臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一三一二號
原 告 丁○○訴訟代理人 王棟樑律師被 告 甲○○
乙○○共 同 王聖舜律師訴訟代理人右當事人間請求解除契約等事件，本院於中華民國九十三年八月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣貳佰玖拾柒萬玖仟柒佰肆拾元及自民國九十二年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰玖拾柒萬玖仟柒佰肆拾元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告甲○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段崁腳小段三三之三地號土地，面積七平方公尺之所有權移轉登記予原告。
㈡被告乙○○應給付原告新臺幣（下同）三百萬元及自民國九十二年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告於八十一年十月二十二日與訴外人高貴元就坐落臺北縣○○鎮○○段崁
腳小段三三二之一、三三三之三地號土地簽訂合建大樓契約書，約定由原告提供前開二筆土地予高貴元興建房屋，原告並依約將系爭三三三之三地號土地移轉登記予高貴元所有。嗣後因高貴元無力承建，由被告乙○○承接合建案，高貴元遂將系爭三三三之三地號土地移轉予乙○○指定之被告甲○○名下，並由乙○○任法定代理人之帝榮實業股份有限公司（下稱帝榮公司）以前揭二筆土地及其他七筆土地向臺北縣政府工務局申請核發八四鶯建字第六九六號建造執照。原告嗣後得知迫於無奈，只好於八十四年七月十二日與高貴元解除合建契約，並與乙○○簽訂合建契約，因高貴元已將系爭三三三之三地號土地移轉登記予甲○○所有，故該土地仍登記甲○○所有以完成原告依合建契約應負之移轉交付義務。惟乙○○並未依合建契約建造房屋，經原告於九十一年三月十九日、九十一年八月二十三日催告乙○○履行均遭漠置，原告無奈於九十二年三月二十五日以土城青雲郵局第一三五號存證信函向乙○○表示解除兩造間合建契約。
㈡查依原告與被告乙○○簽訂之合建契約書第三條第一款約定，乙○○應於本案
建築執照領到之日六個月內正式開工，自開工日起三十六個月內領取使用執照，本件建造執照已於八十四年六月十九日領得，依約乙○○至遲應於八十四年十二月十九日正式開工，於八十七年十二月十九日領取使用執照，惟乙○○迄未依約履行，原告依法催告二次後，於九十二年三月二十五日解除契約，被告甲○○自應依約將系爭三三二之一、三三三之三地號土地返還予原告。
㈢八四鶯建字第六九六號建造執照即屬本案之建造執照，此觀該建照之土地包含
系爭三三二之一、三三三之三地號土地即明，被告抗辯未取得建照非事實。況前開建造執照所載各層用途欄均有包括集合住宅，非乙○○所稱全為商場、保齡球館。前開建造執照係由乙○○提供予原告，並謂其已承受高貴元合建案復取得建照，原告只得與其簽訂合建契約，且乙○○從未告知須重新申請建造執照，其所言不足採。況若前開建造執照非本合建契約之建造執照，則乙○○自八十四年七月十二日簽訂合建契約迄今長達八年，從未申請建造執照，致原告無法利用土地，其所為亦已違反民法第一百四十八條之規定，致原告受有損害，原告仍得請求損害賠償。又依雙方合建契約第三條權益分配第二款約定，原告取得建物七戶及建造編號Ｂ四棟五樓一五．三坪（詳如附表）及地下二樓車位三個（車位每個八坪，本合建案建物公共設施不含車位部分），五樓不足部分雙方同意按被告第一次公開銷售之底價互為找補，其餘建物均歸乙○○所有等語，若本合建案尚未取得建造執照，系爭合約焉可能將原告分得之建物編號即Ｂ四棟一至四樓、Ｂ三棟二至四樓、Ｂ四棟五樓及地下室車位三個及建造執照附表記載於合約，並記載「建照編號Ｂ四棟：：：」等語，足證被告所言不實。
㈣次查原告與乙○○簽訂之合建契約書第十一條第四款約定，乙○○如未能於本
合約約定期限內完工，每逾一日須支付原告應得部分工程造價（以建造上之造價為標準）千分之一計算之罰金，則依建造執照所載，本件工程造價為二億九千三百四十六萬八千元，各層面積總計為二七七六九點三三平方公尺（即二七
二二四．五一＋五五四．八二平方公尺＝二七七六九點三三平方公尺），每平方公尺造價為一萬零五百六十八元。而依雙方合建契約書約定，原告可分得「建物七戶及建照編號Ｂ四棟五樓十五．三坪（詳如附表）及地下二樓車位三個（車位每個八坪）」，而依合建契約書附表所載八戶建物共二五○．一一坪，加車位三個二十四坪，共計二七四．一一坪，換算為九○六．一四平方公尺（起訴狀誤算為八二六．八平方公尺）。故原告可分得之造價為九百五十七萬六千零七十八元，因被告乙○○違約遲延應賠償原告自八十七年十二月二十日起至九十二年三月二十五日止，按每日九千五百七十六元之違約賠償共計一千四百八十九萬零六百八十元，原告就此部分損害酌予請求被告乙○○給付原告三百萬元。而原告自與乙○○簽訂合建契約後，迄今已逾九年無法使用系爭二筆土地，故原告請求違約金三百萬元自無過高情事。
㈤被告稱保證金僅二十萬元，且分期付款，與事實不符，此由合建契約載明保證金六十萬元即明。
㈥另系爭土地因合建契約而登記於甲○○名下，因合建契約已解除，甲○○受有
系爭土地登記之原因已不存在，原告自得依不當得利之規定請求返還。被告所提學者王澤鑑之論述，係指轉售情形，與甲○○非因自己利益而係因借名登記情形不同，而原來登記原因已消滅，甲○○自應返還該項利益予原告。退萬步言，縱依被告主張甲○○係基於委任關係而登記為土地所有權人，則因合建契約已合法解除，乙○○即應負返還土地之責，而依民法第五百四十九條第一項規定，委任人得隨時終止委任契約，且依同法第五百四十一條第二項規定，受任人以自己名義為委任人取得之權利，應移轉於委任人，乙○○故意不行使上揭權利，應已違反民法第一百四十八條誠信原則之規定，原告亦得依民法第二百四十二條之規定行使代位權，並以九十三年八月三日準備書㈣狀之送達，以代通知甲○○解除其與乙○○間委任契約，並將系爭三三三之三地號土地移轉登記予原告。
㈦爰依民法第二百五十九條、第二百六十條債務不履行之損害賠償法律關係請求
被告乙○○給付三百萬元；另依民法第二百四十二條、第五百四十一條第一項、第一百七十九條請求被告甲○○將系爭三三三之三地號土地移轉登記予原告。
三、證據：提出合建大樓契約書影本一件、土地登記謄本影本二件、建造執照影本一件、合建契約書影本一件、存證信函影本三件、；另聲請訊問證人丙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告所稱八四鶯建字第六九六號建造執照，係八十四年六月十二日核發，用途
為商場、保齡球館等，而原告與乙○○間合建契約係於八十四年七月十二日簽訂，合建建物係集合式住宅，故須重新申請（變更）建造執照，故原告主張之八四鶯建字第六九六號建造執照，並非本合建案所請領之建造執照，且上開建造執照業已作廢，故本合建案尚未取得建造執照。
㈡又依兩造合建契約第九條第二款約定：「本合建案乙方（即原告）同意以甲方
（即乙○○）為起造人並配合辦理有關作業，有關申請建造執照乙方需提供之土地使用權同意書等文件，乙方須於簽立本約日起十日內交付甲方」，更可知八四鶯建字第六九六號建造執照並非合建契約約定之建造執照，否則自毋須約定簽訂合建契約之日起十日內交付乙○○土地使用權同意書等文件，原告主張八四鶯建字第六九六號建造執照即係本案建照，自屬無據。原告未依合建契約之約定提供有關申請建造執照所需之土地使用權同意書予乙○○，則完工期限根本無從起算遑論逾期完工，原告以乙○○逾期完工為由解除契約極屬無據。況乙○○申請建造執照之債務係屬未定期限之債務，原告未曾催告乙○○申請建造執照，乙○○即未陷於給付遲延，原告亦不得以乙○○遲延申請建造執照為由解除合建契約，故原告主張依合建契約第十一條第四款約定請求乙○○給付三百萬元一節，實無所據。
㈢又依慣例，合建案之地主無須移轉土地登記予建商，且保證金亦係分期給付，
斷無僅移轉部分土地，保證金又一次給付之理。除非地主為收取較高保證金或借款等因素始有移轉部分土地予建商之可能。否則原告於解除與高貴元合建契約之同時，何不依原告與高貴元間之合建契約沒收保證金，要求違約賠償金並請求返還土地，竟「迫於無奈」並返還全數保證金予原建商高貴元。實則當時原告與乙○○約定合建保證金僅二十萬元，且分期給付，惟原告無力償還與高貴元間之金錢債務，原告遂以系爭三三三之三地號土地自高貴元處移轉予被告乙○○指定之甲○○，而由乙○○代為給付六十萬元之保證金予高貴元，該六十萬元中僅二十萬元為保證金，其餘四十萬元則係乙○○貸予原告之借款。
㈣另依系爭合建契約第十條第五款之約定，原告如將三三二之一地號土地移轉登
記予乙○○，乙○○即應提出一千五百萬元之保證金，顯見本件合建案件，除有一般合建保證金外，對於三三三之三地號土地之過戶，係以四十萬元為其擔保，原告如請求返還三三三之三地號土地，自應將四十萬元返還予乙○○。
㈤退萬步言，縱令被告違約，本合建案復未取得建造執照，原告亦僅得依契約第
十一條第一款，沒收被告之保證金及地上物，尚不得同時沒收保證金，復要求返還土地及賠償金。且原告請求之違約金亦屬過高，應核減為原告所受領之保證金二十萬元並以之抵償，原告不得再向乙○○請求任何賠償。
㈥證人丙○○之證詞不可採信，蓋丙○○雖稱高貴元於簽訂合建契約時在場，惟
查原告於九十二年十二月十日言詞辯論時主張高貴元當時在場，且合建契約最後一頁左上角高貴元於八十四年七月十二日簽收乙○○代償之六十萬元支票，足證高貴元當時確係在場，是丙○○之證詞並不足採信。又丙○○證稱不知合建契約保證金若干，要看合建契約始知等語，顯見其並不知悉乙○○代償之六十萬元精神何在，自不足以作為無四十萬元借貸之證據。另丙○○證稱八四鶯建字第六九六號建造執照即係本案之建照，且合建契約係由乙○○一方擬定等語，若該建造執照確係系爭合建契約之建照，乙○○豈有可能不在合建契約內註明該建造執照之字號或以之為附件之理？反約定另行申請建造執照之方式？足證丙○○證稱系爭合建契約之建造執照，與事實不符。
㈦甲○○僅係被告乙○○指定之土地登記名義人，且非合建契約之當事人，本件
與甲○○無涉，應將之剔除於被告之列。況甲○○與原告無契約關係，亦無給付及受領關係，僅係基於其與乙○○間之委任關係而受領系爭三三三之三地號土地之所有權登記，而該項委任關係並未經解除或終止，亦不生不當得利之問題，故原告依民法第二百五十九條、第一百七十九條之規定請求甲○○返還土地顯屬無據。
理 由
一、原告於九十二年六月三十日起訴時其起訴狀僅列其本人，且起訴狀亦僅經蓋用原告本人之印章，惟原告之女戊○○於本院審理時自承原告自九十二年三、四月時起即常常答非所問，至九十二年十一月七日時幾乎均答非所問（見本院卷第八十九頁），嗣經本院囑託長庚醫院鑑定原告於起訴時是否尚有處理自己事務之能力，經該院鑑定結果認原告於九十三年三月間之精神狀況為：「詹員為失智症之病患，經精神狀態檢查及身體檢查後確認其腦功能已嚴重受損，呈植物人狀態，其智力、認知功能、現實感、記憶力及判斷力有明顯缺失，無行為能力，目前的精神狀態為心神喪失，已達無法獨立生活及處理日常事務之程度」，有該院九十三年四月一日（九三）長庚院法字第○一四三號函暨鑑定報告書各一件附卷可按（見本院卷第一二○頁至第一二二頁），其雖無法判斷原告於九十二年六月間之精神狀態（見本院卷第一二六頁），惟衡諸戊○○所言原告自九十二年三、四月間時即常常答非所問，且戊○○於本院審理時雖稱原告於尚有意識能力時曾表示關於系爭土地合建之事若無法處理即找律師等語（見本院卷第一○六頁第一行），故嗣後伊即依原告先前指示委任律師起訴，足證原告於九十二年六月三十日起訴時確已無行為能力及訴訟能力。至戊○○所稱原告於尚有意識之時雖曾表示系爭合建土地事無法處理即找律師等語（見本院卷第一○六頁第一行），惟原告於起訴時既無訴訟能力，其起訴時即須列特別代理人，不因原告於起訴前曾表示找律師處理而異。本件復經原告之女戊○○聲請本院為原告選任特別代理人，並經原告之配偶詹許琴及所有子女詹儒賀、詹儒旺、詹淑清、詹淑滿、詹淑芬同意選任戊○○為特別代理人，經本院於九十三年六月八日以九十三年度聲字第一一七六號裁定准許選任戊○○為原告特別代理人在案，戊○○並於本院九十三年八月三日言詞辯論期日當庭補正委任狀及起訴狀上關於簽章程式之欠缺（即蓋用戊○○之印章，見本院卷第七頁起訴狀），自已補正原告起訴時關於訴訟能力之欠缺，合先敘明。
二、次查原告起訴時關於被告甲○○部分之聲明係請求甲○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段崁腳小段三三三之三地號土地返還予原告（見起訴狀所載），嗣於本院九十三年八月三日言詞辯論期日當庭以準備書㈣狀變更其聲明第一項為：「被告甲○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段崁腳小段三三三之三地號，面積七平方公尺土地移轉登記予原告」，另主張民法第二百四十二條代位乙○○主張第五百四十一條第二項為其訴訟標的，核原告聲明之變更及追加訴訟標的，其請求之基礎事實均屬同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，其聲明變更及訴訟標的之追加自屬合法，應予准許。
三、原告主張其於八十一年十月二十二日與訴外人高貴元就坐落臺北縣○○鎮○○段崁腳小段三三二之一、三三三之三地號土地簽訂合建大樓契約書，約定由原告提供前開二筆土地予高貴元興建房屋，原告並依約將系爭三三三之三地號土地所有權移轉登記予高貴元，嗣因高貴元無力承建，由被告乙○○承接合建案，高貴元遂將系爭三三三之三地號土地所有權移轉登記予乙○○指定之被告甲○○名下，由乙○○任法定代理人之帝榮公司以前揭二筆土地及其他七筆土地向臺北縣政府工務局申請核發八四鶯建字第六九六號建造執照，嗣原告於八十四年七月十二日與高貴元解除合建契約，與乙○○簽訂合建契約，系爭三三三之三地號土地亦移轉予甲○○，乙○○迄未完成系爭合建契約興建房屋之義務，經原告於九十一年三月十九日、九十一年八月二十三日催告乙○○履行契約，均未獲置理，原告乃九十二年三月二十五日以土城青雲郵局第一三五號存證信函向乙○○表示解除兩造間之合建契約，爰依民法第二百五十九條、第二百六十條之規定，請求乙○○賠償給付遲延之違約金三百萬元，另依民法第一百七十九條、第二百四十二條、第五百四十一條第一項之規定，請求被告甲○○將系爭三三三之三地號土地所有權返還登記予原告等語。
四、被告則以依乙○○及原告間之合建契約約定，乙○○須另行申請核發建造執照，且約定原告於合建契約簽訂後十日內提供土地使用權同意書等文件予乙○○，惟原告迄未交付申請建造執照所需之文件，致乙○○無法申請建造執照，自無從起算開工及完工期限，乙○○未陷於給付遲延，原告解除契約自不合法。又系爭合建契約之保證金僅二十萬元，其餘四十萬元乃原告向乙○○借貸之款項，原告主張保證金為六十萬元，與事實不符，即令認被告乙○○違約，違約金亦屬過高，應予核減為原告所受領之保證金二十萬元以之抵償，原告不得再向乙○○請求任何賠償；另甲○○乃基於其與乙○○間之委任關係始受有系爭三三三地號土地之所有權移轉登記，並非無法律上原因，原告與甲○○間無契約關係，亦無給付及受領關係，甲○○與乙○○間之委任關係復未經解除或終止，自不生不當得利問題等語，資為抗辯。
五、本件經兩造於本院九十三年五月二十八日言詞辯論期日當庭協議簡化爭點，其不爭執及爭執之事項如後（見本院卷第一三八頁至第一四○頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
１、原告於八十一年十月二十二日就坐落臺北縣○○鎮○○段崁腳小段三三二之一、三三三之三地號土地與訴外人高貴元簽訂合建大樓契約書，原告並依約將三三三之三地號土地移轉予高貴元。
２、高貴元將合建案轉由被告乙○○接手，並於八十三年十一月一日將系爭三三三之三地號土地移轉予被告甲○○，由帝榮公司（法定代理人乙○○）以系爭土地向臺北縣政府工務局申請核發（八十四年六月十二日）八四鶯建字第六九六號建造執照。
３、原告於八十四年七月十二日與高貴元合意解除八十一年十月二十二日合建契約，並與被告乙○○簽訂原證四之合建契約。
４、被告乙○○已收受原證五、六、七之存證信函。
５、被告乙○○迄未開始亦未完成合建工作。
６、原告對被告乙○○之訴訟標的為民法第二百五十九條、第二百六十條債務不履行損害賠償及合建契約第十一條第四款；對被告甲○○之訴訟標的為民法第二百五十九條、第一百七十九條不當得利返還請求權。
㈡兩造爭執之事項：
１、被告乙○○是否債務不履行？⑴八十四年六月十二日捌肆鶯建字第六九六號建造執照是否兩造合建案之
建照？⑵被告乙○○有無給付遲延？⑶是否可歸責被告乙○○？
２、原告得否請求被告甲○○移轉土地所有權？
３、系爭合建契約保證金究係六十萬元抑或二十萬元？原告與乙○○間有無四十萬元之借貸關係（由乙○○代原告清償對高貴元之債務）？
４、合建契約約定每日千分之一之違約金是否過高？
六、原告主張其於八十一年十月二十二日就坐落臺北縣○○鎮○○段崁腳小段三三二之一、三三三之三地號土地與訴外人高貴元簽訂合建大樓契約書，原告並依約將三三三之三地號土地移轉登記予高貴元，嗣後高貴元將其與原告間前揭合建契約轉由被告乙○○接手，高貴元於八十三年十一月一日將系爭三三三之三地號土地所權移轉予被告甲○○，由乙○○任法定代理人之帝榮公司以系爭三三三之三、三三二之一地號土地及其他七筆土地向臺北縣政府工務局申請核發八四鶯建字第六九六號建造執照，原告復於八十四年七月十二日與高貴元合意解除八十一年十月二十二日合建契約，並與乙○○簽訂合建契約，惟乙○○迄未開始亦未完成系爭合建契約約定興建房屋之合建工作之事實，業據原告提出合建大樓契約書影本一件、土地登記謄本影本二件、建造執照影本一件、合建契約書影本一件為證，並經兩造協議所不爭執，自堪採信真實。
七、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。被告乙○○雖抗辯依合建契約第九條第二項約定，原告須於契約成立後十日內交付申請建造執照所須之土地使用權同意書等文件，原告迄未交付申請建造所須之土地使用權同意書等文件，致被告無法申請建造，係屬不可歸責於被告之事由，被告不負給付遲延之責任等語。經查：
㈠原告與高貴元於八十一年十月二十二日簽訂合建契約，嗣因高貴元將前揭合建
契約轉由被告乙○○接手，即由乙○○任法定代理人之帝榮公司以原告所有之三三二之一、三三三之三地號土地連同其他七筆土地，向臺北縣政府工務局申請核發八四鶯建字第六九六號建造執照，復由原告與乙○○於八十四年七月十二日另行簽訂系爭合建契約，合建契約第三條權益分配並約定：「⑵乙方（即原告）取得建物七戶及建造編號Ｂ４棟五Ｆ一五點三坪（詳如附表）及地下二樓車位三個（車位每個八坪，本合建案建物公共設施不含車位部分），五樓不足戶部分雙方同意按甲方（即被告乙○○）第一次公開銷售之底價互為找補。其餘建物均歸甲方所有」（見本院卷第六十一頁至第六十二頁），其合建契約之附表並載明「建照編號Ｂ４棟１Ｆ、Ｂ４棟２Ｆ、Ｂ４棟３Ｆ、Ｂ４棟４Ｆ、Ｂ３棟２Ｆ、Ｂ３棟３Ｆ、Ｂ３棟４Ｆ、Ｂ４棟５Ｆ」等字樣（見本院卷第六十四頁），足證兩造間確有以八四鶯建字第六九六號建造執照為系爭合建契約所約定之建造執照之意思。
㈡原告及乙○○間合建契約第九條第二項固約定原告須於合建契約成立後十日內
交付申請建造執照所須之文件予乙○○，惟查該等條款係屬一般建商與地主簽訂合建契約，常加入合建契約之條款，且系爭合建契約條款係由建方乙○○事先擬定，而兩造間既以帝榮公司申請八四鶯建字第六九六號建造執照編號及平面圖、棟別、戶數作為合建契約之附件及附表內容，系爭合建契約之建造執照自係前開八四鶯建字第六九六號建造執照，尚難認兩造仍有另行申請建造執照之意思。況系爭三三二之一、三三三之三地號土地既已向主管機關申請建造執照，並經臺北縣政府工務局核發八四鶯建字第六九六號建造執照，於未經申請廢照前，主管機關亦無可能再另行核發新建照，而原告與乙○○間既未約定先申請廢照，益證兩造確有以八四鶯建字第六九六號建造執照為系爭合建契約之建照，至為灼然。被告乙○○抗辯其與原告約定須由原告交付土地使用權同意書等文件，供乙○○另行申請核發新建造執照等語，洵屬無據。
㈢復核證人即八十四年七月十二日陪同原告簽約之丙○○亦證稱：「八十四年之
契約係由乙○○擬訂，拿給我們看後才簽的，我是原告所請的代書，經由我們修改後才跟被告簽約，簽約時已有請領到建造執照，契約內容是將就此建照簽的，那時是否已開始蓋我不知道，但是因為之前高先生將契約讓給乙○○，所以才要將就建照內容簽訂契約，那時建方說如果有需要的話，會去變更建照或重新申請：：：建方與地主約定房屋建成後如分配是照契約後之附表，附表中按照建照分配的編號就是已經申請到的建照，那時雙方有約定要依建照所載最後開工日期前開工，在簽約時有講到如果需意變更建照原告應配合交付土地使用權同意書」（見本院卷第一四○頁至第一四一頁），足證原告與乙○○簽訂合建契約時，確係以八四鶯建字第六九六號建造執照做為本件合建工程之建造執照，無另行申請建照之問題，而乙○○所謂合建契約第九條第二項關於原告應配合交付土地使用權同意書之約定，乃建商為因應合建工程開始後，可能發生須申請變更建造執照之情形，始與原告約定必要時須交付申請建照執照所須之土地使用權同意書，尚難以合建契約第九條第二項之約定，遽認兩造於簽訂合建契約時尚未申請建造執照。
㈣又被告固抗辯證人丙○○稱簽訂契約時高貴元不在場等語，與事實不符，實則
八十四年七月十二日簽訂合建契約時高貴元亦在場，此由原告提出其與高貴元間合建契約記載八十四年七月十二日合意解除其等間之合建契約等語，即足知之，丙○○所言不足採信。經查丙○○固稱八十四年七月十二日簽訂合建契約時有伊及原告、乙○○在場，前手建方（即高貴元）不在場，在建方公司簽約，原告之兒女各一人亦在場，建方公司員工有幾個人伊不知道（見本院卷第一四一頁），惟查證人丙○○係於九十三年五月二十八日於本院作證，距兩造簽訂系爭合建契約之八十四年七月十二日已近十一年，其記憶難免模糊，自難以其於十一年之後無法記憶高貴元是否在場等枝微末節，遽認其所為證言率皆不足採信。證人丙○○所為關於兩造係約定以已申請建造執照作為系爭合建契約之建照，與原告提出之合建契約記載相符，其所言自足採信，被告抗辯丙○○所言皆與事實不符等語，洵屬無據。
㈤次查依系爭合建契約第四條約定：「甲方（即被告乙○○）應於本案建築執照
領到之日起陸個月內正式開工，自開工日起叁拾陸個月內領取使用執照」，第十一條第四項約定：「甲方如未能於本合約約定期限內完工，每逾一日須支付乙方依乙方應得房屋部分工程造價（以建照上之造價為標準）千分之一計算罰金」（見本院卷第六十二頁、第六十三頁），乙○○既已於八十四年六月十二日領得八四鶯建字第六九六號建造執照，自應於六個月內即八十四年十二月十二日前開工，並應於三十六個月即八十七年十二月十二日前領取使用執照，惟查乙○○迄未開始系爭合建工程亦未完工，業據兩造協議不爭執，被告乙○○復未舉證證明有何不可歸責於己之事由，致給付遲延，自應負給付遲延之債務不履行責任。
㈥本件經原告於九十一年三月十九日以板橋三八支郵局第二十九號存證信函催告
乙○○於七日內履行合建契約關於完成興建房屋之義務，復於九十一年八月二十三日再以台北東門郵局第九一五號存證信函催告乙○○履行合建契約給付房屋及違約罰款之義務，前開存證信函均經乙○○收受無誤，其收受存證信函之事實，亦據兩造協議所不爭執（見兩造前開協議不爭執事項四）。後原告再於九十二年三月二十五日委任王棟樑律師以土城青雲郵局第一三五號存證信函向乙○○表示解除與乙○○間之系爭合建契約，乙○○亦已收受該存證信函（見兩造前開協議不爭執事項四），故原告確已合法解除與乙○○間之系爭合建契約，應堪認定。
八、再按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。次按八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條第二項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，與修正前同條項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，二者文字雖有不同，惟舊條文但書所稱之違約金，亦係給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，非違約罰之性質，新法為避免疑義並期明確，乃修正如上，此觀該條文修正理由自明，原不生新舊法律適用之問題（最高法院九十二年度台上字第一一七五號判決意旨參看）。查原告與被告乙○○間之合建契約第十一條違約罰款暨處理第一項約定：「若甲方（即乙○○）違約時，除由乙方沒收保證金外，其已施工工程及地上已完成地上物全部無條件由乙方沒收」，另第四項約定：「甲方（即被告乙○○）如未能於本合約約定期限內完工，每逾一日須支付乙方依乙方應得房屋部分工程造價（以建照上之造價為標準）千分之一計算之罰金」（見本院卷第六十三頁），則兩造除約定乙○○違約時，原告除得沒收保證金，並得沒收所有工程及已完成地上物外，另約定如乙○○遲延時即須支付每日按工程造價千分之一之罰金，前者約定原告得沒收保證金及所有工程暨地上物，係屬損害賠償額預定性質之違約金，後者約定於乙○○遲延時即須給付之罰金，其性質上應屬懲罰性之違約金。
九、次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固有明文，惟違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院四十九年台上字第八○七號判例、八十七年度台上字第二五六三號、八十八年度台上字第一五三五號判決意旨參看）。經查系爭合建契約之條文係由建商即被告乙○○於訂約前預先擬訂，再由兩造簽訂，惟違約金是否過高，與何方當事人擬訂契約條款無涉，本院審酌兩造簽訂系爭合建契約時之八十四年，不動產市場尚稱繁榮，被告乙○○未依約履行興建房屋之義務，至其應完工之八十七年十二月以後，不動產市場行情即漸下滑，故原告因被告違約所受損害不可謂不鉅，另審酌原告於合建契約解除前均無法利用系爭二筆土地，而其中三三三之三地號土地於八十九年七月之公告現值雖有每平方公尺一萬八千八百元，然申報地價僅每平方公尺三千六百元（見本院卷第十二之一頁），認原告主張以每逾一日即按原告得分得之建物之工程造價千分之一計算違約金尚屬過高，應予核減為其約定之百分之二十，始稱允當，故原告得請求乙○○自八十七年十二月二十一日（原告請求自八十七年十二月二十日之部分應屬無據）至九十二年三月二十五日（原告得請求至解除契約之日，惟原告僅請求至九十二年三月二十五日寄發存證信函之日，尚無不合）給付之違約金共計二百九十七萬九千七百四十元｛計算式：⑴原告共應分得建物面積274.11坪【即建物250.11坪（見本院卷第六十四頁附表）+車位24坪（即三個車位，每個車位以八坪計算）=274.11坪】。⑵換算為平方公尺共計906.14平方公尺【即274.11㎡÷0.3025=906.14㎡】。⑶依八四鶯建字第六九六號建造執照所載，工程造價為293,468,000元，÷各層總面積27769.33 ㎡（即27224.51+544.82=27769.33），故每平方公尺造價為10,5 68元（即293,468,000元÷27769.33=10,568元。⑷原告可分得之造價為9,576,08 7元（即10,568元×906.1 4=9,576,087元。⑸原告每日可請求之違約金為1,915元（即9,576,087×1/1000×20%=1,915元。⑹原告得請求之違約金為2,979,740元【即1,915元×1556日（即八十七年十二月二十一日起至九十二年三月二十五日止，共計1556日）=2,979,740元｝。
十、復按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第二百六十九條所規定之第三人利益契約。又於「指示給付關係」中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效或被撤銷、解除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係（最高法院九十二年度台上字第二五八一號判決意旨參看）。經查本件原告與乙○○訂立合建契約，並約定將其所有之系爭三三三之三地號土地移轉登記予乙○○指定之第三人即被告甲○○，而核諸原告與乙○○間之合建契約，甲○○僅係乙○○為履行合建契約義務而指定之人，尚無使甲○○取得向原告直請求移轉三三三之三地號土地權利之意思，揆諸前開說明，自非民法第二百六十九條之第三人利益契約，而僅成立所謂指示給付關係，而原告（被指示人）與乙○○（指示人）間之合建契約法律關係解除，原告亦僅得向乙○○請求返還其無法律上之所受之利益，至甲○○所受之利益，原係本於乙○○而非原告之給付，即甲○○與原告間既無給付關係存在，自無從成立不當得利法律關係，故原告依民法第一百七十九條之規定，請求甲○○將系爭三三三之三地號土地所有權返還予原告，即將系爭三三三之三地號移轉登記予原告，尚屬無據。
十一、再按委任契約之受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第五百四十一條第二項固有明文；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第二百四十二條亦有明文，惟債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行始可，債權人不得直接請求第三人債務人對債權人自己清償（最高法院六十四年台上字第二九一六號判例意旨參照）。查原告於九十三年八月三日言詞辯論時，對被告甲○○請求將系爭三三三之三地號移轉登記予原告所有之聲明部分，另追加代位乙○○主張民法第五百四十一條第二項為訴訟標的。惟查原告對於甲○○之訴之聲明既仍係請求：「被告甲○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段崁腳小段三三三之三地號，面積七平方公尺土地移轉登記予原告」（見原告九十三年八月三日庭提民事準備書㈣狀第一頁所載），係直接請求甲○○向自己為給付，尚不符民法第二百四十二條代位請求之意旨，揆諸前開說明，自屬於法不合，不應准許。
十二、從而，原告依據民法第二百六十條、合建契約第十一條第四項之規定，請求被告乙○○給付違約金二百九十七萬九千七百四十元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十三、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十四、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十五、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
法 官 周舒雁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
書記官 張坤校