臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一二九○號
原 告 群益證券股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○ 住台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號訴訟代理人 張致祥律師複 代理人 簡文得律師被 告 丙○○ 住台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號右當事人間請求返還融資款項事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
１、被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一百六十四萬七千一百七十七元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告等連帶負擔。
（二）陳述：
１、被告乙○○於民國九十一年十月十七日向原告申請開立證券信用交易帳戶，從事股票之融資融券信用交易，並與原告簽訂融資融券契約書。另被告丙○○則在乙○○授權其買賣證券之授權書中，同意對被告乙○○負連帶保證責任。嗣被告乙○○至九十一年十二月十日止共向原告融資買進嘉裕股票計二百一十一萬二千股，融資共計一千四百二十一萬九千元，同時提供前揭股票與原告擔保融資債務。至九十一年十一月間前揭融資買進股票之價格持續下跌，使被告乙○○之整戶授信維持率低於百分之一百二十，依據台灣證券交易所訂定之證券商辦理有價證券買賣融資融資券業務操作辦法第二十三條之規定：「委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額。」且依該操作辦法第三十九條第一項規定：「委託人違約時，證券商應於次一營業日在證券交易所集中市場或透過櫃檯中心等價成交系統委託他證券經紀商以其開立之融資融券違約處理專戶處分其擔保品；．．．」惟經原告通知，被告仍未前來補繳，原告遂依前述規定於統一綜合證券股份有限公司信用違約專戶處分擔保品，經扣除證券經紀商手續費、證券交易稅、融資利息及抵充部分融資本金後，尚有一百六十四萬七千一百七十七元未獲清償，原告自得請求被告二人連帶如數給付並加給法定利息。
２、被告乙○○雖抗辯其並未在原告公司當場簽立開戶文件，且未將原告寄送之確認書簽名寄回，但基於以下理由，被告既係本人親自簽立開戶文件，兩造間之委託買賣證券受託契約及融資融券契約書有效成立。
（１）在證券公司以外地點開戶依然有效：按台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五 - 一條、台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第三條及證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第十一條皆僅規定：親持身分證正本辦理開戶並當場簽章，或當場簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書。並未限制必須於證券公司營業處所內辦理開戶；人本件開戶等資料，雖係於被告工廠內簽訂，但確實由被告乙○○本人所親自填寫並簽章，且為被告所不爭執，本件之委託買賣契約及融資融券契約書即已生效。
（２）回填確認書並非契約書生效要件：按有關確認書係因客戶所填通訊地址與戶籍地址不同時，原告公司為確認戶籍資料是否正確而寄發之函件，且因身分證背面可知客戶之戶籍地址而非通訊地址，而確認書目的既係為確認客戶所填資料是否正確，當然其寄發之地址為戶籍地址而非通訊地址；況且依融資契約書第十七條規定：「本契約自簽訂日起生效，--- 」，亦無其他法令明文規定融資融券契約書須經書面確認才生效力，故回填確認書並非契約生效要件；實務上確認書之寄發作業，客戶大多均未回填，惟此並不影響契約之效力。且陳志仁亦於九十二年八月十一日言詞辯論時證稱：「除寄確認書外，我們尚會打電話確認，去確認戶籍地也確認開戶，我有打電話去他們公司確認。」又證人郭明輝並證稱：「原則上我們會打電話確認」可知本件因營業員陳志仁已電話確認，符合原告公司之規定，故開戶櫃台才未向經理人報告，自不因此影響其契約之生效。
（３）被告丙○○於九十一年十二月二日及四日先後二次以電話通知原告公司之營業員賣出嘉裕股票，並為被告所不爭執，如被告等認定契約無效，則於原告之營業員向其等尋求協助時，即可向原告公司提出異議，斷無又依營業員所託才賣出股票之理，足證被告亦認兩造間之契約確實存在。
３、被告等雖另抗辯縱兩造之契約有效，但被告二人從未曾指示原告之營業人員買入任何股票，自無須負償還責任等語。惟被告等縱無親自委託下單買進及賣出股票，卻由其被授權人下單買進及賣出股票，被告等仍應負責：
（１）下單買進股票者是否為被告丙○○或訴外人李小姐、陳先生？查本件係以電話委託買進股票，而委託買進之電話錄音，依台灣證券交易所股份有限公司營業細則之規定，對於無爭議者之錄音紀錄，證券商須保存二個月，且本件被告丙○○有以電話委託賣出股票，原告公司認為被告對於本件並無爭議，遂未保留下單買進之電話紀錄，無從確認下單買進股票者究竟為誰。
（２）即使係如被告等所言，是李小姐、陳先生下單買進系爭股票，惟被告吳錦如於開戶時即填立授權書，授權被告丙○○買賣股票，且於開戶手續完成後，即於九十一年十月二十一日開始買進股票，截至九十一年十一月八日止之交易期間，被告皆有按時完成交割程序，且原告公司於前開期間內，並每月將對帳單平信郵寄至被告所留之通訊地址「台北縣中和市○○路○○○號」，被告等在該期間內均未曾表示異議；且證人陳志仁到庭陳述：「因為開戶時乙○○有講，他的下單及交割都由李月娥負責，--- 」「--- 陳先生是違約交割以後，到被告工廠去找被告，丙○○說那男的是陳先生。」足證被告乙○○於開戶時除有授權被告丙○○外，尚有明白表示授權予第三人李小姐；且於交易期間，被告等亦皆明知其於原告公司所開立之帳戶，除由李小姐負責下單及交割外，尚有陳先生（即被告之夫林啟明之遠房親戚陳福誠）為下單及交割等交易行為，且被告等二人對第三人陳福誠使用其帳戶交易之行為，也從未為反對之意思表示。
（３）原告公司之營業員並於九十一年十二月二日及四日，接到被告丙○○電話通知賣出系爭股票，此為被告所不爭執；原告公司於被告乙○○帳戶之擔保維持率不足百分之一百二十時，即分別於九十一年十二月四、五、六日以掛號信件通知被告補繳差額，被告亦不爭執其有收受本件追繳通知單；而「代理權之授與，並不以明示為限，如依本人之行為或其他情事足以間接推知其有授權之意思者，即生效力。」最高法院八十四年台上字第一四八一號裁判要旨亦有明言。而本件依上開事證及證人陳志仁之陳述：「開戶時乙○○有講，他的下單及交割都由李月娥負責 ---。」均可知被告等確實已明白表示授權予李月娥。至於證券商負責人與業務人員管理規則第十八第二項第十九款雖規定證券商之負責人及業務人員，不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券，但此並非強制規定，被告等既對李月娥、陳福誠確有授權，縱使未出具授權書，有違規定，但仍不影響李月娥及陳福誠以代理人購買系股票之效力，此可參考台灣高等法院台中分院九十年上易字第一六一號及台北地方法院八十八年度簡上字第三四五號民事判決要旨。
（４） 又本件下單之人與被告丙○○有親戚關係，且以被告丙○○已有逾二十
年之股票交易經驗，對於股票買賣及相關規定等事務，顯具有相當之判斷及處理能力，且能清楚預見借用信用帳戶予他人之行為可能產生之風險，然被告丙○○於被告乙○○開戶時並未加以阻止，還配合於委託授權受任承諾代理買賣證券等授權書上簽名，承諾對該股票交易帳戶所生債務負連帶保證責任，復於該信用帳戶維持率將不足之際，又電話委託原告公司賣出系爭嘉裕股票，顯見本件第三人李月娥及陳福誠從事股票融資買賣所生不利益之風險，係由被告等所導致，故其二人對於該帳戶所生不利益之風險自應負責。
（５）退萬步言，縱使認定李月娥及陳福誠為無權代理，惟無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，對本人即生效力，本件被告丙○○於九十一年十二月二日及四日二天，又以電話委託下單賣出系爭嘉裕股票，足證被告等二人已承認李月娥及陳福誠二人代理下單買入系爭股票，因此李月娥及陳褔誠之代理下單行為對本人仍生效力。
４、被告雖又抗辯原告與有過失，惟民法第二百一十七條關於過失相抵之規定，係針對損害賠償之情形，本件原告係依借貸之法律關係請求被告返還融資借款，應無與有過失之適用。
（三）證據：提出開立證券信用交易帳戶申請書、融資融券契約書、買賣報告書、信用交易處分還款明細表、分戶歷史帳列印、買賣證券授權書、錄音帶、交寄大宗郵限時掛號執據聯、各類所得資料清單、二○○二年十一月份對帳單自取客戶清單、台灣高等法院九十年度上易字第一六一號判決、台北地方法院八十八年度簡上字第三四五號判決各一份（均為影本）為證。
二、被告乙○○方面：
（一）、聲明
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
（二）、陳述：原告起訴請求被告返還融資款項，其理由無非係以被告於系爭股票
買賣委託契約書及融資融券契約書等開戶文件上簽名，並自行或授權第三人下單買進系爭嘉裕股票云云，為其論據。被告對開戶文件簽名之真正、被告乙○○簽具授權書與被告丙○○、及被告丙○○於九十一年十二月二日及四日以電話賣出嘉裕股票等事不爭執，惟基於左列理由，原告之請求並無理由：
１、兩造間之委託股票買賣契約及融資融券契約無效，原告不得請求被告償還系爭融資款項：
（１）按「法律行為，不依法定方式者無效」，民法第七十三條訂有明文。次按委託人申請開戶必須滿足「親自」且「至公司現場簽章」之規定，此有依證券交易法第一百三十八條制訂之「台灣証券交易所股份有限公司營業細則」第七十五條之一第一項第一款：「委託人…應親持身份證正本辦理開戶並當場簽章」；依証券交易法第一百五十八條制訂之「台灣証券交易所股份有限公司証券經紀商委託契約準則」第三條第一項第一款：「委託人…應親持身份証正本並於受託契約當場簽章辦理開戶」；及「証券商辦理有價証券買賣融資融券業務操作辦法」第十一條第一項：「委託人…應親持國民身份証正本，當場簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書…」可稽。末按「証券經紀商不得於其本公司或分支機構以外之場所，接受有價證券買賣之委託」；且証券商經營證券業務，不得「於其本公司或分支機構之營業場所外，直接或間接設置固定場所為接受有價證券買賣之委託」或「於其本公司或分支機構之營業場所外，直接或間接設置固定場所，從事與客戶簽訂受託契約或辦理有價證券買賣之交割」，證券交易法第一百六十條及證券商管理規則第三十七條第八、九兩款分別著有明文。依上開法令何知，投資人不得在證券公司以外場所開戶。其目的一方面為保障投資人不因被冒用或被盜用開立人頭帳戶致損其權益，他方面亦是為了維持整
體金融秩序之穩定此非一般私人間契約所能相提並論。因而法令規定「親自」能避免遭冒名頂替，而「至公司當場簽名」則能避免文件於往返途中遭竄改或盜用。
（２）另觀台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條之一第一項第一款第三目及台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第三條第一項第一款第三目規定：「委託人約定，每日買賣最高額度未超過一佰萬元，且不開立信用交易帳戶者，證券經紀商得接受委託人經由網際網路、書信或其他方式申請開戶，俟委託人在受託契約簽章，並經證券經紀商確認後始生效力。」意即證券經紀商若欲以非常規之方式辦理開戶，除必須以確認函確認外，尚須委託人所約定每日交易金額未超過一佰萬且不開立信用交易帳戶始可。由前揭法令之反面推論可知，若委託人申請開立信用
交易帳戶，即必須以常規之開戶原則辦理，即「至公司現場開戶」，且不得以確認函之方式補正。
（３）查本件被告係於九十一年十月十一日在原告職員鼓動下於被告工作場所就系爭契約書簽章，此觀原告所提証一號第二頁：「茲將下列戶號 (帳號)票據信用資料查覆…查詢日：九十一年十月十一日」及原告所提証二號第二頁：「普通戶開戶日期九十一年十月十一日」可知。茲因被告未符合法令所載「親自至證券公司簽章」之規定，原告營業員於十月十一日當天告以「須將資料攜回，並再通知確認始能開戶」云云等語，原告嗣後便以掛號寄發確認函予被告，該函內容載有「台端於九十一年十月十一日在本公司
開立帳戶…請速具回函憑核…」，惟被告因覺有異，故並未簽具前揭確認函，亦從未收受過證券集保存褶、語音下單密碼等開戶物件。
（４）退步言，原告雖謂前揭確認函係因客戶所填通訊地址與戶籍地址不符時，始發函至客戶戶籍地址確認，且客戶大多未回填云云。惟查客戶所填戶籍地址是否真實由其所附身份證背面影本即可得知，至於欲確認客戶之通訊地址是否為真應直接將確認函寄至客戶所填通訊地址，焉有寄至戶籍地址而欲確認通訊地址為真之理？足見原告所言不實。事實上證券公司營業員主動至公司營業場所以外之地點開拓客源亦為事理之常，惟依法除非客戶約定每日交易金額未超過一佰萬且未開立信用帳戶，否則其不得令客戶當場簽署開戶相關文件，而證券公司發確認函除了主觀上為補正此脫法行為外 (實則客戶開立信用帳戶者亦無法因此而補正)，亦是為預防營業員以人頭冒名開戶，故另由與營業員分屬不同部門之開戶部門發函確認也，以為內控自保，此益證前揭法令立法意旨，乃禁止於證券公司營業場所以外之地點開戶。
（５）綜上，被告係在原告營業員之鼓動下於被告工作場所簽署融資融券契約書在內之相關開戶文件，其既未於原告公司當場簽署相關開戶文件，則此法律行為不符合前揭法令所規定之「親自至證券公司現場開戶」之要件，依
民法第七十三條之規定，兩造間之委託股票買賣契約及融資融券契約無效，原告自不得請求被告償還系爭融資款項。
２、退步言，即令兩造間之委託買賣股票契約及融資融券契約有效，被告乙○○及丙○○亦從未下單買過系爭嘉裕股票，原告自不得請求被告償還系爭融資款項
（１）被告於九十一年十月十一日簽署相關開戶文件時雖有同時簽署書面授權書授權丙○○使用被告之戶頭下單，惟查無論被告或丙○○皆不曾下單指示原告買進任何系爭嘉裕股票，原告亦未能舉證證明上開二人曾經下單買進系爭股票，加以證人陳志仁證稱：「本案指示下單有二人，一是李小姐 (即李月娥)，另一位是李小姐說還會有一位先生（即陳福誠）」，益見被告或丙○○無下單買進系爭嘉裕股票。
（２）原告雖主張丙○○於九十一年十二月二日及四日以電話賣出嘉裕股票云云，惟查丙○○之所以電話下單賣出系爭股票係因原告營業員於九十一年十一月月底嘉裕股票爆發違約交割案後，連繫不上冒用被告帳戶實際下單之訴外人李月娥，始向被告及丙○○尋求協助，丙○○遂依營業員所託才下單賣出，此有証人之陳述：「後來發生嘉裕違約交割，我打李小姐手機沒有人接，後來我與經理去工廠找被告及其先生，…我有跟他說李小姐買股票的情形，之前李小姐有無對他說，我不清楚。」可稽。是以系爭嘉裕股票既非被告或丙○○下單買進，自無從令被告負責之理，原告請求被告償還系爭融資款項，為無理由。
３、被告乙○○並未授權訴外人李月娥下單買進系爭嘉裕股票，原告違法使李月娥冒用被告帳戶下單，自無令被告負責之理：
（１）按「委託人就委託買賣、交割等相關事宜，委由代理人為之者，應出具授權書」、「委託人或其法定代理人委由代理人代理委託買賣、申購有價證券或辦理交割相關手續，應出具授權書為之」，此分別規定於中華民國證券商業同業公會委託買賣受託契約第二條及台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第三條第二款。且證券商負責人或其業務員不得「以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券」亦不得「受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券」，證券商負責人與業務人員管理規則第十八條第八、十九款及證券商管理規則第三十七條第十三款亦有明文。
亦即投資人欲委託他人下單買賣股票者，必須出具書面授權書始可，證券商亦不得接受無書面授權書之人下單。且觀原告所提融資融券契約書第一條第一項規定兩造基於融資融券所生權義，悉依相關証券交易法令函示之規定辦理 (實則被告所簽署委託買賣証券受託契約中，亦有相同規定)，意即前揭法令亦為兩造契約內容之一，原告自不得接受無被告書面授權書之人下單。
（２）查被告從未授權訴外人李月娥下單，原告主張對其有利之事實自應就此負舉證責任。且被告已依前揭法令及兩造系爭契約約定授權予丙○○得代理買賣股票並簽署書面授權書，被告若有授權李月娥之意，自當簽署書面授權書為之。證人陳志仁係原告受僱人而未具結，其陳述「開戶時乙○○有講，他的下單及交割都由李月娥負責…」等語與事實不符，應係證人主觀上之誤認，被告否認之。況證人於原告處任職多年且為襄理，熟悉證券法令與實務，其不可能不知客戶未經出具授權書不得由他人下單之法令規定，其亦無從對兩造契約約定授權下單必出具授權書一事委為不知。且被告於九十一年十月十一日既有簽署授權書予丙○○，而為當時同在現場之證人陳志仁所明知，則被告若有授權李月娥之意，自會順便簽署書面授權書為之，證人亦應依法令及依兩造契約為此要求，否則即與常情相悖。今被告既未簽署授權書予李月娥，益證證人所言不實。
（３）次查被告雖係頌強塑膠之登記負責人，惟實際業務皆由其配偶丙○○負責，此為中小企業實際負責人多以妻子為公司登記負責人事例之一，被告實際從事工作為塑膠產品之生產線上操作。被告從未收受原告所稱之對帳單，被告係於九十一年十一月月底嘉裕股票爆發違約交割案後，經原告聯繫始知帳戶被冒用情事，在此之前完全不知有人利用其帳戶買進股票。退步言，依原告所提之分戶歷史帳明細表可知，系爭嘉裕股票買進時點係九十一年十月二十一日至同年十一月八日間。且依「證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書及對帳單應行記載事項準則」第十條、「證券經紀商受託買賣有價證券辦法」第二十四條及「台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則」第九條之規定可知，每月之對帳單應於次月五日前填製，並於次月十日前分送委託人。則縱依原告所主張被告有收到系爭對帳單，則九十一年十月之對帳單應於同年十一月五日前製作並於十一月十日前寄出，中間適逢十一月二、三、九、十等四天之休假日，加計一般平信於寄出後第三天送達之常情下，被告縱有收到系爭對帳單亦已於九十一年十一月八日以後，此時被告縱於收到對帳單後可知其帳戶被冒用之情，但被冒用下單之情事全部發生在九十一年十一月八日之前，足堪認定。且被告從未授權予李月娥，亦從未交付任何帳簿、證件或印章予李月娥，何來被告以自己之行為表示以代理權授予他人之說法？且被告係於嘉裕股票違約交割事件發生後經原告通知始知帳戶遭冒用之情，並對原告任意讓他人冒用之情事表示不滿。又依原告所述，其係於九十一年十二月十日將對帳單寄予被告，姑不論被告並未收到該對帳單，即使有收到，亦係在李月娥下單之後一個多月（李月娥最後一筆下單係在九十一年十一月八日），如何可謂被告應負表見代理責任之責。
（４）事實上，本件自始至終下單買股票之人皆為李月娥，證人陳志仁亦承認其成交回報均係向李月娥為之，證券存褶亦交給李月娥，被告存款餘額更是由陳志仁之姊姊與李月娥將錢存入，然後由李月娥出具存款餘額證明予陳志仁。
另被告開立之銀行帳號亦僅一個，世華銀行行員祝先生亦已證實。且銀行存褶由祝先生交給陳志仁（嗣後由陳志仁交予李月娥），惟實際上被告卻被開立兩個世華銀行戶頭（營業部及天母分行），更足證其中有被告遭冒用之情事。而由於被告從未授權與李月娥，原告係因自身內控缺失任令其雇員陳志仁將被告之帳戶交由李月娥下單使用，李月娥於下單時係以自己之名義，而非以被告之受託人或代理人而為下單，原告之職員陳志仁亦明知李月娥係以自己之名義下單（此由陳志仁亦提供其姊姊陳素卿之帳戶與李月娥使用可知）。是以本件實際下單買賣股票者為李月娥，原告之損失自應向李月娥求償，而無令被告負責之理。
４、退步言，被告縱應對訴外人李月娥之行為負表見代理責任，原告就其損失發生與有過失，被告得請求減輕賠償金額
（１）按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限」，民法第二百四十四條有所明訂；次按「民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用」，最高法院五十四年台上字第二四三三號著有判例。
（２）查原告之員工因違反法令及兩造之契約而任由未具授權書之訴外人李月娥下單，原告自應對該員工之故意或過失行為負責任。由於本件原告員工只
要依法令及兩造契約約定拒絕未具授權書之人下單，自無導致後續系爭融資款項之損失，故原告就此損失之發生實與有過失。被告縱應對訴外人李月娥之行為負表見代理責任，原告就其損失發生既與有過失，被告自得請求減輕賠償金額。
（三）、證據：提出掛號信封收據、確認書、票據信用資料查覆單、信用交易開戶意書各一份（均為影本）為證。
三、被告林哲明方面：
（一）、聲明：請求駁回原告之訴。
（二）、陳述：
１、被告乙○○從未授權予李月娥買賣股票，陳志仁身為證券公司主管，如確有授權李月娥，理應要求填寫授權書，足見陳志仁所述為說謊卸責之詞。且陳志仁自己之親姊姊陳素卿亦提供名義供李月娥使用開戶，而近來更查出乙○○帳戶中有近三百萬元資金係由陳志仁之姊陳素卿之帳戶轉入，可知陳志仁與李月娥間有密切之資金往來關係。而乙○○自己之帳戶，從未自己使用，即遭冒用買進嘉裕股票，資金來源亦非乙○○自有，經被告查證，乙○○遭用開戶之「世華銀行營業部，帳號 000-00-0000000 」帳戶中之存款餘額分別是華銀城內分行李惠蘭帳戶匯進一百五十五萬元，及農民銀行中山分行匯進二百九十五萬五千元，匯款人為陳素卿，因該二筆款項匯入，始能提供財力證明通過九十一年十月十七日信用交易戶資格審核。但該二人乙○○及被告丙○○均不認識，而陳素卿又為證人陳志仁之姊，其等不可能無緣無故匯款給乙○○，其內情可想而知。財政部證管會有明文規定證券從事人員不可開自己戶頭買賣股票，亦不可提供人頭戶供人使用，必須要有授權書始可接受買賣。陳志仁身為原告襄理主管，卻與他人勾結，被告實為受害人。
２、至於被告林哲明同意賣出乙○○帳戶股票，係因嘉裕股票爆發違約交割後，原告營業襄理陳志仁與一位先生至工廠，告知乙○○戶頭被使用買進嘉裕股票，因李月娥手機無人接亦找不到人，問伊是否知道李月娥人在何處，有無辦法聯絡，伊得知後即生氣質問為何未徵得其同意即讓他人使用。陳志仁說其因看李月娥買進嘉裕股票，資金需求大，且乙○○之開戶是李月娥介紹，尚未使用，即用其太太融資戶讓李月娥使用，並說其姊姊陳素卿之帳戶亦提供李月娥使用而遭連累。且陳志仁當時並表示其知道群益證券有一大群買嘉裕股票的人，價位至八元或七元即有買盤不必太擔心，而其因找不到李月娥賣股票，而股票現為乙○○名下，陳志仁自己為營業員不能掛出股票，而被告林哲明為被授權人，請求被告林哲明幫忙以電話賣出嘉裕股票，被告林哲明始同意於九十一年十二月二日及四日分別以電話賣出。但陳志仁嗣後要求被告林哲明補簽授權書，即遭乙○○當場拒絕。則陳志仁任意容認不熟識之人在客戶帳戶下單買賣股票，而出問題時不必負責而找開戶之客戶索賠，能謂合理？被告林哲明與乙○○係遭人冒用戶頭買賣股票，其等根本不知情，直至原告職員於違約交割後告知，被告等始知其事，自不應由被告等負責。
（三）、證據：提出交易明細資料二份、取款憑條三紙、存入憑條二紙（均為影本）為證。
四、本院依職權訊問證人郭明輝及祝金鏞理 由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款規定甚明。本件原告起訴時僅以乙○○為被告請求給付一百六十四萬七千一百七十七元及自訴狀送達翌日起至清償日止之法定利息，而於言詞辯論時追加連帶保證人林哲明為被告，請求林哲明與乙○○連帶給付上開金額，其雖已追加當事人、聲明及連帶保證之訴訟標的，惟其仍係基於被告乙○○股票融資融券交易而生返還債務之同一基礎事實而生，且主要之訴訟資料均相同，應不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結，依前開說明，其追加自應准許，先予敘明。
二、兩造不爭之事實
（一）、被告乙○○曾於九十一年十月十七日在其自己之營業處所填具開立證券信
用交易帳戶申請書及融資融券契約書，以及世華銀行帳戶開戶申請書。而被告乙○○與被告林哲明並書立授權書，授權其配偶即被告丙○○代理從事買賣證券。嗣原告公司曾寄發確認函予被告乙○○，而被告並未將確認函填寫寄回。
（二）、嗣上開被告乙○○之交易帳戶經人以乙○○名義下單向原告融資買進嘉裕
股票二百十一萬二千股，並計融資一千四百二十一萬九千元，同時提供上開股票與原告擔保融資債務。至九十一年十一月間前開股票價格持續下跌，使乙○○之整戶授信維持率低於百分之一百二十，經原告依規定通知被告乙○○補繳融資自備款，而乙○○並未補繳，原告即依規定處分前開擔保股票，經扣除證券經紀商手續費、證券交易稅、融資利息及抵充部分融資本金後，原告尚有一百六十四萬七千一百七十七元之融資未獲清償。其間被告丙○○曾於九十一年十二月二日及四日先後二次於電話中委託賣出乙○○戶頭內之嘉裕股票。
三、兩造爭執之重點
（一）、被告乙○○開立上開證券信用交易帳戶及融資融券契約，並非在原告公司
之營業所內，且事後未將寄送之確認函填載寄回原告公司，其契約是否仍為有效？
（二）、被告乙○○或丙○○是否曾事前授權李月娥下單買進股票？其事前授權而
未依規定填具授權書，是否有效？如無合法授權，李月娥等之行為是否構成表見代理，而使被告仍應負責？
（三）、如訴外人李月娥等之買進股票為無權代理，被告乙○○或丙○○是否事後
已承認李月娥等之行為？
四、法院之判斷
（一）、有關系爭以被告乙○○名義開立之證券信用交易及融資融券契約，並非以
在原告公司營業處所辦理開戶，以及確認書之填載寄回原告，為契約生效之要件：
１、原告所主張被告填寫上開證券信用交易開戶申請書及融資融券契約書，為被告所不爭，並有原告提出之上開申請書及契約書為證。而上開開戶行為，雖非在證券公司營業處所當場為之，惟不論「台灣証券交易所股份有限公司營業細則」第七十五條之一第一項第一款（規定「委託人…應親持身份證正本辦理開戶並當場簽章」或「台灣証券交易所股份有限公司証券經紀商委託契約準則」第三條第一項第一款（規定「委託人…應親持身份証正本並於受託契約當場簽章辦理開戶」，以及「証券商辦理有價証券買賣融資融券業務操作辦法」第十一條第一項（規定「委託人…應親持國民身份証正本，當場簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書…」），均僅要求委託人必須「當場」辦理開戶，並未規定必須在證券公司之營業處所內當場為之，其意應僅在排除通信、郵寄等非在證券公司人員面前當場開戶之行為而已，至於證券公司人員於公司營業處所外接受委託人當場辦理開戶，既無不得為之之明文，亦非不許之理由。至於證券交易法第一百六十條及證券商管理規則第三十七條第八、九款則僅係規定証券經紀商不得於其本公司或分支機構以外之場所，設置固定場所，接受有價證券買賣之委託，或簽訂受託契約，則證券商之職員偶然至客戶處所接受客戶當場辦理開戶，既非固定之場所，而其嗣後下單買賣證券，亦仍然係向證券商之營業場所為之，自亦無違上開規定。
２、至於原告於被告乙○○開戶後雖另寄發確認函予被告，而被告並未填載寄回原告，此為原告所不爭執。而依被告所提出之確認函記載「本人□確實、□並未於 年 月 日□親自、□委託在貴公司開立帳戶（帳號： ），特此聲明。」依其文義確係要求客戶確認開戶，雖極明確。
又證人即原告公司南京分公司經理郭明輝亦證稱當戶籍地與通訊處不同時其公司會寄確認書，如確認書未寄回則公司會打電話確認，並會再寄一封請對方補填寄回，一定要寄回來，才可以下單，如未補，應不能讓對方下單等語，但依被告於開戶申請當時所填寫之融資融券契約書第十七條所載，已約明該契約自簽訂日起生效。並未約定原告方面須另以其他方式表示承諾，或以後來寄發之確認書寄回為契約生效之停止條件。參酌同契約第十四條所定「甲方（申請人）於信用帳戶申請書所載本人、代理人、代表人或被授權人之姓名、身分證統一編號、住居所、通訊處所及連絡電話業經變更，未即以書面通知乙方（原告）者，乙方得暫停其融資買進、融券賣出之交易」之約定，此時亦應解為所謂確認書之寄回，亦僅係原告為確保無帳戶冒用之弊端，而在契約有效之前提下，仍得主張暫時拒絕客戶下單之對抗事由。否則如以未寄回確認書，即讓可能歷經相當期間之多數真實融資融券交易，歸於無效，而須回復原狀，既屬困難且符合於當事人之期待，顯非合理。因此，本件被告雖未寄回確認書，其融資融券契約仍應認為成立並且生效。
（二）、惟本件系爭融資融券契約係訴外人李月娥借用被告乙○○名義開戶，李月
娥並無使契約法律效果歸於名義上立約人乙○○之真意，此情形並為原告所知悉，應類推民法第八十六條但書，其契約不能對本人乙○○生效：
１、原告雖主張本件契約被告乙○○及丙○○確有授權訴外人李月娥進行交易，惟被告乙○○則主張係訴外人李月娥欲自己買賣股票，而在原告員工林啟明同意之情形下，利用被告名義之帳戶進行下單，並提出匯款資料證明被告乙○○名義之世華銀行存款帳戶之資金來源係由陳志仁之姊陳素卿帳戶匯入，並據以作成存款餘額證明書，以通過信用帳戶之開戶審核，而否認其曾同意授權李月娥下單及交割股票。經查，原告聲請訊問之證人即原告職員陳志仁雖證稱本件契約開戶時乙○○及丙○○均在場，當時乙○○有說其下單及交割均由李月娥負責，而帳戶存褶被告亦稱交給李月娥即可等語，但同時在場之證人即世華銀行職員祝金鏞則證稱並未聽聞其事，是陳志仁所證述，已難盡信。且證人陳志仁嗣亦證稱其係在本件帳戶開戶前不久經朋友介紹而認識李月娥，當時李月娥向其表示要找乙○○開戶，其前所證稱乙○○授權予李月娥，實係指事實上是李月娥要做股票，但徵得乙○○之同意使用乙○○名義之帳戶之意，而乙○○開戶之後，因買賣金額有限制，李月娥表示人頭戶仍然不夠，曾向其商量要求借用陳志仁姊姊名義之帳戶做股票等語。足見本件被告乙○○與李月娥間之關係，至少亦僅係李月娥為自己從事股票交易，而借用乙○○之名義開戶，則李月娥並無以其行為之效果歸屬於名義人即被告乙○○之真意，可堪認定。
２、而按代理行為，係代理人於其權限範圍內，以本人之名義而為意思表示或受意思表示，始能有效成立。所謂以本人之名義，係指欲使意思表示之效果直接歸屬於本人之意思而言，則如代理人雖使用本人之名義而為行為，但並無使其行為之效果歸屬本人之意思時，通常並非相對人所可得悉，因此，雖仍不得謂其係代理之意思，但如相對人亦知其事時，則相對人已無誤認交易主體之虞，此時，相對人既實際上以所謂之代理人為真正交易對象而進行交易，卻於交易之履行發生障礙時，又轉而再向名義人主張權利，其顯失公平，至為明顯。則在此情形下，交易雙方之利益狀態，即與民法第八十六條但書所定相對人明知表意人並無為其意思表示拘束之意之情形，並無所異，基於衡平之原則，應類推上開規定，認其行為對本人不生效力（參照洪遜欣著，中國民法總則，四七二頁；又於比較法上，於貸與人明知名義上借款人並非真正經濟利益歸屬者之類似情形，亦多以授信者此時已難認有特予保護之必要，而類推相對人明知表意人為心中保留之規定，否認相對人得向名義上借款人主張融資上權利者，例如日本最高裁判所平成七年七月七日民事判決即是）。因此，本件融資融券契約，實際上如係李月娥借用被告乙○○之名義開戶，而欲自行下單買賣股票，則當原告自始知悉其情事時，即不得復對名義上之立約人即被告乙○○主張融資融券契約上之權利。
３、其次，證人陳志仁雖承認知悉李月娥借用被告乙○○名義開戶，而實係李月娥自己欲買賣股票之情事，但原告公司則否認知情，而陳志仁僅係原告公司之營業員，其知悉乙○○為人頭戶，能否認為即等同原告公司知情？按代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之；但代理人之代理權，係以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應就本人決之。民法第一百零五條定有明文。又上開條文形式上固似係指代理人代本文為意思表示之積極代理時而言，惟就代理人代受意思表示之情形，並無為區別處理之理由，亦應類推適用（參照洪遜欣著，中國民法總則，四七五頁）。此時，如代理人就受意思表示得自己決定時，依本條前段，是否明知其情事，係就代理人決之，而如代理人係受本人指示而受意思表示時，則依文義，固僅規定就本人決之，但代理人究與單純之使者有別，即使其代為或代受意思表示係受本人之指示而為，但仍非本人之使者，代理人就效果意思之決定，仍非無某程度之自由；且代理人代為或代受意思表示縱係基於本人之指示，在現代型之企業活動中，其交易相對人少有得與法人之負責人直接交易者，因此，法人之職員代理法人對外為交易行為時，其意思表示之瑕疵，自不應僅就法人本人決之，則基於誠實信用原則，並參酌比較法上德國民法第一百六十六條第二項、日本民法第一百零一條第二項等立法例，於此情形均規定除就本人之外，亦應併就代理人決之，就我國民法第一百零五條第二項之規定，亦應解為代理人縱係受本人之指示，其意思表示之瑕疵，不但就代理人，亦應併就本人是否知其事項，或可得而知，而決定其代理行為之效力（參照洪遜欣著，中國民法總則，四七五頁以下）。而本件原告公司之職員陳志仁既自始即知李月娥係單純借用乙○○之名義開立證券帳戶，而實則供李月娥自己下單買賣股票，依上開說明，自應認為陳志仁之雇用人即原告已知悉其事，則其自不得主張被告乙○○仍應負融資融券契約上之責任。
（三）、被告二人亦未對李月娥等人之行為有事後承認之意思表示，自毋庸對李月娥之行為負責：
１、原告主張其於乙○○帳戶交易之期間內，均按月寄發對帳單至被告所留之通訊地址「台北縣中和市○○路○○○號」，被告乙○○應知其事等語，惟被告乙○○及丙○○均否認曾接獲任何對帳單。而原告就此所提出之唯一證據為二○○二年十一月份對帳單自取客戶清單（小信封），惟其清單既係指「自取客戶」，顯非就已付郵投寄之對帳單為記錄，而其上之簽收表並無被告簽收之記載，更無任何記載，足以認定該對帳單於何時投寄至被告之通訊地址，是依原告所提出之證據，尚無法證明原告所主張按月寄送對帳單予被告之事實。更何況，本件被告乙○○之帳戶，實係李月娥所使用從事下單買賣股票，此亦為原告公司營業員陳志仁所明知，則本件對帳單究竟係寄給被告乙○○，或寄給實際下單之李月娥對帳，更有可疑。又即使原告公司確曾寄送對帳單至被告通訊處，經被告收受，且未向原告提出質疑，惟被告收受對帳單未回應，衡情可能亦只係因實質經濟效果上與己無關，而單純之沈默，並非等同被告乙○○已有使李月娥所為行為效果歸屬於自己之意思，原告既知悉實際上係李月娥在買賣股票，所有盈虧均係李月娥享受及承擔，則亦不應只寄發對帳單至被告乙○○通訊處未經回覆，即認李月娥已有使其行為之效果歸屬於乙○○本人之意。因此，原告此部分主張，經核亦無可採。
２、其次，原告復主張即使認定李月娥，及李月娥所轉託之陳福誠為無權代理，惟被告乙○○之被授權人丙○○於九十一年十二月二日及四日二天，又以電話委託下單賣出系爭嘉裕股票，應足認被告等二人已承認李月娥及陳福誠二人代理下單買入系爭股票，因此李月娥等人之代理下單行為對被告仍生效力。惟被告抗辯，其係因嘉裕股票爆發違約交割後，陳志仁與原告分行經理至工廠，告知乙○○戶頭遭使用買進嘉裕股票，但找不到李月娥，而陳志仁自己為營業員，不能掛出股票，乃請求被告幫忙掛出，丙○○始同意而先後二次以電話賣出，並非承認李月娥等人之行為等語。經查，本件既實際上係李月娥在原告知悉之下，利用被告乙○○之名義而為自己從事股票買賣之行為，亦即其實質上效果係歸屬於李月娥自己，與代理行為，不論是否為有權代理，均係代理人欲以其所為行為之效果屬於本人，仍有本質上之差異，則能否依民法第一百七十條第一項規定，經本人以追認之意思表示，使實際上並非代理之行為其對被告本人發生效力，不無疑問。而縱認此情形仍可適用或類推民法第一百七十條第一項規定，經查該條項所定之「承認」，為單方之意思表示，仍須有使原對自己不生效力之他人行為，對自己生效之效果意思。而本件依證人即原告公司經理郭明輝亦證稱乙○○戶頭之嘉裕股票下跌後，其曾二次與陳志仁去找被告，第一次是要確定是否為人頭戶，因當時新聞已播報有違約交割者，均稱是人頭戶，其擔心本件亦同，因此前去瞭解，當場被告說是親戚使用其名義下單，他們亦是受害者，亦無錢處理，但當時因帳戶維持率還夠，故其告知被告要繼續賣，第二次去則係因維持率也不足，原告公司將股票處分之後，去找被告商談如何償還等語（見九十二年十一月二十四日言詞辯論筆錄）。而證人陳志仁亦證稱其於乙○○開戶後，即只接觸李月娥及李月娥所授權之陳先生二人，後來嘉裕股票違約交割後，其連絡不上李月娥，始去找被告，被告亦說聯絡不到李月娥等語。依上開證人所述，可知被告顯係因原告公司經理及明知被告係人頭戶之陳志仁之要求，在找不到李月娥之情形下，且因其為帳戶名義人，既不確定本身有無責任，而唯恐原告仍將對其追究，乃同意將戶頭內股票掛出，其實質意義，仍係對其名義帳戶內之股票，為李月娥所為並無不利之無因管理行為，難認為有承認李月娥等人行為之效果意思。因此，原告主張縱使李月娥等人為無權代理，亦因被告等人之追認而生效力云云，亦非有據。
（四）、綜上所述，本件實際上係訴外人李月娥使用被告乙○○之名義與原告訂立
融資融券契約，而訂約後所有股票下單買賣過程，均係由李月娥為自己所為，則被告乙○○於簽約時，如無同意李月娥借用其名義之戶頭時，固毋論，縱使被告乙○○確同意上開名義之借用，但仍無受其意思表示拘束之真意，此並為原告之受僱人陳志仁所明知，原告應受其代理人知情之拘束，依前開說明，原告依融資融券契約，請求被告乙○○償還其前開融資金額及法定利息，並無理由。而被告丙○○依原告單方製作之授權書記載，雖應對被告乙○○負連帶責任，惟原告對乙○○之請求既無理由，則其請求被告丙○○連帶給付，自亦屬無據，亦應予駁回。
（五）、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果並無影響，爰不一一論述。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十二 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 黃麟倫右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日~B法院書記官 林懷歆