臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一五四二號
原 告 乙○○訴訟代理人 羅瑞洋律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳忠輝律師右當事人間請求返還價金等事件，本院於中華民國九十三年三月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百三十五萬及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠營造廠依目前法令分甲乙丙三等，每一等級可以承攬之金額不同，其中以甲等㈢又契約書所載甲方：「原泰營造股份有限公司，負責人甲○○」其真義應是甲
○○，因原泰公司是被轉讓之公司，理應不可能為當事人將自己賣給被告，且轉讓金三百三十萬亦是由被告甲○○取走，不可能留在原泰公司由原告再接收，況原告依約給付轉讓金額後，原泰公司之股東已陸續變更為原告指定之人，原泰公司之負責人亦已變更為原告，原告以原泰公司為被告，請求返還價金，並無實益。
㈣原泰公司既已無法辦妥營造業升甲等手續，則依契約書第十八條約定，本約自
動失效作廢，被告應無條件退還原告所給付之款項。另契約既已自動無效作廢，被告取得之轉讓金亦無法律之原因，依民法第一百七十九條之規定，被告亦應返還二百三十萬之不當得利予原告。又契約書第十八條但書規定：雙方如有故意違約時，違約人應賠償對方之損失。查被告不願意返還原告已付之二百三十萬元，已是故意違約，原告提起本訴所支付之第一審律師酬金五萬元，自應由被告賠償。是本件原告之請求金額計二百三十五萬元。
㈤茲將本件簽約及辦理各項手續之經過析述如后：
⑴兩造於九十二年一月七日簽立出資轉讓契約書。
⑵依契約第四條，應即開始辦理營造業補聘土木技師復業和公司及營造業變更
負責人登記手續。此項手續於九十二年一月十二日向經濟部中部辦公室提出變更登記申請書。
⑶依程序於辦理公司及營造業變更負責人登記完後，應向各該管縣市政府接續
辦理①申請變更負責人②變更公司印鑑③變更負責人印鑑④變更專任工程人員。此項手續於契約中並無專條規定，惟實務上此程序皆需辦理，契約書第五條約定：「營造業變更登記完成五日內．．．」，其所謂營造業變更登記完成，即是包含此之程序（尚包括申請變更營利事業負責人登記）此項手續於九十二年一月十三日向桃園政府提出申請，桃園縣政府於九十二年一月二十七日發文表示「符合規定，准予登記」。
⑷依程序於上階段程序完成後，需再向桃園縣政府辦理營利事業變更登記，此
項手續於九十二年一月二十八日提出，桃園縣政府於九十二年一月二十九日發文表示「符合規定，准予變更登記」。
⑸必須上開程序全部辦理完畢，才能開始辦理公司及營造業增資登記，但是庳
二年元月十三日營造業法即在立法院三讀通過，總統於九十二年二月七日公布施行，查：⒈營造業法於九十二年元月十三日在立法院三讀通過後，主管機關即不受理升等收件。⒉依舊法乙等升甲等只需五年內承攬工程竣工累計達二億以上即可，依原告提供之資料，原泰公司符合此條件，但新法卻規定，乙等升甲等需五年內承攬工程竣工達三億以上，且需經中央主管機關評鑑二年列為第一級者才能升等，原泰公司並不符合資格，故縱主管關收件辦理，但因原泰公司並不符合資格，根本無從送件。⒊何況辦理增資需原告提供原泰公司九十一年度之資產負債表，但被告自始即未提供，被告根本無法辦理增資。
㈥對被告答辯之陳述：
⑴被告一再主張：「原告於辦理增資登記及營利事業變更負責人登記手續，如
有發生問題，亦係可歸責於原告之事由，致無法辦妥升甲等手續，並非如原告所稱係因營造業法於九十二年二月七日公佈施行，致公司無法辦妥營造業等手續」、「原告無法辦理公司升甲等手續…係因原告所指定代辦人彭賢有亦即原告之原因未辦理增資，未辦理升等手續所致」。惟查原泰公司雖於九十二年二月七日前並無提出增資、晉升等級申請事項，但有何證據證明係彭賢有延遲辦理，而非辦理之時程根本來不及，甚或是被告未配合提供資料所致。是光憑原泰公司未於九十二年二月七日前，未提出增資登記、晉升等級申請，尚不足以脫免被告之責任。
⑵被告又主張：「原告已依約支付九十二年二月二十五日之支票一百一十五萬
元予被告，意即表示原告已開始辦理公司及營造業增資登記與營利事業變更負責人手續，否則原告亦無支付予被告一百一十五萬之支票之理」、「如原告果有辦理增資，而被告不配合辦理，原告豈有肯依契約第五條支付九十二年二月二十五日之一百一十五萬支票」。惟查，原告是在九十二年一月二十七日就將發票日為九十二年二月二十五日，面額為一百一十五萬之支票交付被告。而九十二年一月二十七日是桃園縣政府發函准許原泰公司申請變更負責人、變更公司印鑑、變更負責人印鑑、變更專任工程人員登記之日，原告於取得該函後，即於當日給付第二筆款項。又依契約書第五條規定，應於五日內，開始辦理公司及營造業增資登記與營利事業變更負責人手續，是原告先付錢，並不足以反推被告一定會在五日內配合辦理公司及營造業增資登記手續。再者，依桃園縣政府九十二年一月二十九日函亦可證明各項手續確實是一直在接續辦理中，是依常情而言，原告無不繼續辦理增資之理由，但辦理增資登記，需被告配合提供資料，被告不提供足夠之資料，自不可能辦理增資登記。
三、證據：提出契約書影本乙份、支票影本二紙、桃園縣政府九十二年一月二十二日函文影本乙份、收據影本乙份、被告之、桃園縣政府九十二年一月二十七日函文影本乙份、桃園縣政府九十二年一月二十九日函文影本乙份、並聲請向桃園縣政府函查原證七之發文日期究係九十二年一月二十二日或一月二十七日及聲請訊問證人彭賢有。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠原告係於九十一年十一月左右向被告表示其欲洽購被告為負責人之原泰公司，
被告本無意轉讓，經原告一再懇求，最後被告商得全體股東同意，方答應轉讓，並於九十二年一月七日代表公司簽訂出資轉讓契約書。
㈡簽約時原告交付面額一百十五萬元票載日九十二年一月十日支票乙張，被告亦
於簽約後按契約書第四條約定交付原告辦理公司負責人變更等證件，原告於辦理負責人變更等登記完成後，依契約書第五條約定，在營造業變更登記完成五日內，開始辦理公司及營造業增資登記與營利事業變更負責人手續，原告應支付九十二年二月二十五日支票一百十五萬元，因而原告於同年一月二十七日交付面額一百十五萬元票載日九十二年二月二十五日之支票。因原告辦理公司負責人等變更、辦理公司及營造業增資登記及營利事業變更登記，均係由原告委託其所指定之代辦人，即契約之見證人之一彭賢有辦理，被告係依約配合辦理，原告於辦理增資登記及營利事業變更負責人登記手續，如有發生問題，亦係可歸責於原告之事由，致無法辦妥升等手續，並非如原告起訴所稱係因營造業法於九十二年二月七日公布施行，致公司無法辦妥營造業升等手續。
㈢按契約書第十八條係約定：「雙方本誠信互利原則辦理，若因辦理途中政府法
令、營造業管理規則或其他法令修改，致因『甲方營造業績關係』無法辦妥營造業升甲等手續時，則本約自動失效作廢，甲方應無條件退還乙方所付之款項，乙方應無條件還原甲方原有名義之一切公司登記事宜。但雙方如有故意違約時，違約人應賠償對方之損失」，惟甲方即被告於履約過程並無任何違約情事，原告無法辦理公司升甲等手續亦非因法令修改或因原泰公司業績關係所致，而係原告所指定代辦人彭賢有亦即原告之原因未辦理增資、升等手續所致。原告不得依契約書第十八條請求被告返還原告已付之款項，更不得請求本件原告所支付之律師費，反而原泰公司因原告已辦理公司負責人等變更，致被告喪失承攬工程之機會所受之損失，應由原告負責。
㈣被告對原告主張原泰公司與原告於九十二年一月七日訂有「出資轉讓契約書」
，原告於九十二年一月七日、一月二十七日交付支票各一百十五萬之事實，並不爭執，對原告所提桃園縣政府函、律師酬金收據形式真正亦不爭執。惟原告於辦理完成公司負責人等變更登記後，未能辦理公司升等等手續既係可歸責於原告之事由，並非因法令修改或原泰公司之業績關係所致，原契約並非自動失效作廢，原告訴請返還價款及本件律師報酬並無理由，況依契約第十八條約定，在原告未無條件還原甲方名義之一切公司登記事宜時，原告亦不得請求退還所付款項。
㈤原告主張契約書第五條規定：「營造業變更登記完成五日內…」，其所謂營造
業變更登記完成，即且包含此階段之程序（尚包括申請變更營利事業負責人登記）。惟根據契約書第五條之條文內容，原告應於營造業變更登記完成五日內即開始辦理「公司及營造業增資登記」與「營利事業變更負責人手續」，而非如原告所稱營造業變更登記完成，尚包括申請營利事業負責人登記。原告就契約條文內之「開始辦理公司及營造業增資登記」避而不談，顯然原告並未依約開始辦理增資登記，卻將辦理營利事業變更負責人手續依約應在營造業變更登記完成五日內辦理之事項，混入「營造業變更登記」手續內，顯與契約第五條約定不合。抑且，原告已依約支付九十二年二月二十五日之支票一百一十五萬元予被告，意即表示原告已開始辦理公司及營造業增資登記與營利事業變更負責人手續，否則原告亦無支付予被告一百一十五萬元支票之理。但實際上，原告顯然未辦理公司及營造業增資登記，原告依約應於營造變更登記完成五日內辦理增資而未依約辦理，顯可歸責於原告。又查桃園縣政府核准變更登記函係九十二年一月二十二日發文，非如原告所稱一月二十七日發文，原告稱一月二十七日發文，顯有不合。原告不辦理增資登記，卻僅於九十二年一月二十八日向桃園縣政府申請辦理營利事業變更登記，係規避契約第五條應辦理增資登記之責任。
㈥依前述契約書第五條之約定，並無須辦理營利事業變更登記全部辦理完畢，才
能開始辦理增資登記，反而是在營造業變更登記完成五日內，應開始辦理增資登記。原告又稱營造業法於九十二年一月十三日立法院三讀通過後，主管機關即不受理升等收件云云，空口無憑，顯為不實。按營造業法於九十二年二月七日公布，0月0日生效，於新法施行生效日前，主管機關豈有在新法尚未施行前即不受理申請升等案件之違法行為？原告亦承認原泰公司符合舊法令所定之條件，如原告於新法施行前已辦理增資送件申請升等，原泰公司資格並無不符，主管機關亦應依舊法令准許升等。因此原告稱縱主管機關收件，原泰公司並不合資格，根本無從送件，係飾卸之詞，實為原告根本未辦理增資所致，並非營造業法施行前無從送件或施行後資格不符之問題。再者，原告從未要求被告提供九十一年資產負債表，又豈能反指被告自始未提供該表，並推諉稱其根本無法辦理增資，如原告果有辦理增資，而被告一方不配合辦理，原告豈肯依契約第五條支付九十二年二月二十五日之一百一十一牛萬元支票？是原告所稱完全係飾卸之詞，顯不足採。
三、證據：聲請向桃園縣政府工務局函查原泰公司是否已於九十二年二月七日所公布之營造業法生效日前提出增資登記暨晉升等級申請？原告如已於營造業法生效日前提出增資暨晉升登記申請，是否即可辦理升為甲等營造業？及桃園縣政府於九十二年一月十三日營造業法立法院三讀通過是否即不受理升等收件。
理 由
一、原告主張其欲擁有一家甲等營造俾承攬高金額之工程，乃透過中人之介紹與被告接洽，被告表示原泰公司為伊所有，目前雖是乙等營造廠，但已符合資格可升為甲等，伊可將全部出資及公司之牌照轉讓與原告。原告乃同意以二百三十萬元向被告購買原泰公司之證照及所有股東之股份，雙方並簽訂出資轉讓契約書，然為保障原告之權益，特於契約書第十八條約定：「雙方本誠信互利原則辦理，若因辦理途中政府法令修改，致因甲方營造業績關係無法辦妥營造業升甲等手續時，則本約自動失效作廢，被告應無條件退還原告所支付之款項……」。原告於簽約時交付被告發票日為九十二年一月十日，面額為一百一十五萬元之即期支票乙紙做為訂金支付，並於桃園縣政府准予登記變更負責人，變更公司印鑑、變更負責人印鑑、變更專任工程人員後，亦依約於九十二年一月二十七日交付被告發票日為九十二年二月二十五日之支票乙紙，上揭二紙支票均經被告提示兌現，而依約應辦理之各項手續亦確實由原告一直接續辦理中，惟於辦理途中，營造業法於九十二年一月十三日在立法院三讀通過，並經總統於九十二年二月七日公布施行，因原泰公司之條件不符合營造業法第七條規定之要件，已無法辦妥升甲等手續，依契約第十八條約定，該爭契約應自動失效作廢，被告應將原告所支付款項二百三十萬元無條件退還原告，又被告不願意退還上開款項，已是故意違約，依契約第十八條後段約定，原告因提起本件訴所支付之第一審律師酬金五萬元之損失，亦應由被告賠償，為此提起本件訴訟，請求被告給付二百三十五萬及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：本件契約簽訂後，係由原告委託其所指定之代辦人彭賢有辦理公司負責人變更、公司及營造業增資登記、營利事業變更登記等事項，被告依約僅須配合辦理而已，原告辦理增資登記及營利事業變更負責人登記手續，如有發生問題，致無法辦妥升甲等手續，亦係可歸責於原告之事由所致。又依契約第五條約定，原告應於營造變更登記完成五日內辦理增資，但實際上原告並未依約辦理增資登記，原告稱營造業法於九十二年一月十三日立法院三讀通過後，主管機關即不受理升等收件云云，並不實在，蓋營造業法係九十二年二月七日公布，同年0月0日生效，主管機關豈有在新法尚未施行前即不受理升等申請案件之違法行為？況原告亦承認原泰公司符合舊法令所定晉申甲等之資格，如原告於新法施行前已辦理增資送件及升等申請，原泰公司資格並無不符，主管機關依舊法令應准許升等。因此原告稱縱主管機關收件，原泰公司並不合資格，根本無從送件，係飾卸之詞，實為原告根本未辦理增資所致，並非營造業法施行前無從送件或施行後資格不符之問題。再者，原告從未要求被告提供九十一年資產負債表，豈能反指被告自始未提供該表，並推諉稱其根本無法辦理增資，如原告果有辦理增資，而被告一方不配合辦理，原告又豈肯依契約第五條支付九十二年二月二十五日之一百一十五萬元支票？被告於履約過程並無任何違約情事，原告無法辦理公司升甲等手續亦非因法令修改或因原泰公司業績關係所致，而係原告所指定代辦人彭賢有未辦理增資、升等手續所致，此既係可歸責於原告之事由，原告自不得依契約書第十八條請求被告返還原告已付之款項，更不得請求本件原告所支付之律師費，況依契約第十八條約定，在原告未無條件還原甲方名義之一切公司登記事宜時，原告亦不得請求退還所付款項等語，資為抗辯。
三、查兩造於九十二年一月七日簽訂出資轉讓契約書，由原告以二百三十萬元向被告購買其所經營「原泰營造股份有限公司」之證照及所有股東股份，原告之後並依約於九十二年一月七日及同年一月二十七日交付面額各一百一十五萬元支票予被告，惟原告於購得原泰公司證照及全部股權後，迄營造業法修正前，未能辦妥晉升為甲等營造廠等情，業經兩造確認為不爭執之事實，自堪信為真實。又原告購買原泰公司證照及全部股權時，該公司為乙等營造廠，但依修正前營造業法有關晉申等級之規定，原泰公司符合資格可申請晉升為甲等營造廠之事實，乃原告於民事準備㈠狀內所主張之事實，復為被告所不爭執，亦堪信為真實，。
四、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造均同意以九十三年三月十八日言詞辯論時協議簡化之下列三點為本件爭點：⑴原告無法辦妥營造業晉升甲等手續，是否因法令修改所致？抑或係可歸責被告之事由所致？⑵系爭契約是否已符合第十八條前段之規定，已自動失效作廢？⑶被告有無故意違約之情事，應依契約第十八條但書規定賠償原告之損失？故本院亦僅就上開三爭點為判斷，茲將理由析述如下：
㈠原告無法辦妥營造業晉升甲等手續，並非因法令修改所致，亦非因可歸責被告之事由所致：
⑴查兩造於九十二年一月七日簽訂出資轉讓契約書，被告同意代表原泰公司之
股權持有人，將全部出資轉讓與原告，並辦理股權移轉與原告或原告指定之人，轉讓金額為二百三十萬元，原告並應於訂約同時應支付被告訂金一百一十五萬元。雙方約定於訂金交付完成同時，被告應交付一定證件，開始辦理營造業補聘土木技師復業和公司及營造業變更負責人登記手續（見第四條約定）。營造業變更登記完成五日內，開始辦理公司及營造業增資登記與營利事業變更負責人手續，原告此時即應交付被告發票日為九十二年二月二十五日，面額一百一十五萬元之支票（見第五條約定）。又被告交付證件後，原告即指定由代辦人彭賢有辦理過戶手續，如需被告配合辦理，被告應於接獲原告通知五日內配合辦理，不得藉故推延或異議，否則每逾一日罰轉讓金的千分之一（見第八條約定），此有原告提出且被告對其真正亦不爭執之出資轉讓契約書影本一份附卷可稽。
⑵原告於訂約後，旋即於九十二年一月十二日向經濟部中部辦公室以改選董事
監察人、變更負責人、變更公司印鑑、修訂公司章程為由申請變更登記，經濟部於九十二年一月十四日以經授中字第09231561160號函核准登記；原告又於九十二年一月十三日向桃園縣政府申請變更負責人、變更公司印鑑、變更負責人印鑑、變更專任工程人員，亦經桃園縣政府於九十二年一月二十七日以府工建字第0920010698號函准予登記；嗣原告於九十二年一月二十八日再向桃園縣政府申請營利事業變更登記（負責人變更），經桃園縣政府於九十二年一月二十九日以府建登字第0920517963號函准予變更登記在案。惟原告自此以後即未再為任何申請或辦理任何事項，直至九十二年二月七日總統公布之營造業法生效日前，並未向桃園縣政府提出增資登記及晉申等級申請事項等情，業經本院向桃園縣政府函詢明確，有該府九十二年十月十四日府工建字第0920235837號函及隨函檢附之申請案卷宗影本在卷可考，並有原告提出之變更登記申請書及桃園縣政府九十二年一月二十七日府工建字第0920010698號、九十二年一月二十九日府建登字第09 20517963號函影本各一份為證，足堪信為真實。
⑶又營造業法於九十二年一月十三日經立法院三讀通過後，經總統於九十二年
二月七日以華總一義字第1920020090號總統令公布，依中央法規標準法第十三條規定，該法應自000年0月0日生效。而該法於立法院三讀通過後至總統令公布之該段期間內，桃園縣政府受理營造業者晉升等級之申請，依中央法規標準法第十三條（按應係第十八條之誤繕）規定，其審核標準係依舊法（即營造業管理規則）規定辦理乙節，亦經本院向桃園縣政府查明屬實，有該府九十三年一月二十八日桃縣工建字第093E000265號函附卷可參，可見凡於營造業法生效即九十二年二月九日前提出之晉升等級申請案件，主管機關仍係依舊法之規定加以審核，亦即是否符合晉升甲等營造廠之資格，悉依舊法即營造業管理規則所定標準判斷，是原告主張：營造業法於九十二年一月十三日在立法院三讀通過後，主管機關即不受理升等收件，且原泰公司並不符合新法之晉升甲等資格，根本無從送件等情，與事實不符，要難採信。⑷本件原告應於營造業變更登記完成五日內，開始辦理「公司及營造業增資登
記」與「營利事業變更負責人」手續，乃原告依系爭契約第五條所應負之義務，已如前述；而該條所謂「營造業變更登記」究係何指，契約內雖未明確記載，惟依契約條文順次及整體文義綜合以觀，應係指第四條所稱「公司及營造業變更負責人手續」而言，亦即原告應於辦理變更公司董監事、公司負責人及公司與負責人印鑑後五日內，開始辦理公司及營造業增資登記暨營利事業變更負責人登記。惟原告於其所辦理之前開「營造業變更登記」申請，分別經經濟部及桃園縣政府於九十二年一月十四日、九十二年一月二十七日函准予登記後，僅於九十二年一月二十八日依契約第五條約定辦理其中之「營利事業變更負責人」手續而已，除此之外，並未於九十二年二月九日營造業法生效前向桃園縣政府提出增資登記及晉申等級申請，復如前所述，原告未於營造業變更登記完成後五日內開始辦理公司及營造業增資登記，顯與其依契約第五條所負之義務有違。原告雖主張其未提出增資申請乃係因被告未提供九十一年度資產負債表所致，然而原泰公司九十一年度資產負債表是否為辦理增資登記所不可缺之文件？若僅缺少該資料，主管機關是否即會不予核准增資之申請？均未見原告舉證證明，且原告既未向主管機關提出辦理增資登記之申請，則主管機關是否會以缺漏原泰公司九十一年度資產負債表為由而駁回其申請，亦屬無從證明，是原告主張因被告不配合提供九十一年度資產負債表，致其不可能辦理增資登記乙節，即屬無據，難以憑信。
⑸再者，原告所應辦理之「營造業變更登記」手續，至九十二年一月二十七日
經桃園縣政府核准後即已全部辦妥在案，自辦妥後之翌日即九十二年一月二十八日起至九十二年二月八日營造業法生效前一日止，尚有十二日之時間，依既有卷證資料以觀，原告於此期間內除向桃園縣政府申請營利事業變更負責人登記外，毫無任何作為，既未辦理增資登記，亦未為晉升等級之申請，而原告主張其未辦理增資登記係因被告未提供九十一年度資產負債表、其未辦理晉升等級申請係因主管機關於營造業法三讀通過後即拒絕收件等理由均不足採，已如前所述，故本件原告既係因本身未積極作為，致未能在營造業法生效前提出晉升等級申請，以適用舊法之規定申請晉升為甲級營造廠，自非因法令修改所致，亦非係因可歸責被告之事由所致，至為明確。
㈡系爭契約並未符合第十八條前段之規定而自動失效作廢：
⑴查兩造簽訂之出資轉讓契約書第十八條係約定：「雙方本誠信互利原則辦理
，若因辦理途中政府法令、營造業管理規則修正或其他法令修改，致因『甲方營造業績關係』無法辦妥營造業升甲等手續時，則本約自動失效作廢，甲方（按即被告）應無條件退還乙方（按即原告）所付之款項，乙方應無條件還原甲方原有名義之一切公司登記事宜，但雙方如有故意違約時，違約人應賠償對方之損失」，有該契約書影本在卷可稽。
⑵本件原告未能辦妥原泰公司晉升為甲等營造廠之手續，係因原告本身未積極
作為，未能在營造業法生效前提出晉升等級申請，以適用舊法之規定申請晉升為甲級營造廠所致，並非如原告主張係因法令修改，致其在營造業法施行前無從送件，或縱予送件依新法審查結果資格不符所導致，自與第十八條前段須以「政府法令、營造業管理規則修正或其他法令修改」所致之約定不符，尚難認系爭契約因符合第十八條前段之規定而自動失效作廢。
㈢被告並無故意違約情事而應依契約第十八條但書賠償原告損失：
⑴系爭契約第十八條但書所定「違約人應賠償對方之損失」，係以違約人故意違約為前題，此觀該條但書之約定自明。
⑵本件原告主張「被告於契約自動失效後，不願意退還其所交付之款項」即為
故意違約，惟兩造就系爭契約是否符合第十八條前段所定情事而自動失效作廢乙節，本有爭執，原告亦因此爭執事項而提起本件訴訟，故被告在該爭執未定前拒絕退還原告交付之款項，尚難認被告係「故意」違約，且原告因提起本件訴所支付第一審律師酬金五萬元，是否屬原告因被告違約而遭受之損失，二者間有無相當因果關係，均非無疑，故原告主張被告有違約情事而應依契約第十八條但書賠償原告因提起本件訴所支付第一審律師酬金五萬元之損失，尚屬無據，難認有理。
五、綜上所述，原告主張其向被告購得之原泰公司因營造業法於九十二年一月十三日在立法院三讀通過，並經總統於九十二年二月七日公布施行，該公司之條件不符合營造業法第七條規定之要件，已無法辦妥升甲等手續，依契約第十八條約定，爭契約應自動失效作廢，被告應將原告所支付款項二百三十萬元無條件退還原告，且被告不願意退還上開款項，屬故意違約，依契約第十八條後段約定，原告因提起本件訴所支付之第一審律師酬金五萬元之損失，應由被告賠償，為此訴請被告給付二百三十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、又原告於九十三年三月十八日言詞辯論時當庭提出民事準備二狀，聲請訊問證人彭賢有並請求本院向桃園縣政府函查原證七之發文日期究係九十二年一月二十二日或一月二十七日。原告訴訟代理人並當場陳稱：聲請問證人彭賢有只是要釐清事實而已，且該事實之舉證責任並不在原告，原告本無聲請訊問證人彭賢有之必要等語（見本院九十三年三月十曾言詞辯論筆錄）。本院審酌原告既認其本無聲請訊問證人彭賢有之必要，其就證人彭賢有待證之事實亦不負舉證之責，及原告於本案審理期間從未提出此部分之調查證據聲請，卻於最後言詞辯論期日提出，顯有礙訴訟終結等情事後，認原告此部分之聲請並無訊問必要；至原告請求本院向桃園縣政府函查原證七發文日期之聲請，因本院認該公文內就發文日期已有明確記載，亦無函詢必要，均附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 程怡怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
書記官 楊舒惟