亦證明原告九十二年七月三日狀稱係被告委由陳玉釵辦理，又將該圓章送回被告，被告又將該圓章交原告云云，與鈞院向三陽證券公司所調取之文件物證顯然不符，原告之主張不實。
４、至於原告起訴書杜撰「隔數日後被告因顧及此項買賣並無實際交易恐遭稅捐單位稽查，為製造資金流向，乃向原告情商借款二千五百萬元並承諾數日即歸還，原告即囑託乙○○將原告代乙○○購買股票之代墊款項二千二百萬元，外加匯入乙○○帳戶內之三百萬元，共二千五百萬元，於三月四日分二次匯入被告設於華信銀行板橋分行帳戶內」云云，惟查：
⑴、設若被告要製造資金證明，應是按買賣記錄製造五千萬元資金，所謂二千五百萬元根本不足，而且無法應付稅捐機關稽查，原告主張顯然不實。
⑵、又若兩造間係假買賣，被告根本不可能將價值五千萬元之五百張宏億公司股
票交付乙○○，其理甚明。而股票已交付乙○○，並非由被告持有，又如何如原告所稱「丙○○持有該第三人名義之股票擇期再行轉售」。原告所述顯與卷附物證不符。
⑶、原告謂其「代乙○○購買股票代墊款項二千二百萬元」云云，查原告從未替
乙○○代墊過二千二百萬元，本院所調出所有乙○○帳戶之交易資料，更證明乙○○證述完全不實。是以，原告從未匯三百萬元給乙○○，乙○○亦未委託原告向張王市以每股一百一十元購買二百張宏億公司股票。
（五）證人乙○○之陳述係屬虛偽，有下列物證可稽：
１、乙○○雖附和原告而自稱其係被告人頭云云，惟本院向三陽、寶來證券公司所調取乙○○交易紀錄，證明乙○○向被告購買股票後交易頻繁，且將其向被告所購股票嗣機一再出脫，乙○○偽稱其係被告人頭，相關款項係代原告借給被告云云，顯不實在。
２、乙○○謂其向訴外人張王市購買二百張宏億公司股票，惟張王市並未轉賣交付任何宏億公司股票給乙○○，已詳前述，並陳稱其未收取被告所售之五百張宏億公司股票，且稱有部分可能存到本人集保戶，有部分存到銀行保管箱，有部分拿去做記者的公關。惟查乙○○親自辦理系爭五百張宏億公司股票之過戶，嗣於九十一年三月八日將其中二百張股票存入乙○○集保帳戶中，又在同年三月十二日再將一百七十張股票存入上述集保帳戶，在同年三月十四日前即以每股一四三元、一一０元等高價將其向被告所購之五百張股票出脫百餘張，得款一千多萬元，此有寶來證券公司覆本院函查所呈股票明細表、乙○○過戶單據及轉讓文件可稽，而且上述單據都蓋有乙○○印鑑章，足證乙○○所述完全不實。
３、乙○○又陳稱其圓型印鑑章是過戶當天就送交予被告，而後被告又交予原告云云，惟查本院已向寶來證券公司調取乙○○將系爭五百張股票存入乙○○本人集保帳戶，或出脫一百多張股票而得款上千萬元，都是乙○○使用其該圓型印鑑章辦理外，另由三陽證券公司調得乙○○帳戶中所有買賣股票直到九十一年十月止，皆係由乙○○使用該圓型印鑑章辦理，此觀三陽、寶來證券公司所調取乙○○交易紀錄自明。乙○○不但持有該印鑑而且自九十一年三月至十月使用頻繁從未間斷，乙○○竟謊稱該印章係交給被告，其未使用云云，顯然虛偽不實。
４、矧被告所售予乙○○之宏億公司股票係每股一百元，乙○○委請原告向他人購買每股一百一十元，乙○○豈有捨低價就高價之理，顯然不符正理，乙○○所陳不實，極其明顯。
５、又原告係九十一年三月八日以每股八十元或一百元向張王市購買四百張宏億公司股票，此有過戶資料可稽。然乙○○證詞卻是「我透過原告買張王市二百張一股一百一十元」、「三月四日我匯給被告二千五百萬元，三月六日我就到原告家領取二百張股票」云云，日期與股份不符，足證其陳述不實。是乙○○並未向張王市購買宏億公司股票，故其亦無付原告二千二百萬元之必要。
６、乙○○謂其帳戶存入前後三七０張宏億公司股票，惟其不知一百七十張部分是誰存的云云。然豈有人將價值一千七百萬元之股票存入乙○○帳戶，而本人皆不加聞問，更何況被告除一再向陳某催討其不願購買而應返還之五百張股票，且於九十一年四月間即發律師函要求其返還，乙○○亦回函表示願將手中五百張股票歸還，此亦足證乙○○謂其不知五百張宏億公司股票去處云云，又係不實。
三、證據：提出公司內部人員預定轉讓持股予特定人申報書、宏億國際股份有限公司持股變動彙總表、宏億國際股份有限公司配股號碼清冊、乙○○證券交易稅繳款書、劉大新律師事務所函、甲○○記者會剪報內容、梁穗昌律師存證信函、詠立法律事務所存證信函、中國時報剪報內容、乙○○證券存摺（以上均影本）各乙份為證，並聲請訊問證人乙○○、丁○○、王送來，且聲請向三陽證券公司函查乙○○自九十一年三月七日開戶至九十一年十月三十一日止，各次存取股票之存取單、買賣股票委託書與交割單據，以及向寶來證券公司函查乙○○購賣丙○○宏億國際股份有限公司股票後，再轉賣他人之股票過戶申請書及繳款單。
丙、本院依聲請向三陽證券股份有限公司函查乙○○自九十一年三月七日開戶至九十一年十月三十一日止，各次存取股票之存取單、買賣股票委託書與交割單據，以及向寶來證券股份有限公司函查乙○○向丙○○購買宏億國際股份有限公司股票後，再轉賣他人之相關資料。
理 由
一、原告起訴主張：被告為宏億公司之股東兼總經理，九十一年二月間，該公司當時已在興櫃股票市場掛牌交易，市價每股一百餘元，被告為圖獲得售股利益，惟受限於公司負責人於市場上出售股票有一定數額之限制，且為避免因大量售股引起公司與社會投資大眾注目，乃以洽特定人一次出售之方式，即先行將股票於九十一年二月二十七日過戶第三人乙○○名下，由原告代墊十五萬元交易稅，並將股票及乙○○印章交由原告保管伺機出脫，而從中獲得售股利益。而後被告為製造資金流向以防稅捐單位稽查，乃向原告商借二千五百萬元，原告遂於同年三月四日分二次匯入被告設於華信銀行板橋分行帳戶內。嗣被告於三月六日將二千萬元、三月七日將一百十五萬元匯還原告設於世華商業銀行新生分行帳戶，剩餘四百萬元則迄不返還，爰依借貸之法律關係訴請返還等語。
二、被告則以：被告出售宏億公司股票係依法申報售予特定人並加以公告，此種出售方式乃指將來欲再轉售時仍應申報與公告，則無原告所謂製造假買賣，欲將股票由被告名下脫離，以便於私下買賣等目的。被告出售五百張宏億公司股票予乙○○，確實將股票交付乙○○並已過戶至其名下，嗣後原告來電通知乙○○不願購買系爭股票，被告認為當初買賣價格較市價稍低而同意解約，遂將二千一百十五萬元匯入原告指定帳戶，惟乙○○卻拒不交還系爭宏億公司股票，被告乃暫停匯還僅剩之三百八十五萬元。被告否認向原告借款二千五百萬元之事實，原告不僅無法證明其曾交付二千五百萬元予被告，更未能證明兩造間約定系爭款項應何時返還原告，其利息之計算與交付之方式亦付之闕如，是以，兩造間確無消費借貸契約存在，原告之訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、被告為宏億公司之股東兼總經理，被告於九十一年二月二十七日乃以洽特定人一次出售股票方式，以每股一百元，將宏億公司五十萬股股票（計五百張）移轉過戶第三人乙○○名下，乙○○於同年三月四日分二次將二千五百萬元匯入被告設於華信銀行板橋分行帳戶內，為兩造所不爭之事實。
四、按一般未上市股票交易，均由雙方敲約定交易價格後，買方交付股款及繳納證券交易稅後，賣方交付股票並填妥轉讓過戶申請書，並交買方持向股票發行公司辦理過戶，此為交易之常情。惟本件交易於九十一年二月二十七日，在第三人乙○○未付任何價款下，即由被告當日交付鉅額五十萬股宏億公司股票予乙○○，並當日辦理移轉過戶，且被告既自承乙○○透過原告向其購買股票，則其與乙○○既不相識，並無信賴基礎，如係被告抗辯之正常股票交易，豈有可能於未收任何價款時之情況下，即先冒然交付過戶鉅額股票之理？此有違經驗法則其一。再者，被告抗辯稱嗣後乙○○透過原告通知不買股票後，被告於保護自己利益之正常情況下，本應待乙○○返還股票，始返還該二千五百萬元被告所稱之「部分價金」，惟被告卻於乙○○未返還任何股票之情況下，即逕匯還二千一百十五萬元，此有違經驗法則其二。被告身為宏億公司總經理，為商場交易經驗豐富之經理人，本件交易情形卻如此之違常，顯非一般正常之股票交易。
五、被告固抗辯若為原告主張之製造交易資金證明，本件交易金額有五千萬元，原告僅匯款二千五百萬元並不足，不能做交易資金證明云云。惟原告匯款二千五百萬元已達交易金額一半，已可做部分之交易資金證明，另半數金額可說資金不夠一時尚未能交付，亦符合商場交易金額不一定一次全部付清之交易情形，故原告應被告要求匯款二千五百萬元，雖僅是交易金額之一半，然非不能做為假買賣之資金證明。
六、被告又抗辯稱若是假買賣，為何乙○○將被告過戶交付之部分股票以高價轉售他人云云。惟被告既係利用人頭乙○○名義過戶股票，再委由原告操作伺機出脫股票，並將股票及乙○○印章交予原告保管，且原告要操作伺機出脫股票亦須持有乙○○名義股票存摺不可，則原告將該批股票與其自己及乙○○所有之宏億公司股票，混合或存入集保公司或存放鐵櫃保管等，均不影響原告為被告操作該批股票，蓋被告該批股票固然編號不同，惟與其他張股票面值、權利並無不同，原告於代被告操作下僅須注意張數符合即可，尚不得以原告或乙○○名下有將股票轉售，即否認係假買賣。且本件股票交易係假買賣之情，亦據證人乙○○詳證在卷（見本院卷第七三至七七頁筆錄），與原告主張情節相符；另證人丁○○否認有介紹人頭乙○○予被告云云，及證人王送來否認其利用人頭戶張王市出售宏億公司股票予乙○○云云，因均涉及利用人頭違法交易，難祈該二證人據實做證，故其證言均不足做為本件交易非假買賣之有利證據。綜上，原告主張本件股票交易係假買賣，應可採信。
七、惟按金錢借貸契約之成立，除須有金錢之交付外，尚須有借貸之合意，始足當之。本件原告固主張有託第三人乙○○匯款二千五百萬元予被告，嗣後被告僅匯還二千一百十五萬元予原告，尚欠三百八十五萬元未還。然依上所述，原告託乙○○匯款二千五百萬元予被告，係欲製造上開股票假買賣之資金證明，原告並未能舉證證明兩造間有借貸之合意，且並無借款期限、清償方法、利息等之約定，此與一般借貸應有借款期限、清償方法、利息等之約定之常情不符，不能逕認定係被告向原告借貸該款，故原告之主張尚非可採。另原告主張為被告代墊股票交易稅十五萬元，亦係被告向其借貸。惟替他人代墊款項之原因有多端，並非僅限於借貸一種，原告主張係被告向其借貸該款，並未舉證證明兩造間有借貸之合意，尚非可採。
八、從而，原告依借貸之法律關係請求被告給付四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴駁回已失其依附，應併予駁回。
九、因本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，勿庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 陳忠行右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 十五 日~B法院書記官 曹復