臺灣板橋地方法院民事判決 92年度訴字第1120號原 告 丙○○○輔 佐 人 丁○○原 告 甲○○輔 佐 人 乙○○原 告 壬○○
2輔 佐 人 己○○原 告 戊○○
2前列四人共同訴訟代理人 錢裕國律師被 告 大昌國際股份有限公司法定代理人 辛○○輔 佐 人 庚○○訴訟代理人 林慶苗律師複代理人 林炎平律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年2 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告丙○○○負擔百分之三十一、原告甲○○負擔百分之三十二、原告戊○○負擔百分之十二，餘由原告壬○○負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告與被告於民國83年4 、5 月間訂定房屋買賣契約，
原告並支付價金購買名為「上流社會」（該建築個案嗣後改名為至善珍寶）之預售集合住宅4 戶。該「上流社會」之社區住宅係標榜與「台北信義計劃」、「仁愛名人圈」同級之板橋地區住宅，由原告雖明知當時被告所出售之房地較當時板橋地區房屋市價高出甚多，仍願簽約購買，足見原告係信賴被告公司之廣告內容而購買。惟被告所提出之給付，與該公司廣告所記載者有甚大之出入：
⒈廣告中所言「映月水塘」、「露天咖啡座」完全未施作。
⒉「15米寬12米深迎賓大道」之廣告表示，經原告實際以
尺丈量結果，充其量僅寬7.8 米、長十餘米而已，絕無15米及12米之譜，且依之違建物壹層平面圖可知，實際上只有6 米寬私設通道而已，根本無所謂「寬15米」。
⒊龐畢度噴泉戲水池天鵝無法噴水。
⒋石雕拱門以水泥柱及細石充數。前述各情實均係違反公
平交易法第21條第1 項不實廣告之規定，此業經原告向公平交易委員會檢舉在案。
⒌被告預售之廣告中並對外宣稱該社區住宅具有「500 坪
佛羅里達中庭」，完全不計入公設等記載，惟實際情形竟僅約264.5 坪。而所謂「中庭」，一般無房地專業知識之人亦足知係建築物所圍成之空間，略指中間庭院之意，以與前庭、後院相區別，此就相類似的案件事實台北地方法院88年度訴字第792 號已有明白表示見解，本件依台北縣政府所有該建築物面積計算表所示「使用基地面積」為3049.99 平方公尺（換算為922 坪），扣除不能計入中庭面積之開放空間有效面積749.98平方公尺（換算為226.8 坪），及建築面積1406.35 平方公尺（換算425 坪），得出271 坪，亦即系爭中庭面積至多不過271 坪。甚者依台灣板橋地方法院90年度易字第388號刑事案件中，法官於90年3 月2 日親至現場履勘丈量之結果，中庭面積更僅138 坪左右而已（13.2×11.2＋
31.2＝459 平方公尺≒138 坪，），此與銷售廣告中所載之500 坪有一倍餘的差距。按建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可井發給執照，不得擅自建造．．．。」，又依同法第31條規定建造執照應載明「基地面積、建築面積」，同法第32條規定工程圖樣及說明書應包括「建築物之平面、立面、剖面圖」等，足見被告於申請建造執照前已知該「佛羅里達中庭」之面積不過260 餘坪乙事，詎其仍於行銷廣告中隱瞞而詐稱該中庭具有500 坪之面積，顯見其早已心存不法詐騙消費者之意圖。況姑且不論前揭中庭面積之認定標準為何而言之，單就此「完全不計入公設」之廣告以論，已難謂被告無詐騙之情事。而此當然為至關重大者，蓋試以每坪土地僅1,000,000 元計算，500 坪即達數100,000,000 元之譜，是今檢視本件之土地、建物謄本及建築執照可知，被告已把全部基地面積（包括其硬指為中庭之法定空地）全部登記由區分所有權人共同持分，是根本無「500 坪中庭完全不計入公設」之情形，是此項重大差異，自足以影響一般或相關大眾錯誤之認知或決定。
⒍本案乃屬預售房屋之買賣，非屬一般成屋依現況交屋之
交易，故自應認原告等承購戶欲購買者，當係符合建築成規之合法房屋，而非違建，此乃一般社會通情下最基本不過之觀念，此並有雙方簽立之本件房屋預定買賣合約書第10條工程設計與完工標準「乙方（即被告）保證悉依主管機關核准之設計圖及建材設備說明書（如附件三）施工建造絕不偷工減料，並以主管機關核發之使用執照為合格施工標準。」、第11條：「甲方不得對本房屋結構外觀及公共設施等要求變更或為將來加蓋違建之準備．．．」及合約附件工程變更設計處理辦法第1 條之規定：「．．．甲方如要求乙方作外部變更、違章施工及公共設施或集體設施等，乙方一概拒絕受理。」均規定甚明，雙方既均應依約行事，被告自應提供與原呈主管機關核准之設計圖說及使用執照為合格施工標準之建物與原告，並不得有任何違建，更不得經任何人之同意或要求而變更施工。豈料被告原所給付予原告之17項公共設施中多達14項均屬違建，且其中第13項「龍吟流泉，映月水塘」更係根本未施作（已被公平交易委員會認定違反公平交易法第21條處分在案），另第16項「露天品茗邀月廣場」參照二樓平面圖可知，該部份更屬提供消防逃生之露台，且已完全登記在建物共同使用部分之謄本，是上開公共設施盡全屬虛構，被告未依其向原告所保證之品質與設計施作工程以給付予原法程度實難謂不為重大而誇張。
㈡綜前所述，被以不實之廣告誘使原告等誤信其所施作之房
屋為高級、豪華之住宅，進而願以高出系爭房地附近行情市價之價格與被告簽約購買，惟被告所施作完成之住宅顯可謂錯誤百出，完全已非當初被告誇口之豪華式住宅，是被告未依與原告間買賣契約之債之本旨予以給付實顯可易見，故被告應對原告負民法第227 條不完全給付之損害賠償責任。而與系爭房屋同期為一般水準且位於鄰近地段之鄰案預售屋「龍之邦」建築個案，一坪係新台幣（下同）80,579元、另「正隆廣場」建築個案一坪為76,364元，原告當初即係因被告以誇大、不實之廣告誘使原告等相信其所興建之房地係較當時鄰近之建築個案高級、豪華，始願以高於當時一般市價之價格向被告購買，豈料被告所興建、售予原告之房屋僅係市面上一般品質，甚至不如一般品質之住宅，故原告所遭受不完全給付之損害如以當時原告向被告所購買時之每坪單價與前述鄰案之平均每坪單價之差距計算：被告應賠償原告丙○○○1,515,253 元、原告戊○○625,398 元、甲○○1,582,557 元、壬○○1,234,690 元。
並聲明：㈠被告應給付原告丙○○○1,515,253 元、原告戊○○625,398 元、甲○○1,582,557 元、壬○○1,234,690元。並均自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件原告就同一購屋事件先後提起刑事、行政及民事訴訟，一再濫訴浪費國家司法資源，殊不足取，被告謹再就其主張逐項說明如次：
㈠有關「露天咖啡座」部分：本項設施，被告早已訂購，因
此為可移動之物品，為免無人管理毀損或遺失，故未於點交前置放大樓中庭。嗣後社區管理委員會（以下稱管委會）將該設施於89年6 月27日排定為驗收項目，被告亦於當日完成點交予管委會接管，就此事項被告公司並無虛偽不實廣告，確有提供桌椅及遮陽傘，與廣告並無不合，原告竟主張上項設施完全未施作云云，洵屬無稽。原告曾以無映月水塘、露天咖啡座、500 坪中庭及道路寬度未達12米、大門寬度未達15米等事由（石雕拱門未在檢舉之列）向公平會檢舉被告公司違反公平交易法，經調查後除「映月水塘」部分因公平會未予詳查而誤認被告並未設置外，其餘部分經公平會以89公處字第205 號處分書認定大部分檢舉事實不成立。嗣經原告提起行政訴訟，台北高等行政法院亦維持原處分。其中關於露天咖啡座部分，一致認定被告已如系爭上流社會預售屋廣告圖示，提供桌椅及遮陽傘，尚難認有違反公平交易法第21條第1 項規定等語，可證原告之主張並非實在，實無足採。
㈡關於「12米迎賓大道及15米迎賓大門」部分：
⒈12米迎賓大道：廣告文宣上明白記載12米「長」迎賓大
道，可知12米是指迎賓大道的長度、而非寬度。本件經鈞院刑事庭法官履勘現場實際測量結果，自大門至建築線共長有12米，其長度與文宣廣告所言相符，並無廣告不實情事甚明。
⒉15米迎賓大門：依公平會處分書及臺北高等行政法院判
決認定之大門，應係指凡屬可供社區進出之寬敞空間，而不應僅限於狹隘門扉概念。本件迎賓大門依界定為供進出之空間，故凡屬社區進出寬敞空間，即應可界定為門（面）的概念，而非僅指狹隘之兩片門扉部分。本件於社區入口處有一水幕及社區LOGO，具有相當明顯界定裡外的用途，因此所謂15米迎賓大門自應係此處量算，經鈞院刑事庭法官履勘現場實際丈量結果，社區入口自兩側建築線測量起算寬有15米，顯證廣告並無不實情事甚明。而另自本案社區之出入口處：大、小門（7.7 米）、警衛亭（3.5 米）、社區LOGO（4.3 米）予以丈量之結果，其寬度總計為15.5米，已超出銷售海報所稱之15米，前開處分書亦認此與廣告上之表示，尚稱相符，故原告主張大門僅寬7.8 米云云，並非實在。
㈢關於「石雕拱門」部分：因本項設施坐落於本社區Ｃ棟後
方較隱蔽幽暗處，而原設計拱門上方出水口原無燈具設計，乃改採現有設計，於拱門出水口加設照明，另於露易絲湖周圍追加多盞側燈，更增添花園景觀之夜間情調。嫻熟細部設計或景觀工程者皆知，若按原圖採劈面印度崗石或是越南玄武石施作，於廠作後一天即可組立完成，絕對比修正後需設搭架，組模板、綁紮鋼筋、配管線、洗宜蘭石等繁複之施作方式來得更省時、省工、省錢。故原設計之工程費用僅需84,978元，變更後劇增為219,079 元，多耗費逾一倍半之經費，此有估價單及合約及廠商請款發票，並蒙鈞院傳喚當時工地監工癸○○到庭作證屬實。
㈣關於「500 坪中庭」部分：
⒈按中庭在建築法令並無此用語，惟在學理上及實務上一
致見解咸認中庭面積計算方式，以基地面積之建蔽率換算成空地面積，即指法定空地，凡空地前後相通，一體連貫，可作為植栽、裝飾、造景之用，以提供住戶從事休閒及親子活動場所，此空間，即可稱為中庭。原告仍引用台北地院88年訴字第729 號判決謂，中庭係指中間庭院，以與前庭後院相區別云云，顯已牴觸學理及實務上公平會之見解，並不符合現代化建築之設計理念，應非可採。從而原告將中庭縮限解釋，專指「中間庭院」，進而依台北縣政府核定之建築物面積計算表自行計算中庭僅有271 坪，及依刑事案件法官履勘現場，丈量「中間庭院」面積僅有138 坪，因其計算面積範圍錯誤，均無足採。
⒉中庭不計入公設之真意係指中庭休閒設施坐落在空地上
，此項休閒設施不計入建物坪數中（即不列入建物公共設施面積內），被告迄今誤解中庭不計入公設之真義，謂被告將全部基地登記由區分所有權人共同持分，故無「500 坪中庭完全不計入公設」情形，引喻失義，應無可採。又被告所指500 坪中庭完全不計入公設，係指
500 坪中庭休閒設施不列入建物公共設施登記面積內，並非謂其設置地點不在中庭內。原告竟謂上述休閒設施設置地點在中庭，難謂「500 坪中庭完全不計入公設」，顯然曲解被告廣告文義之真義，其主張自屬誤繆，亦無足採。
⒊被告所制作之銷售文宣中庭透視圖，係由本大樓正面透
視本大樓建物及社區庭園設施，植栽精華部分示意圖，並未涵蓋其周邊環繞相接連空間，詎原告竟將中庭透視圖曲解為全部中庭空間範圍詳圖，並依該圖主張中庭範圍，斷無如被告所辯，尚包括外圍之開放空間云云，以偏概全，自無可採。本件大樓中庭休閒設施總配置圖記載中庭（庭園）設施，其中「社區交誼中心」、「多功能媽媽教室」、「韻律中心健身房」及「露天品茗邀月廣場」等設施登記在建物共同使用部分，由全體區分所有權人所共有，即一般房屋買賣所稱之公設，此部分並未涵蓋於500 坪中庭（庭園）中，其餘各項設施例如露易絲湖、石雕拱門、加州玩石散步區、佛羅里達植栽區、皇家警衛中心、淺水灣湧泉中心、12米迎賓大道、社區宮廷大門、龐畢度噴泉戲水池、愛心平緩步道、仿歐藝術迴廊、龍吟流泉映月水塘、露天咖啡座與其他已施作完成之景觀設施。以上設施因均未列入建物登記面積，故被告在銷售廣告內宣稱「中庭500 坪不計入公設」乙語，應屬信而有徵，鈞院刑事判決及臺北高等行政法院判決亦一致認定，此項廣告文字記載並無足以引人錯誤之表示。
⒋前述17項公共設施，其中「社區交誼中心」、「多功能
媽媽教室」、「韻律中心健身房」、「露天品茗邀月廣場」等4 項設施登記在建物共同使用部分，已如前述，其餘13項設施散佈在法定空地上，本案大樓建物法定空地面積為497 坪，將近500 坪之多，亦即有500 坪公共設施未列入建物共同使用部分面積登記，被告廣告文宣之說詞自屬真實。
㈤關於「龍吟流泉、映月水塘」部分：
⒈「龍吟流泉、映月水塘」被告確有施作，並非如公平會
處分書中所稱「龍吟流泉、映月水塘」俱未施作，被告僅是將2 樓原來置於走道中之淺水池基於安全理由改隱藏於原有2 樓地板下所加做的夾層中。所以原設計主體之流泉及水塘俱已存在，且經鈞院刑事判決及公平會派員履勘時一再測試功能均完好無缺，此有被證七工程變更前後比較表及照片7 張可證，原告竟指被告根本未施作，並非實在。又查此項設施屬庭園內之「景觀設施」，並非「建築物」（建築法第4 條及第7 條之規定），此部分工程既非建築物、亦非雜項工作物，故毋庸標示記載在建築設計圖中。詎被告不諳建管法令，竟謂依原建築設計圖根本未見此項設計，便係自始即無施作之意思云云，尤屬無稽。
⒉次查，原設計之變更係因被告公司按原設計圖施作「龍
吟流泉、映月水塘」之2 樓部分工程時，因社區多位訂購戶陸續向被告公司反映2 樓露台之淺水池構 築於公眾通道上，為恐淺水池裡舖設之石板因受水氣浸潤濕滑，或日後管理不善而青苔叢生，造成兒童嬉戲及住戶通行安全不慎跌倒之疑慮等情，經證人謝崑山、陳玲琇、林昌盛、李建霖在鈞院刑事庭結證屬實。被告公司於接獲客戶反應後，基於住戶人身安全考量，遂決議變更「龍吟流泉、映月水塘」之部分施作內容將2 樓通道上之淺水池，改以水紋彩石內崁義大利進口磁磚圖騰之設施替代，流泉部分則改由2 樓地板與1 樓頂板間之夾層流出，仍產生水幕效果，水塘部分則按原廣告內容施作，並為求更添美觀額外追加原設計所無之進口彩繪磁磚等數項設施。至於客戶要求變更之書面人數僅有8 份乙節，乃係公平會人員親赴現場履勘時，驚然發現「龍吟流泉、映月水塘」本項設施確已施作完成，僅係部分附屬設施（此項附屬設施並非廣告所指之「流泉」、亦非「水塘」）施作內容有所變更，於是轉而要求被告設法提出客戶反映之書面，被告於現場告知公平會人員，因客戶均係口頭反應，另因本件涉及糾紛恐取得不易，公平會人員遂當場表示份數不拘，事後追認即可，被告遂逐一詢問當初提出口頭反映之訂購戶並請求其補簽立聲明書，然大多數住戶由於原告等人因為遂私慾不斷於社區中製造事端及紛爭，住戶為求自保均不願表態（後來原告等人變本加厲屢屢藉故對社區中住戶前後提出傷害、譭謗等等多達3 、4 件訴訟紛爭，最後社區住戶於不堪其擾，在忍無可忍之情況下，為保家園紛紛聯名向外陳情，陳情戶數達百餘戶），致使正式提出同意變更聲明書者僅有8 份。詎料事後公平會反以該聲明書係事後簽認且僅有8 份不足代表多數為由拒絕採信，認被告全未施作此項設施，且無替代設施云云，洵屬誤繆。
⒊又按預售屋之出賣人施工標準應依核准之工程圖樣與說
明書及契約附件之建材設備表施工，但賣方能證明有不可歸責於賣方之事由，致無法供應原建材設備，且所更換之建材設備、效用、品質不低於原約定之建材設備者，不在此限，此參諸內政部90年9 月編印預售屋買賣定型化契約應記載事項第12條第1 項規定及台北市政府消費者服務中心編印預售屋買賣契約書範本第11條第2 項甚明。被告基於安全考量，因應客戶要求變更此項設施部分內容，並大幅提昇景觀、造型與建材，支出成本已達原設計發包之三倍，此項設施之效用、品質及價值顯已逾越原約定內容，揆諸前開預售屋買賣契約書範本規定，並無損於消費者權益，應為法之所許。被告既委請律師於88年8 月17日發函聲明願在管委會正式成立，且全體住戶對局部修改內容達成共識後，斟酌配合辦理，雖管委會成立後，尚未徵詢全體住戶意見形成共識或作成決議，但被告仍本諸服務客戶本旨，願履行前開函之承諾事項，故縱前開管委會函謂該會未曾就公共設施與被告達成協議，亦無礙於被告公司所為之前述承諾。原告所提之管委會第13次會議並未作成被告應按原圖（廣告）施作之決議，該會議記錄內容係遭有心人士竄改，故管委會同年月22日在召開第14次會議時有委員陳稱「公設部份決議稱，請大昌公司按圖實施，當時決議應不是如此，應為公告住戶，看住戶反應如何再行決定。」，主委亦陳稱：「當時是決定要先公告，再決議，‧‧‧，既管委會尚未做成決議」各等語，可見原告所引用第13次會議記錄記載與事實不符，應非可採。
⒋被告係為客戶安全顧慮而變更設計，且變更後增加許多
施作項目整體景觀及情境之華麗遠勝於原設計，支付之工程款亦由依原設計發包933,176 元，變更後大幅增加為2,656,338 元，並未損及購屋者之權益。詎原告竟主張被告未設置「龍吟流泉，映月水塘」，且亦無其他替代設施云云，並非實在，委無足採。本件行政訴訟判決認定「龍吟流泉、映月水塘未完全施作」，其該判決採證諸多謬誤，並不足採，爰說明如次：
⑴本件行政訴訟救濟部分，自公平會處分之初未至現場
履勘起，且未給予被告充分答辯之機會，即具有重大之瑕疵，故於經被告提出訴願後，方才匆匆趕至現場進行履勘，將原處分「龍吟流泉、映月水塘俱未施作」之理由變更為「未完全施作」，無視於本項設施流泉及水塘主體俱已存在，僅只有一小部分附屬工程內容變更之事實，仍羅織諸多理由維持原處分。
⑵臺北高等行政法院及最高行政法院承審法官又因抱持
著「建商」必為「賤商」之個人主觀看法，逕對系爭設施之變更過程及花費，抱持完全不相信之態度，即便被告已應法院要求提出專業會計師之簽證報告，並提出原依廣告圖發包之工程承攬契約書作為佐證。承審法官猶「以在目前現有證據資料下，大昌公司提出之此項『預估金額』，並不足以如實反映其公司在廣告作成時對系爭工程施作金額之真實預估（換言之，上訴人與承包商雖然有此項預估金額文件之書立，但雙方是否有認真看待此項預估，值得懷疑）」等臆測、非理性之理由，推翻如此明確之事證，致使被告再度蒙受不白之冤屈。然939,176 元係依原設計圖說經詳細工程估算所得，並經被告與營造廠商立約確認之「發包金額」，並非法官所誤解之「預估金額」，當然可用來作為與變更後實際施工金額之比較憑據。⑶建同公司與被告早於本件爭議發生前即訂立工程承攬
合約，因建同公司承攬本建案多項庭園景觀工程，依慣例為方便工程估驗請款及施作中工程變更之計價，故雙方就各項工程個別議定價款，其總價款共計為17,000,000（含稅），其中「龍吟流泉、映月水塘」之工程承攬金額雙方確定為939,176 元，合約簽立後，建同公司立即進場施作，並依約請領百餘萬工程款，可見939,176 元確為實際之「承攬金額」，而非「預估金額」。試問天底下哪有營造廠商願意作賠本生意的道理？然一般社會大眾均知現今企業之存續往往繫諸於一次商業交易之成敗，企業間契約的訂定是何等慎重之事。
⑷如前所述本工程於變更前早已施作，會不嫌麻煩，停
工後再變更施作，理由無他純係被告因考量安全而已。又為更臻完美，不計成本的挹注工程資金變更施作，而變更後之實際施作金額亦經專業會計師一一盤點、清算廠商之施作內容及請領款項之發票、收據等等資料，確認本項設施變更後之施作金額高達2,656,338 元，如此信而可徵之事實，竟遭承審法官駁斥，如此草率般認定事證之心態，實令被告難以信服。
⑸其實稍諳工程之一般大眾借由廣告圖、原設計圖及現
場實景照片即可輕易得知，變更設計後之工程是在原有2 樓地板下再「加做一層夾層」，並於2 樓地板與夾層之狹小空間中施作瀑布流泉所需之水管等設備，其工程難度及所花費用自然高出單純在2 樓地板上做水池來得高。最高行政法院之判決文中指出「變更後之設計，2 樓小水池直接改為地板，而流水是從1 、
2 層樓之夾縫中流出，擇地板舖設與夾層內部水管埋設與水池施作相比較，容易許多，為何還有花多出3倍之價錢，此點顯然不合常情。」揆諸前述說明，最高行政法院承審法官顯將兩造所承述之事實張冠李戴，而對工程完全外行才會產生誤判。
㈥關於「露天品茗邀月廣場」部分：查「露天品茗邀月廣場
」為已計入建物登記面積之公設，其設計用途為露台，平常全體住戶於該寬敞露台空間休憩品茗賞月，原告竟指該廣場（寬敞開放空間）全屬虛構，殊非有理。
㈦關於「龐畢度噴泉戲水池」部分：查一般量產之ＦＲＰ及
ＧＲＣ材質可噴水之天鵝塑像，其材質無法融入本案高雅之庭園景觀，其單價每只為69,500元，被告特委請大陸師傅為本項設施特別設計，以整塊原石彫刻，其訂購價格高達200,800 元，至於該水池被告公司亦有施作有其他噴水裝置，自不能僅以廣告與實物之細微出入，執為被告有廣告不實或引人錯誤之論據，業經台灣高等法院刑事判決及臺北高等行政法院判決認定屬實，原告此項主張亦非可採。
㈧有關「公共設施修改權」部分：
⒈依被告與訂戶所簽訂之房屋（車位）預定買賣契約書附
件三建材設備說明書特記事項第（四）項約定，被告為維護建物外觀之精緻格調，保有公共設施之修改權。前開公共設施被告為安全顧慮及庭園景觀整體造型，變更部分施作內容，縱與銷售時之圖示有出入，依前述約定，被告自屬有權為之。兩造既有此項特記事項約定，自應優先於原買賣契約書第10條約定而適用。故原告依上開第10條約定指被告不得未經任何人同意或要求而變更施工云云，自無足取。至於買賣契約書第11條及合約附件工程變更設計處理辦法第1 條規定，係對原告任意變更房屋結構，外觀、公共設施等事項予以設限，尚難憑該等限制原告變更工程權利之約定推論被告並無公共設施之修改權，原告此項主張，殊非有理，亦無足採。
⒉又被告亦曾多次向全體住戶表示：「住戶如對此項公共
設施有意見，本公司基於服務客戶之宗旨，願在全體住戶對局部修改之內容達成一致之共識後，斟酌配合辦理」。故退萬步言，縱令被告有原告所主張給付不完全情事（假設語氣），原告於全體住戶決定後亦願為補正，原告尤無損害之可言。
⒊另鈞院質疑所提示被告於決定變更公設內容時，為何未
先詢問住戶之意見？如前述依約契約修改之主動權本即歸屬被告所擁有，且如需一一詢問訂購戶之意見，依當時本建案並未全數銷售及訂購戶間之意見無法統一之情形下（如現今社區200 戶，住戶僅原告4 位住戶對此一變更有意見），被告欲取得訂購戶之共同意見，實有其困難。況本項公共設施之修改權乃居於提供住戶更高的安全空間為考量依據，具有正當理由。
㈨關於公共設施違建部分：
⒈本案原告主張本案大樓社區大門、警衛室、石雕拱門、
噴泉水池等設施為違章建築乙節，雖提出檢舉書及台北縣政府認定為違建之公文為證，惟上開設施除警衛室屬維護住宅社區安全管理需要者外，其餘部分均屬景觀性質之設施，並非建築法第4 條、第7 條所稱之建築物或雜項工作物，因未涉及建築行為故建築師在繪製建築圖說時未予列入。茲原告為遂行伊等向被告訛詐金錢之私慾，不顧社區多數住戶居住品質與安危，濫行提出違建檢舉，經被告行文申請台北縣政府工務局准予備查，蒙該局以90年11月16日90北工施字第Ｂ3382號函核准備查在案，此項程序瑕疵已獲補正，原告主張該等設施為違建，並非實在，應無可採。
⒉至於警衛室部分雖未在前開函予以備查之列，惟該函說
明三已敘明：「另警衛室基於維護住宅社區安全管理需要，請依內政部營建署90年9 月25日90營署建管字第908291號函會議記錄第一案之決議，俟中央主管機關訂定設置辦法后依規定辦理」等語。復查92年12月31日公布之公寓大廈管理條例修正條文第55條第4 項規定「本條例中華民國92年12月9 日修正施行前，領得使用執照之公寓大廈，得設置一定規模、高度之管理維護使用空間，並不計入建築面積及總樓地板面積；其免計入建築面積及總樓板面積之一定規模、高度之管理維護使用空間及設置條件等事項之辦法，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」故系爭警衛室設置僅係屬於可補正之程序瑕疵，而各縣市主管機關於公寓大廈管理條例修正條文公布施行後亦已陸續草擬相關辦法，俟辦法頒布後即可補正瑕疵，故警衛室並無遭拆除之疑慮，自難指為瑕疵。
㈩關於原告主張依「瑕疵相對性」原則，被告應負債務不履
行責任部分：原告主張被告一再陳稱有將本案房屋建材不斷提昇較約定為優，惟被告提出比價表均屬其內部之文書，多由其自行制作，是否屬實有疑云云。惟查被告所提出之各項比價表，原告在刑事、行政訴訟法中只抗辯「我買陽春麵，你不要給我牛肉麵」，並未爭執建材品質之提昇，況且其中部分工程之明細經會計師查核簽證確認，益見被告之抗辯為實在。原告又主張縱認上開文書為真正，建材確有提昇，然與原訂契約與廣告所載確有不同，依「瑕疵相對性」之原則，亦難免債務不履行之責云云。惟查被告所提出之給付內容與品質既已優於原約定標準，自不構成瑕疵或給付不完全，縱與原合約約定有差異，亦無損害於買受人之權益，自無債務不履行可言，從而原告主張依「瑕疵相對性原則」，被告亦難免債務不履行之責云云，殊非有理，亦無足採。
綜上所述，原告主張被告出售系爭房屋所提出之給付有給付不完全之情事，並非實在，委無足採。
原告援用最高法院91年台上字第1588號判決，謂物之瑕疵
擔保責任與不完全給付之債務履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，故買受人如主張出賣人應付不完全給付之債務不履行，而解除契約時，應無民法第
365 條規定之適用云云，惟查：⒈按就物之瑕疵言，如買賣標的物係特定物，則瑕疵雖於
契約成立時即已存在，就出賣人而言，將該特定之標的物交付，即屬依債之本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，必須瑕疵係於契約成立後發生者，其給付係不完全，始可發生債務不履行責任，孫森焱著民法債篇總第267 頁參照，最高法院84年台上字第709號、87年台上字第575 號判決意旨亦認其瑕疵於契約成立後發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人始同時負不完全給付之債務人不履行責任，倘瑕疵存在於契約成立前者，並不構成不完全給付甚明。故退萬步言，縱令原告主張被告就系爭公共設施有廣告不實或數量不足等瑕疵存在，因均存在於契約成立前，揆諸上揭說明，出賣人應僅負瑕疵擔保責任（假設語氣），尚不構成不完全給付，自無適用前揭91年台上字第1588號判決意旨之餘地。詎原告主張其向被告購屋簽約時，系爭房屋尚未動工，系爭公共設施有廣告不實或數量不足等瑕疵係於訂約後始存在云云，並非實在，應無足採。
⒉次按物之瑕疵擔保責任與不完全給付責任競合時，德、
日通說及判例均認應優先適用瑕疵擔保規定而排除不完全給付規定，我國學者王澤鑑、黃茂榮教授採此說（台灣高等法院84年上字第1222號判決第2 頁），最高法院91年台上字第1588號判決意旨所採給付不完全與瑕疵擔保損害賠償請求權併存，且給付不完全之債務不履行責任，應無民法第365 條規定之適用，顯然違背德、日學說、判例通說所採見解，洵非允當。又上揭最高法院判決意旨謂：「．．故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而解除契約時，應無民法第365條規定之適用」等語。本件原告雖主張被告應負不完全給付責任，惟本件原告並未解除契約，核與上開判決所揭示之前提要件不同，亦無援用上開判決意旨之餘地。⒊末查，物之瑕疵擔保問題，其請求權之行使應適用短期
之法定期間，學者王澤鑑教授、黃茂榮教授亦持同一立場，理由係特定物之給付如僅祗是內含數量之短少，其給付大體上符合債之本旨，除因短少部分過鉅不合債之本旨外，該特定物仍依契約目的加以使用，且內含各個數量已共同構成給付，無法分割，祗是價值或效用稍微減少而已，故應為物之瑕疵擔保責任問題。然非謂出賣人原來應負物之瑕疵擔保責任者，祗因買受人逾民法第
365 條之法定期間後請求，即轉換為依不完全給付法則負賠償責任，此立論將使第365 條之6 個月期間之限制規定成為具文。又德國通說及日本現今判例，皆認為出賣人所負責任應優先適用瑕疵擔保規定而排斥不完全給付規定，蓋給付物之瑕疵如同時構成不完全給付時，如為瑕疵給付，因所侵害者僅為買受人之信賴利益，債編各論之關於物之瑕疵擔保責任為債編總論不完全給付責任之特別規定，應優先適用；如為加害給付（即履行利益之外之損害）因其侵害之效果逾越物之瑕疵擔保責任規定之可能範圍，則適用總則之規定。故民法第365 條之短期法定期間（用以減輕出賣人之責任）於本案應有適用餘地，即原告之請求權應已於物之交付後6 個月間不行使用消滅。（最高法院84年台上字第1222號判決意旨參照）。系爭大樓之公共設施，被告係於89年6 月間點交予該大樓管委會，兩造間之買賣契約訂立於83年3、4 月間，應適用舊民法第365 條第1 項規定之6 個月瑕疵擔保期間規定。故縱令原告之主張為實在（假設語法），因系爭公共設施交付迄今已逾時2 年，原告之瑕疵擔保請求權早已消滅，揆諸上揭最高法院判決意旨，應優先適用瑕疵擔保請求權短期期間規定，而排斥不完全給付規定之適用，從而原告於本案瑕疵擔保請求權消滅後，更依民法第227 條不完全給付規定，向被告求償，於法殊屬不合。
被告於83年初原委由代銷公司以「上流社會」案名銷售，
嗣因該代銷公司倒閉，被告公司遂收回銷售權，並更改案名為「至善珍寶」重新委任代銷公司銷售，當時鑒於國內不動產不景氣，房價一再下滑，被告在重新推出銷售時，故將銷售價格酌予調整，以反映當時市場行情。詎原告竟片面主張被告係因明知公共設施與廣告單有不符情形，將每坪售價降低再行出售云云，殊屬無稽，顯無足採。原告主張其因被告給付不完全而受有損害，則原告就其所受損害之事實及金額等利己事實，依法負有舉証責任，本件經鈞院審理歷時1 年，原告未曾就上開事實舉証。嗣經鈞院
2 次行使闡明權，原告始提出準備書狀（六），主張以「上流社會」案與「至善珍寶」案，房屋銷售每坪單價差額作為損害賠償金額之計算標準云云。惟查被告調低售屋單價係為反映當時市場行情下滑因素，而非公共設施有瑕疵而降價，原告此項主張顯非可採，原告迄今猶未盡舉証責任，益證原告並無其所主張因被告給付不完全而受有損害等情。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造於本院93年3 月23日言詞辯論期日協議不爭執之事實為：
㈠原告於83年4 、5 月間與被告訂定「上流社會」（嗣經更
名為「至善珍寶」）預售集合住宅之房屋買賣契約，並於88年2 、3 月間完成交屋及辦理所有權登記。被告於銷售上開房屋之廣告單中載有「讓這座500 坪的中庭，營造出5000坪的遊賞氣氛」、「500 坪佛羅里達中庭，完全不計入公設」之文字，並載有露易絲湖、石雕拱門、加州玩石散步區、社區交誼中心、佛羅里達植栽區、皇家警衛中心、淺水灣湧泉中心、12米長迎賓大道、社區宮庭大門、龐畢度噴泉戲水池、愛心平緩步道、仿歐藝術迴廊、龍吟水月、映月水塘及露天咖啡座、多功能媽媽教室、露天品茗邀月廣場及韻律中心健身房等17項公共設施之設置。
㈡被告就上開公共設施，⒈築有迎賓大道。
⒉將石雕拱門變更設計為造形拱門。
⒊將龍吟流泉、映月水塘變更設計而施作。
⒋於露台上設置露天品茗邀月廣場。
⒌將龐畢度噴泉之天鵝塑像改為石雕，自石雕本身無法噴泉。
⒍有設置中間庭院、加州玩石散步區、佛羅里達植栽區、
皇家警衛中心、淺水灣湧泉中心、愛心平緩步道、仿歐藝術迴廊、多功能媽媽教室、韻律中心健身房。
四、兩造於本院93年3 月23日言詞辯論期日協議整理之爭點，為：
㈠被告是否有不完全給付之情事？即
⒈被告是否有施作龍吟流泉、映月水塘？如有，龍吟流泉
、映月水塘之施作現況與廣告單不符，被告是否有變更設計權？⒉被告所設置之露天咖啡座、迎賓大道、佛羅里達中庭、
於露台上設置露天品茗邀月廣場是否符合契約之約定（即露天咖啡座之數量是否合於契約之本旨？迎賓大道是否須均為寬15米、長12米？中庭面積500 坪之「中庭」，是否僅指中間庭院？或及於其他法定空地？且其面積不計入公設？邀月廣場是否應設置於寬敞開放空間？）另造形拱門、龐畢度噴泉之天鵝塑像與廣告單不符，被告是否有權為設計之變更？⒊被告所設置之露易絲湖、石雕拱門、皇家警衛中心、淺
水灣湧泉中心、12米長迎賓大道、社區宮庭大門、龐畢度噴泉戲水池、通往2 樓露台之階梯（原記載為露天咖啡座，嗣於本院93年8 月13日言詞辯論期日合意更正）等8 項公共設施之設置是否均為違章建築而違反契約之約定？㈡如被告有不完全給付情事，則原告是否受有溢付價金（即
原告丙○○○為1,515,252 元、原告戊○○為625,398 元、甲○○1,582,557 元、壬○○1,234,690 元）之損害？㈢本件是否屬於特定物之買賣？如原告主張系爭房屋確有上
開瑕疵，係於契約成立前或成立後始存在？又物之瑕疵擔保責任與不完全給付責任競合時，是否應優先適用瑕疵擔保責任而排除不完全給付規定之適用？
五、關於「㈠被告是否有不完全給付之情事？」之爭點部分：㈠按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨
為給付，即屬不完全給付。又按消費者保護法第22條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；消費者保護法施行細則第23條亦規定廣告的型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。準此，企業經營者刊登廣告為「要約」之性質，並非「要約引誘」，是該現場實景之海報等應為買賣契約之一部，方符兩造簽訂系爭買賣契約之真意。
㈡查被告於銷售系爭上開「上流社會」房屋時，曾提出載有
「讓這座500 坪的中庭，營造出5000坪的遊賞氣氛」、「
500 坪佛羅里達中庭，完全不計入公設」之文字，並載有露易絲湖、石雕拱門、加州玩石散步區、社區交誼中心、佛羅里達植栽區、皇家警衛中心、淺水灣湧泉中心、12米長迎賓大道、社區宮庭大門、龐畢度噴泉戲水池、愛心平緩步道、仿歐藝術迴廊、龍吟水月、映月水塘及露天咖啡座、多功能媽媽教室、露天品茗邀月廣場及韻律中心健身房等17項公共設施之設置之廣告單，以使不特定多數人知悉其所預售房屋之內容，為兩造所不爭執，並有廣告單之影本1 份附於本院卷一第106-109 頁可憑。則被告顯係以廣告內容誘發原告等購屋人預購房屋之動機，且以廣告內容與原告等購屋人洽談締約事宜，依首揭說明，上開廣告單自得作為兩造契約之一部，殆無疑義。而被告實際交付與原告之公共設施中，除加州玩石散步區、佛羅里達植栽區、愛心平緩步道、仿歐藝術迴廊、多功能媽媽教室、韻律中心健身房之設置符於契約約定，為兩造所不爭執外，茲就其餘公共設施之設置是否符於契約之約定，審究如下：
⒈關於「龍吟流泉、映月水塘」部分：
⑴被告於上開廣告單中所稱「龍吟流泉、映月水塘」，表
現於文字上者為：「二道長長的歐式階梯，環擁一池悠雅水塘，引領您步上VIP 休閒世界。」，另圖示部分則有流泉係自步上樓梯後由2 樓之小水池飛瀉流下至1 樓，上有流泉，下有水塘，2 樓露台樓梯通道之淺水池，其上則覆有數片石板，此有上開廣告單之影本可憑。惟被告於其所涉違反公平交易法等事件行政訴訟中所提出之現場照片及行政院公平交易委員會勘驗現場實際施作結果，認：1 樓設有2 層水池，2 道樓梯環擁水池而上，1 、2 樓中有約75公分之夾層（花崗石，內為ＲＣ），18公分間距之出水口，流水改由2 樓地板與1 樓頂板間之夾層流出，上樓後，2 樓為洗水紋彩石之露台，其上並無任何水池或水塘，此有現場照片5 張、勘驗紀錄附現場照片3 紙之影本1 分附於臺北高等行政法院90年度訴字第6178號卷第133-136 頁、第58-60 頁可稽。從上開比較中足知：①二者外觀顯然不同，原來2 樓應有之上層淺水池實際並未施作；②從景觀之美感言之，廣告上之圖樣華麗，而實際施作結果式樣簡單；③其間外觀有一定程度之差距，從一般具有普通知識經驗之社會大眾在接觸該項廣告時與實物之情況來判斷，前者情境下，消費者明顯會產生較強烈之購屋動機。是被告此部分之施作，與上開廣告單所呈現者固確有不符。
⑵惟查，兩造所簽定之房屋（車位）預定買賣契約書附件
三建材設備說明書特記事項第（４）項約定：乙方（按指被告）為維護本大廈建築物外觀之精緻格調，保有各向立面及公共設施之修改權，於必要時改用更高級之建材，但以不損及購買者之權益為原則，以求至善至美」，此有該附件之影本1 份附於本院卷一第285 頁可稽。
足見被告於必要時，在不損及購屋者權益之條件下，得合理修正各項公共設施之設計與建材。查①被告於現場實際施作之「龍吟流泉、映月水塘」，係
自1 、2 樓夾層處出水，1 樓仍設有水塘一處，可出水，功能正常，2 樓淺水池則改舖水紋彩石代替，業經本院刑事庭法官於被告法定代理人郭枝偉被訴詐欺之刑事案件中到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄1 份附於本院90年度易字第388 號刑事卷第136-137 頁可據。
此與上開廣告單所顯現：自2 樓露台邊有一流泉自上而下，於1 樓地面有一水塘，承接自上而下之流水，並於2 樓露台設計一淺水池之設計，固未盡相符，但設計之意識及精神則一。經本院依原告聲請函囑中華資產鑑定中心股份有限公司鑑定結果，亦認「規劃設計者及建設業者在規劃設計時為發揮及掌握社區意識，均會將符合該社區意識之中庭空間融入總體建築，此乃支撐房價之重要因素之一。『龍吟流泉、映月水塘』造景與原設計不合，為施工技術與使用建材之配合問題，但仍具有其美觀造景效益並符合其社區意識，‧‧‧就現況與原契約及廣告單所示者不符，應不致影響不動產價值」，此亦有專案評估報告1 份在卷可憑。
②且本件變更原設計之原因，乃因購買戶擔心舖設之石
板日後受水氣浸潤濕滑或滋生青苔，恐老人或小孩有安全上疑慮，迭向被告反應，被告始應客戶要求而變更設計，此亦分據證人謝崑山於上開刑事案件到庭結證：「我在買房子的時候看到圖上有設水池，就有向售屋小姐反應，後來又向張淑美小姐反應，我說久了石頭會生青苔，小孩或年紀大的人過去會有危險，是否可以不要做這個淺水池」，被告接受其反應後，「有變更（設計），他叫我要簽切結書」、「他說要把水改成從樓板底下出來」、「看廣告圖，他們都有依照圖在做」、「大昌公司在板橋蓋50多年房子了，風評不錯，所以才找他們買房子」等詞、證人陳玲琇結證稱：「在施工中，因我家裡都是老年人，我有跟公司講這樣設計很危險有向大昌公司職員反應，我說儘量不要有妨礙老人家行走的設計，我在施工中如有看到一些設計可能妨礙老人家行走的設計就會向公司反應，2 樓露台我是希望他做平平的」、「二樓水池有照我意思變更」等語、證人林昌盛結證稱：「在裝修期間我常來，我的小孩還小，他的設計有危險，我向公司反應說，如果石頭長青苔會滑，對小孩有危險」、「‧‧‧後來有變更設計」等詞、證人李建霖結證稱：「我是第二任主委」、「‧‧‧有住戶跟我反應說映月水塘這樣做了會不會有危險性」、「我問一些住戶，有住戶說那個水池久沒打掃會生青苔會造成危險，我就向大昌公司發函反應，大昌公司要做什麼，他們願意配合。在我卸任前住戶還沒有決定怎麼做」等語可證（見本院上開刑事卷第216-230 頁，91年3月19日訊問筆錄及91年4 月16日審判筆錄）。
③綜上，被告此部分設施之施作或與原廣告單之設計不
盡相符，但乃應客戶基於安全性之要求而變更，且變更後之設施亦符合社區整體規劃與整體社區意識，且不影響不動產之價值，亦有如前述，則被告抗辯其修改具有正當合理之原因，且行使結果，亦未造成與廣告宣示之商品品質不符之結果，應仍屬依約給付等語，即堪採信⑶臺北高等行政法院雖以被告提出之社區住戶同意變更此
部分設計之書面僅有8 份，而此一社區為近200 戶之大社區，以如此少數住戶之意見作為變更設計之理由，而不問大多數客戶間之感受，此等決策過程之粗糙與率斷，不足以動搖其「大昌公司在制作（或委託他人制作）廣告時，具有不實廣告違章故意」之事實認定，惟該判決係就被告是否有違反公平交易法第21條第1 項「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」之規定而為之判斷，與被告是否有依契約之本旨提出給付，究屬二事，自無從拘束本院。此外，原告就被告關於「龍吟流泉、映月水塘」部分之給付，有何不符契約本旨之情事，並未再舉證以為證明，此部分主張自無從採取。
⒉關於「露天咖啡座」部分：
查系爭「露天咖啡座」之休閒設施，包括鋁合金圓桌3 張、鋁合金扶手椅12張、木傘3 只、鑄鐵傘座3 只、桌面小圓孔蓋3 只，已於89年6 月27日由被告點交予「至善珍寶」社區管委會主委李建霖之事實，有公共設備點交清冊1件附現場相片2 張之影本附於本院卷一第237-238 頁可稽，即本院刑事庭法官於上開刑事案件時履勘，現場有咖啡座有3 張桌子、8 張椅子，亦有上開勘驗筆錄1 份附於該刑事卷可憑，則原告主張被告未設置「露天咖啡座」，顯與事實不符，不足採取。
⒊關於「15米寬12米深迎賓大道」部分：
依原告所提廣告單中「一樓．中庭休閒設施總配置圖」所示，於編號8 號固有之「12米長迎賓大道」之記載，但依其文義係指12米長之迎賓道路，殆無疑義。經本院刑事庭法官於上開刑事案件至現場實際測量結果，自大門至建築線共長有12米，亦有上開勘驗筆錄附於該刑事卷可憑，其長度與廣告文宣所言相符，並無短少之情。至於原告所指「15米迎賓大道」，依前開休閒設施總配置圖觀之，並無此項公共設施，雖廣告文宣上有「寬15米的迎賓大門，一簾水幕及幾株棕櫚搖曳，流露與眾不同的生活意境」等描述編號8 「12米長迎賓大道」之形容詞，惟參酌「迎賓大門」圖說上「寬15米深12米迎賓大道」之文字敘述整體觀之，其所指「寬15米的迎賓大門」應係形容社區入口之寬敞。又該社區入口自兩側建築線測量起寬有15米，此亦經本院刑事庭於上開刑事案件履勘測量無訛，故此部分顯無與廣告單所載圖說不符之情事甚明。原告主張被告此部分有未依契約本旨提出給付之情事，亦難採取。
⒋關於「龐畢度噴泉之天鵝塑像」部分：
被告有施作「龐畢度噴泉戲水池」，雖所施作之天鵝無法噴水，而與廣告單所繪者有出入，但被告既有施作，且有設置其他噴水裝置提供噴水功能，其設計對整體使用已達最高最有效使用，並符合整體社區意識，其經中華資產鑑定中心鑑定結果，亦認應不致影響不動產價值，此有該專案評估報告1 份在卷可考。則原告僅以廣告與實物間之細微出入，執為被告有未依約給付之論據，亦不足取。
⒌關於造形拱門部分：
有關「石雕拱門」部分，被告有確實依廣告單之造形外觀施作，雖使用之材料非石材，惟該差異於買賣交易上，應不致對交易決策產生影響。況且，被告依兩造所簽定之房屋（車位）預定買賣契約書附件三建材設備說明書特記事項第（４）項之約定，為維護建築物外觀之精緻格調，於不損及購買者權益之前提下，本即有各向立面及公共設施之修改權，有如前述，現存之「石雕拱門」，其設計符合整體社區意識，與原設計相較，並未影響系爭不動產之價值，亦有上開中華資產鑑定中心之專案評估報告1 份可據。且如按原設計採廠作劈面印度崗石柱或越南玄武石柱施作，其施工方式較為簡單，且工程費用僅需84,987元，修正後之工程費用則為208,647 元，此分別有石雕拱門原設計圖、工程詳細價目表、石雕拱門工程變更‧設計圖、工程單價細目表各一件附於本院卷一第288-296 頁可憑。則被告辯稱因「石雕拱門」座落於社區Ｃ棟後方較隱蔽處，而原設計拱門上方出水口並無燈具設計，為增添花園景觀之夜間情調，特接受景觀專業設計師之建議，改採現有施工方式以利管線施作，且延續拱門出水口之照明，另於露易絲湖周圍追加多盞側燈裝置，使夜間景觀更形亮麗等語，即非不可採信。是原告僅執施作材料上之差異，認被告有不完全給付之情事，委不足採。
⒍關於「500坪佛羅里達中庭」部分：
⑴查系爭廣告單上固有「把佛羅里達的陽光與水，飄洋過
海請到板橋」、「讓這座500 坪的中庭，營造出5000坪的遊賞氣氛」之記載，惟對「中庭」一語所指為何，並其坐落位置，則未具體載明。原告雖援引台灣台北地方法院88年度訴字第792 號民事判決主張該「中庭」應係指建築物所圍成之空間，略指中間庭院之意，以與前庭、後院相區別，但為被告所爭執。本院參酌一般社會通念及現今之房屋買賣實務，並本案廣告圖樣所指之「
500 坪佛羅里達中庭」，並未特別標示其位置，且整體構圖亦係將內外綠地同時畫入，且及於1 、2 樓中庭設施，予人以「連貫性之庭園景觀設計」等情，認該「中庭」可認係指「法定空地」中可讓社區住戶實際優先使用之空間，不應侷限在建築務所包圍之中間庭院。台灣台北地方法院88年度訴字第792 號民事判決爭訟之原因事實與本件不同，自難執之拘束本院。從而，原告依其主張「中庭」應係指中間庭院之定義，據以主張被告所交付之中庭，僅有138 坪或271 坪，已不足採取。
⑵再查，「至善珍寶」集合住宅大樓中庭之面積，經公平
交易委員會於（89）公處字第205 號處分書確認：本建案之基地面積（3049.99 平方公尺）扣除建築面積（1406.3 5平方公尺），餘為中庭面積（1643.64 平方公尺），約497.2 坪，再加2 樓中庭面積計57坪，與廣告所稱面積亦屬相符，此亦經本院依職權調閱臺北高等行政法院90年度訴字第6189號卷查證屬實，並有該處分書之影本1 份在卷可稽。縱僅以1 樓中庭面積計之，雖略低於廣告所稱之「500 坪」，但依預售屋交易常情，該差距尚在合理範圍，且該中庭面積，於交易時並未計入房屋價格，亦為兩造所不爭執，則該些微面積之誤差，亦不影響原告之權益，自難執為被告有未依約給付之情事認定。至廣告中所稱之「中庭完全不計入公設」，解釋當事人真意，應為中庭為空地，在算房屋價格時，不計入建物坪數中。另所謂「公設」，係指建物登記所稱之「共同使用部分」，該廣告單所載設置於「中庭」之14項「公設」，皆屬景觀、休閒設施，並非法規所稱之共同使用部分，亦未計入建物登記，此為原告所不爭，則被告抗辯其無未依約履行之情事，亦堪採信。
⒎關於「於露台上設置露天品茗邀月廣場」部分：
又被告確有於露台設置品茗賞月廣場，為兩造所不爭執，又該露台之面積已登記在建物謄本共同使用部分內，亦有建物登記簿謄之影本1 紙附於本院卷一第308 頁可憑。則原告指稱其屬虛構，亦不足取。
⒏關於「露台、石雕拱門、皇家警衛中心、淺水灣湧泉中心
、12米長迎賓大道、社區宮庭大門、龐畢度噴泉戲水池、通往2 樓露台之階梯等8 項公共設施之設置是否均為違章建築」部分：
⑴經本院向臺北縣違章建築拆除大隊函詢，系爭「至善珍
寶」集合住宅內，「中庭通往二樓露台之階梯變更設計，是否對原建築物有重大變更且危害居住安全，而屬違章建築？其十二米長迎賓大道、社區宮廷大門、龐畢度噴泉戲水池等是否有占用防火隔間而屬違章建築之情事？」，亦經該隊覆以：系爭至善珍寶社區內違章建築為警衛室及露台外設置之採光罩，已分別以90北工拆字第9855號違章建築拆除通知單及90北工拆字第1050810515號違章建築拆除通知單認定違章在案，此有該隊93年8月4 日北縣拆認字第0930023146號函附於本院卷三第83頁可稽。且上開露台、迎賓大道、大門、戲水池、通往
2 樓露台之階梯經台北縣政府工務局至現場履勘，亦同意就該增設之相關設施予以備查等情，亦經本院向臺北縣政府函查屬實，有臺北縣政府93年9 月24日北府工使字第0930603073號函覆以「旨揭建物領有本府87年使字第989 號使用執照，本府於93年9 月20日至現場實地與勘，該增設相關設施已於90年11月16日90北工施字第B3382 號函同意備查在案」等語附於本院卷三第111 頁可據，並有上開臺北縣政府工務局90年11月16日函之影本1 份附於本院卷二第106 頁可憑。而上開石雕拱門、、淺水灣湧泉中心、12米長迎賓大道、社區宮庭大門、龐畢度噴泉戲水池、通往2 樓露台之階梯等公共設施，原即非屬建築法第4 條及第7 條所規定之「建築物」或「雜項工作物」，自無庸取得建造執照。另該露台業已登記在建物謄本共同使用部分內，亦有如前述，則原告稱上開公共設施係屬違章建築，容有誤會。
⑵又查，系爭警衛室部分未於事先聲請雜項執照，雖違反
行政規章，但上開附於本院卷二第106 頁之臺北縣政府工務局90年11月16日90北工施字第B3382 號函亦敘載「另警衛室基於維護住宅社區安全管理需要，請依內政部營建署90年9 月25日90營署建管字第908291號函會議記錄第1 案之決議，俟中央主管機關訂定設置辦法后依規定辦理」等語，而公寓大廈管理條例第56條第4 項亦增訂「本條例中華民國92年12月9 日修正施行前，領得使用執照之公寓大廈，得設置一定規模、高度之管理維護使用空間，並不計入建築面積及總樓地板面積；其免計入建築面積及總樓地板面積之一定規模、高度之管理維護使用空間及設置條件等事項之辦法，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」，則該警衛室係屬違建乙節，於主管機關訂定辦法後，即可補正，且無立即遭拆除之危險。又經本院函請中華資產鑑定中心鑑定結果，該警衛室之是否拆除，對於系爭建物之價值亦無影響，此亦有該專案評估報告1 份在卷可憑。是亦無從執之據認被告有不完全給付之情事。
㈢綜上所述，依原告所為舉證，尚難認定被告有何不完全給
付之情事，而原告就其主張，並未再舉證以為證明，則其主張被告有不完全給付之情事，即難信為真實。又原告既無法舉證以證明被告有何不完全給付之情事，則本件其餘關於「㈡如被告有不完全給付情事，則原告是否受有溢付價金（即原告丙○○○為1,515,252 元、原告戊○○為625,398 元、甲○○1,582,557 元、壬○○1,234,690 元）之損害？㈢本件是否屬於特定物之買賣？如原告主張系爭房屋確有上開瑕疵，係於契約成立前或成立後始存在？又物之瑕疵擔保責任與不完全給付責任競合時，是否應優先適用瑕疵擔保責任而排除不完全給付規定之適用？」之爭點部分，即無審究之必要，附此敘明。
六、從而，原告依不完全給付之規定，請求被告給付原告丙○○○1,515,253 元、原告戊○○625,398 元、甲○○1,582,557 元、壬○○1,234,690 元，並均自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所依，應併予駁回之。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第1 項但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
民事第三庭 法 官 陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
書記官 顧嘉文