臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一五五八號
原 告 乙○○○訴訟代理人 陳正旻律師被 告 甲○○訴訟代理人 粘舜權律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於九十三年二月二十三日辯論終結，判決如左：
主 文確認被告甲○○就原告所有坐落台北縣新莊市○○段○○○○號之土地，及地上建物即建號三三三，門牌號碼台北縣新莊市化成心四一八巷十四號房屋，權利範圍均為二分之一，以新莊市地政事務所登記字號八十五年莊登字第○一九○三四號所設定之抵押權不存在。被告甲○○應將該抵押權登記予以塗銷。
本院九十二年度執字第一○七四一號原告與被告甲○○間拍賣抵押物強制執行事件就原告所有前開不動產所為強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述略稱：(一 )、緣原告之夫李一達於民國八十九年四月間過世，其生前向被告丙○○○
借款新台幣（下同）一百五十萬元，並應被告丙○○○之要求，以其所有坐落於台北縣新莊市○○段○○○○號之土地為擔保，先後於八十五年四月十九日及八十五年十二月九日，分別設定最高限額抵押權予丙○○○所指定之人甲○○（台北縣新莊市地政事務所八十五年莊登字第○一九○三四號）及其自己（八十五年莊登字第○六四七七七號）。職是，雖如土地登記謄本土地他項權利部所載，共有二順位抵押權人，惟事實上此二筆抵押權所擔保之債權乃屬同一筆一百五十萬元之借款債權。
(二 )、嗣原告之夫李一達為償還前開借款曾於八十六年八月六日匯款一百五十萬元至丙○○○之夫施陸融於板橋信用合作社之帳戶 (帳號：
000000000000)。又原告之夫李一達死後，原告概括繼受其夫李一達之前開債務，原告為償還該筆債務，遂請葉汶玲以其名義匯款三十萬元予施張素鶯指定之人石秀英，至此，原告對於被告丙○○○之借款債務已清償完畢，借貸關係因履行而歸於消滅，而擔保債權之前述抵押權亦應失所附麗，且其最高限額抵押權存續期間亦均已屆滿，並無被擔保債權，抵押權自應同歸於消滅，爰請求確認其抵押權不存在，並請求被告甲○○塗銷該抵押權登記。而因甲○○業已聲請鈞院以前述九十二年度執字第一○七四一號強制執行事件拍賣原告所有之前述土地，原告自得依強制執行法第十四條債務人異議之訴規定，請求撤銷上開強制執行程序。
(三 )、又原告之夫李一達原係向丙○○○借得前開一百五十萬元，被告甲○○
並未借予李一達任何款項，因此甲○○並非李一達之債權人。而按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院八十四年台上字第一九六七號判例參照）。而本件李一達設定予被告甲○○者係最高限額抵押權，依實務見解，最高限額押權須係擔保當事人間一定之具體法律關係，不可係當事人間概括之債權債務關係，且該具體法律關係，須於抵押權設定時登記，即使內容冗長亦應於登記時提出作為附件，始為抵押權擔保效力所及。又當事人間設定最高限額抵押權之一定法律關係如未約定，其最高限額抵押權之設定應屬無效。若認有「其他約定事項」乙紙，且載有票據債權之明文，惟於抵押權登記時並未提出該約定書予以登記，亦未提出作為附件，依上開最高法院之見解，票據債權仍非該最高限額抵押權之效力所及。而本件被告所提出之「其他約定事項」，並未於設定登記時提出作為附件，且未蓋騎縫章，亦未記明日期及抵押權人，根本無從認定係李一達與甲○○間關於抵押權設定之約定事項，是被告雖主張其已於抵押權存續期間內，受讓李一達於借款時簽發交付予丙○○○之一百五十萬元（發票日八十五年三月二十二日，到期日八十六年三月二十一日）之本票，亦應非最高限額抵押權擔保範圍，因此，系爭最高限額抵押權存續期間內，被告甲○○並未對設定人李一達取得任何債權，其抵押權自應消滅。
(四 )、且原告之夫李一達所開立予丙○○○之前述一百五十萬元本票，係為擔
保李一達對於丙○○○之借款債務，李一達與丙○○○為系爭本票之直接前後手，得為票據原因關係之抗辯。而李一達及原告既已前後清償一百八十萬元予丙○○○，則對於丙○○○已無債務存在，而於丙○○○行使票據債權時，原告得以清償借款債務為抗辯，拒絕給付。而本件被告甲○○自認其係於系爭本票到期日之後，始由丙○○○交付系爭本票，是系爭本票係於到期日後始轉讓予被告甲○○，依票據法第四十一條規定，應僅生通常債權讓與之效力，因此，原告就系爭本票原因債權消滅之抗辯應得對抗受讓人即被告甲○○之主張，即被告甲○○應受原告已清償丙○○○之借款債權之效力拘束。退一步言，縱認票據債權已轉讓予甲○○，惟吳麗秋對於李一達與丙○○○間之一百五十萬元借款約定知之甚詳，應知該張票據之作用係為擔保李一達借款之清償，於受讓該票據時，依一般經驗法則應探知李一達是否已為清償，其應對李一達已匯款清償丙○○○一事知悉，因此依票據法第十三條規定、原告仍得以對丙○○○清償之事由對抗被告甲○○，故被告甲○○雖持有該張一百五十萬元之本票，因原告得以清償對抗，甲○○仍不得據該本票行使權利。
(五 )、原告之夫僅向丙○○○為一次一百五十萬元之借款，被告雖主張除一百
五十萬元外，另有一筆一百萬元之借款，惟其所提出之證據均不足證有一百萬元之借款存在。至於丙○○○所提出之本票二紙，其一係無效票據；另領據一紙，雖有李一達之簽名，惟一百萬元之字跡並非李一達所為，再如切結書亦僅有李一達之簽名，其餘內容均非李一達所寫，均尚不足證明係關於一百萬元之借據及切結書。且李一達於八十六年匯款一百五十萬元予丙○○○之夫施陸融，嗣原告於李一達過世後，再以葉玫玲名義匯款三十萬元至丙○○○指定之石秀英，前後二次均係為清償李一達向丙○○○所借之一百五十萬元，並非承認另有一百萬元債權之存在，而丙○○○認為原告係清償此一百萬元債務，而塗銷第二順位抵押權，係其自己之行為，原告並不承認有此一百萬元債務之存在。
(六)、原告亦否認被告所主張李一達向丙○○○所借之一百五十萬元借款，另有
月息二分之約定。而該抵押權設定時，雖於約定書上記載每萬元每日以三十元計算違約金，則以此計算，自被告所稱第一順位抵押權之清償期八十六年三月二十一日起至李一達匯款一百五十萬元之時，亦即八十六年八月六日止，本金及違約金總額雖已逾一百八十萬元，惟上開違約金之約定實屬過高，原告本得依民法第二百五十二條規定請求酌減至按年息百分之五計算，於酌減後李一達及原告先後所匯之一百八十萬元，應已足以清償一百五十萬元之本金及全部之違約金，則原告積欠丙○○○之全部債務應已消滅，依前所述，其仍得主張被告之抵押權不存在及請求塗銷，以及撤銷拍賣抵押物之強制執行程序。
三、證據：提出土地及建物登記謄本各一份、匯款單二紙（影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
(一 )、對原告所主張李一達係向丙○○○借款一百五十萬元及設定第一順位最
高限額抵押權予被告甲○○，而甲○○與李一達間並無借貸法律關係存在，以及李一達及原告先後二次，各匯款一百五十萬元及三十萬元予施張素鶯之夫施陸融及丙○○○指定之石秀英等事實，被告不爭執。
(二)、 惟李一達先後曾向丙○○○借款二筆，分別為一百五十萬元 (以其妻積
欠他人會錢為由 )，以及一百萬元 (以即將退休擬自行創業投資菸酒買賣生意為由借款 )，並均約定利息為每月二分計付，而以當時李一達所有，嗣由原告繼承，坐落台北縣新莊市○○段○○○○號，所有權範圍二分之一之土地，以及地上建物即同段三三三建號，門牌號碼新莊市○○路○○○巷○○號之房屋，先後設定最高限額各為一百八十萬元，以及一百二十萬元之抵押權予甲○○，以及丙○○○本人。而李一達於八十六年八月六日所匯之一百五十萬元係清償第二順位抵押權之一百萬元借款之本金及利息，故此一百萬元之借款因清償而不存在，丙○○○並已塗銷此第二順位抵押權。至於原告嗣後所匯之三十萬元則係清償第一順位抵押權借款一百五十萬元之利息。倘原告否認兩次借款有月息二分之約定，至少依第一順位抵押權設定之他項權利證明書所載，該借款有約定按每萬元每日三十元計算之違約金，則第一次借款之一百五十萬元，每日違約金為四千五百元，每月違約金即為十三萬五千元，而第一次借款約定清償期為八十六年三月二十一日，迄今已逾六年，因此，如原告否認前述借款有月息二分之約定，則其前後所匯之一百八十萬元除清償第二次之一百萬元外，其餘之八十萬元被告主張係清償第一次借款之部分違約金。
(三 )、至於李一達向丙○○○首次借得一百五十萬元借款時，其第一順位抵押
權卻設定予被告甲○○，原因係李一達於八十五年三月間向丙○○○之配偶施陸融表示擬借一百五十萬元週轉，而施陸融向丙○○○陳述此事，而因丙○○○並無該鉅額之現金，乃向甲○○調款借予李一達，約定月息二分，清償期八十六年三月二十一日，並由李一達簽發發票日八十五年三月二十二日、到期日八十六年三月二十一日，面額一百五十萬元之本票交付予丙○○○，但因丙○○○之款項係屬被告甲○○之資金，因此乃約定由李一達提供系爭不動產，由被告甲○○與李一達簽訂抵押權設定契約書，設定第一順位本金最高限額抵押權一百八十萬元，並約定倘原告未按時還款時，則本票交付予被告甲○○實行抵押權，嗣於本票到期後數日，因李一達並未還款，丙○○○遂將本票交付予甲○○。
甲○○雖與李一達之間，並無直接之借貸法律關係，但於最高限額抵押權存續期間內，已受讓取得丙○○○交付之前述本票債權，自屬最高限額抵押權擔保範圍，原告主張被告甲○○之最高限額抵押權因存續期間屆滿，仍無債權發生，抵押權應歸於消滅，並無理由。
(四 )、又按作成拒絕付款證書後，或作成拒絕付款證書期限經過後之背書，謂
之期後背書，依票據法第四十一條但書之規定，亦只發生債務人得以對抗背書人之事由，轉而對抗被背書人之問題，非謂被背書人因此不得享有票據上權利，最高法院五十二年台上字第九四九號著有判例。因此，期後背書之被背書人縱係善意，票據債務人亦得以對抗期後背書人之事由轉而對抗被背書人，惟非謂票據上之權利變為通常債權而移轉，被背書人不得享有票據上權利，亦即期後背書亦有權利移轉之效力及資格授與之效力，惟在期前背書已被切斷之抗辯，則仍得對抗期後之被背書人，最高法院八十七年台簡上字第一五號判決就此亦說明甚詳。職是之故，被告甲○○確實已取得票據債權，而非只取得普通債權而已，被告吳麗秋以票據債權聲請拍賣抵押物，依法並無不合。
(五)、又按抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而
存在。查強制執行法第十四條第二項所謂之債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。況抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利。抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保餘之債權而存在，此即所謂抵押權不可分性。最高法院八十八年度台上字第一二五○號判決即曾謂「上訴人因設定本件抵押權所提供之土地及建物，均須擔保債權之全部，在債權未全部清償前，尚不生抵押權部分消滅之效力。而上開拍賣抵押物民事裁定主文僅宣示上訴人所有抵押之系爭不動產准予拍賣，並未宣示將抵押物按抵押債權分割後之金額分別准予拍賣之，故執行法院依此執行名義所為之執行程序僅有一個，無從因抵押債權之分割或部分清償予以分割，上訴人如確已清償部分抵押債權，僅得於系爭不動產拍賣所得之價金分配時，主張減少被上訴人之受償金額，而無從以異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。從而上訴人依強制執行法第十四條第二項規定請求宣告上開拍賣抵押物民事裁定於超過二百三十五萬元之部分不許強制執行，於法無據。」準此，即使本件原告確有一部清償之事實，惟只要未完全清償包括本金、利息及違約金在內之全部抵押擔保債權，其請求撤銷強制執行程序並請求塗銷抵押權登記即屬無理由。
三、證據：提出本票三紙、他項權利證明書一件、領款收據一紙、切結書一紙、其他約定事項一紙（均為影本）為證，並聲請訊問證人丁○○、黃金水。
丙、本院依職權調閱九十二年度執字第一○七四一號執行案卷。理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告防禦或訴訟終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一、二項規定甚明。本件原告起訴時原聲明：（一）、鈞院九十二年度執字第一○七四一號原告與被告甲○○間拍賣抵押物強制執行事件就原告所有坐落台北縣新莊市○○段○○○○號之土地，所為強制執行程序應予撤銷。（二）、請求被告甲○○應將坐蔡台北縣新莊市○○段○○○○號之土地以新莊市地政事務所登記字號八十五年莊登字第○一九○三四號所設定之抵押權登記予以塗銷。嗣於九十二年九月十五日更正為：（一）、鈞院九十二年度執字第一○七四一號原告與被告甲○○間拍賣抵押物強制執行事件就原告所有坐落台北縣新莊市○○段○○○○號之土地，及地上建物即建號三三三，門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○巷○○號房屋 (起訴狀漏載權利範圍二分之一，下稱「系爭不動產」），所為強制執行程序應予撤銷。（二）、被告甲○○應將前開不動產，以新莊市地政事務所登記字號八十五年莊登字第○一九○三四號所設定之抵押權登記予以塗銷。經核均屬未變更訴訟標的而擴張訴之聲明，自應許可。其後，原告又於九十二年十二月一日當庭就前述聲明第二項追加請求確認該最高限額抵押權不存在。被告就亦表示並無異議，且為本案言詞辯論，其追加自屬合法，先行敘明。
二、又就原告主張被告甲○○就系爭不動產之抵押權已不存在，既為被告所否認，且被告並已據以聲請裁定拍賣抵押物，且已開始執行程序，則該抵押權是否存在即有不明，且原告之私法上權利並有受侵害之危險，因此，原告對被告追加請求確認抵押權不存在之訴，自有法律上之利益，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件兩造不爭之事實
(一)、原告之夫李一達於生前曾向訴外人丙○○○（原為共同被告，嗣經原告撤回
）借款一百五十萬元，雙方曾就借貸契約約定每萬元每日以三十元計算違約金。李一達並簽發發票日為八十五年三月二十二日、到期日八十六年三月二十一日，面額一百五十萬元之本票一紙交付予丙○○○。
(二 )、前述借款時，李一達與丙○○○約定以李一達所有之系爭不動產設定第一順
位最高限額抵押權予被告甲○○，於設定登記時作為附件之設定契約書亦載明違約金以每萬元每日以三十元計算。另李一達又書立其他約定事項一份，記載「立抵押權設定契約人所提供之本抵押物擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對抵押權人為擔保對抵押權人現在將來所負借款、票據、保證損害賠償等其他一切債務」，但該其他約定事項並未於設定登記時提出作為附件。
(三)、 嗣後李一達於八十六年八月六日匯款一百五十萬元予丙○○○之夫施陸融，
而於李一達去世後，原告繼承系爭不動產，原告又於八十九年十月十一日以葉玟玲名義匯款三十萬元予丙○○○指定之石秀英。
(四)、 八十六年三月二十一日上開本票到期後約二日，因李一達當時尚未清償借款，丙○○○即將前述本票交付予被告甲○○，由甲○○行使抵押權。
(五 )、於系爭不動產第一順位最高限額抵押權存續期間內，抵押權人甲○○除取得
上開本票外，甲○○與李一達間並無借貸之債權債務關係，或其他屬於擔保範圍內之債權存在。
二、兩造爭執要點(一 )、被告甲○○與李一達間所設定之最高限額抵押權存續期間內，被告甲○○因
丙○○○交付受讓上開本票，是否為該最高限額抵押權擔保效力所及？(二 )、如該本票係屬最高限額抵押權之擔保範圍，李一達及原告先後對丙○○○清
償借貸款一百八十萬元後，如係清償該一百五十萬元借款之本金及違約金，是否已完全清償？其違約金得否予以酌減？如已完全清償丙○○○之借貸債權，得否對抗被告甲○○取得之本票債權，進而主張最高限額抵押權不存在而阻止被告甲○○根據本票實行抵押權？(三 )、如李一達及原告所匯之一百八十萬元，尚不足清償前述本金及違約金，是否
只須達到抵押權登記之最高限額，即可主張塗銷抵押權及撤銷拍賣抵押物之強制執行程序？
(四)、 如李一達及原告所匯之一百八十萬元，足以清償第一順位最高限額抵押權之
全部被擔保債權，訴外人丙○○○是否對於李一達另有一筆一百萬元之借款債權存在？並為第二順位最高限額抵押權之擔保債權？
三、本院之判斷
（一）、按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定
金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。而此種抵押權定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例言之甚明。本件抵押設定人李一達所書立，明確記載擔保範圍包括票據債權之其他約定事項，雖未於設定登記時提出作為附件，該其他約定事項所載不能認為當然為抵押權效力所及 (參照最高法院八十四年度台上字第一○九七號），惟設定契約書（已作為登記附件）則記明利息、遲延利息、債務清償日期均記載「依照各個債務契約所約定」，其意實係未限制債務契約之種類，凡在最高限額範圍內，均為抵押權擔保效力所及，依目前實務上通說見解，其設定仍屬有效。而本件依系爭不動產第一順位抵押權之他項權利證明書所載，其存續期間為八十五年四月一日至八十六年三月三十一日，且兩造亦不爭執前開本票係於到期日，亦即八十五年三月二十一日之後二日，由丙○○○移轉交付予抵押權人即被告甲○○，則被告取得票據債權顯係在最高限額抵押權之存續期間內。
（二）、又前開本票雖係丙○○○於到期日之後始交付予被告甲○○，惟縱係到期
日後，票據如依背書或交付受讓，依票據法第四十一條但書之規定，亦只發生債務人得以對抗背書人之事由，轉而對抗被背書人之問題，非謂被背書人因此不得享有票據上權利，最高法院五十二年台上字第九四九號著有判例。因此，被告甲○○縱係於到期日後始受讓該票據債權，只要係在最高限額抵押之存續期間內，其仍應取得為抵押權擔保效力所及之票據債權。
（三）、惟期後背書之票據債務人，得以對背書人之抗辯事由，轉而對抗被背書人
．則本件如原告業已清償對於丙○○○之本票原因債權，並非不得持以對抗被告甲○○。本件依兩造不爭之事實，訴外人丙○○○係於本票到期日後於八十六年三月二十三日即將本票交付轉讓予甲○○，且依被告所述，本件經過為丙○○○所借予李一達之一百五十萬元，係向伊調借，乃將本票交付予甲○○據以行使，則丙○○○係將本票作為清償而轉讓予甲○○，但因債務人尚未實際清償對該票據債權，應認為此時丙○○○之借款債權雖仍然存在，但已暫時不得行使（票據債權與原因債權同時存在，而僅票據讓與他人時，原因債權雖不得行使，但依通說仍應俟發票人已清償票據債權或票據受讓人已確定不得向前手追償時，其原因債權始歸於消滅）。而原借款人李一達於八十六年八月六日匯款一百五十萬元予丙○○○之夫施陸融，及原告於八十九年十月十一日以葉汶玲名義匯款三十萬元予施張素鶯指定之石秀英，雖均係基於向丙○○○清償之意思，惟就本票交付予甲○○之事實，丙○○○及甲○○均未曾通知李一達或原告，此為被告所不爭，且丙○○○仍有本票原因之借貸債權存在，則原告對丙○○○之清償行為，應仍得對抗於到期日後始受讓本票之被告甲○○。
（四）、又原借款人李一達與丙○○○間，除借款本金一百五十萬元外，另約定有
每萬元每日以三十元計算之違約金，此為兩造所不爭執。而被告甲○○與李一達間之抵押權設定契約書亦另載有相同之違約金約定，則探求雙方之合理真意，應認為係對甲○○於存續期間內取得對李一達之擔保債權，仍得依每萬元每日三十元計算違約金，並因該設定契約書已作為登記之附件，此違約金之約定自亦為最高限額抵押擔保範圍，則原告主張因甲○○與李一達間自始並無借貸法律關係，則上開抵押設定契約書上之違約金約定，即屬無效云云，尚非可採。惟即使李一達與丙○○○就借貸債權已有違約金之約定，及李一達與甲○○基於抵押權設定契約書之特約，就甲○○受讓基於該借款而簽發之本票後，亦得主張違約金，但不應因此認為借款人須分別向丙○○○及甲○○各給付違約金，依本件雙方交易之實情，其真意應係於本票由甲○○受讓後，違約金得由甲○○一併主張而已，因此丙○○○與甲○○就違約金之請求部分，應屬不真正之連帶債權，於債務人向其中一人清償違約金時，另一人之違約金請求即應消滅，不得再行主張。且被告所主張李一達向丙○○○借款時，曾另約定按每月二分計算利息，此為原告所否認，且被告亦無法舉證證明，其此部分主張自難採信。且李一達與丙○○○間之違約金約定，依其約定之方式，難認係懲罰性之違約金，則自應認係遲延給付所生損害總額之預定，自不得於違約金外，另計利息。
（五）、其次，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十
二條定有明文，本件原告與被告約定之違約金達每萬元每日以三十元計算，則每年違約金之利率已超過百分之百，實屬過高，本院認應核減為每年百分之二十為適當，而基於丙○○○與甲○○就違約金部分，具有其中一人受償，另一人之請求權即應消滅之連帶關係，則本件就被告甲○○之違約金約定既有過高應予核減之情形，其核減之效力，亦應及於丙○○○就本票原因債權之違約金約定。又因李一達與丙○○○間之借貸契約，並未就違約金之抵充次序另為約定，則李一達於八十六年八月六日匯款一百五十萬元時，雖已應計算違約金十一萬三千四百二十五元，惟依民法第三百二十三條前段規定，仍應先抵充全部一百五十萬元之本金，則其僅餘前述違約金數額未清償，迄八十九年十月十一日匯款三十萬元時，其任意給付之金額，已超過核減後之違約金數額。因此，原告就第一順位最高限額抵押擔保範圍之本票，其原因債權足認已全部清償完畢。
（六） 被告雖另又主張李一達曾再向丙○○○借款一百萬元，並以系爭不動產為
丙○○○設定最高限額為一百二十萬元之第二順位抵押權，而李一達所匯之一百五十萬元係清償該筆一百萬元借款之本金及利息，原告嗣後所匯之三十萬元，則係清償第一次之一百五十萬元借款之利息，即使原告否認有利息之約定，至少李一達所匯之一百五十萬元，其中一百萬元係清償第二次之借款本金，其餘五十萬元，以及原告嗣後再匯之三十萬元，均係清償第一次借款之部分違約金，而丙○○○就第二順位抵押權，已因受清償而自行塗銷，至於被告甲○○之第一順位抵押權擔保債權則仍然存在。惟原告則否認上開事實，而經查被告雖提出李一達書立之領款收據及切結書各一紙，以及金額各為五十萬元之本票二紙為證，惟查該紙領款收據上李一達簽名之字跡，與其餘內容，包括向「丙○○○」借款新台幣「壹佰萬元整」等文字之手寫字跡部分差異極大，明顯非出於同一人之手；而切結書則僅有李一達之簽名，以及填載日期八十五年五月四日，至於其餘切結之不動產為何則均空白，難以認定係就何筆債務所為；至於本票二紙，其中之一無發票日之必要記載事項，另一紙則發票日為八十五年五月四日，到期日為同年八月三日，與原告所提出之土地登記謄本所載第二順位抵押權之存續期間為八十五年十二月五日至八十六年十二月四日，相距甚遠，是否確屬被告所主張之第二筆一百萬元之借款所簽發，仍不無可疑。尤其，即使李一達確實曾向丙○○○另借一百萬元之借款，則李一達即同時對施張素鶯積欠二筆本金分別為一百五十萬元，及一百萬元之借款債務，而其中就丙○○○本人而言，僅第二筆一百萬元之債務設定有抵押權為擔保，至於丙○○○就第一筆之一百五十萬元借款，則其自己並無抵押權（第一順位抵押權人為被告甲○○）。且李一達於八十六年八月六日匯款一百五十萬元時，依被告所主張者，該二筆借款均已屆清償期，則李一達既對施張素鶯負有數筆同種之債務，而被告亦不能證明李一達於匯款時，曾為抵充何筆債務之指定，則依民法第三百二十二條第二款規定，亦應依擔保最少者儘先抵充，以此而言，不論李一達是否確曾另向丙○○○借得一百萬元，李一達自己及原告先後二次匯款，均應認係先就第一次所借之一百五十萬元借貸關係為清償，第一順位抵押權所擔保之本票，其原因關係債權仍應消滅。至於丙○○○固已塗銷第二順位抵押權，惟清償抵充之指定權並非債權人，於清償人未為指定時，即應依前述法定順序抵充，債權人本不得任意充償某筆債務，最高法院四十四年度台上字第九二三號判例言之甚明，因此，雖債權人丙○○○自行決定先予抵充第二筆一百萬元之債務，仍不影響前述法定抵充之結果。
（七）、按最高限額抵押權於存續期間屆滿時其擔保債權即已確定，而於確定後其
抵押權即應回復與普通抵押權無異，應從屬於確定後之特定債權，而如於確定之前並無擔保債權發生者，其最高限額抵押權即應歸於消滅。又如最高限額抵押存續期間內雖有債權之發生，惟其債權附有抗辯，債務人得拒絕給付時，除其為時效消滅之抗辯，民法第一百四十五條第一項及第八百八十條定有抵押權並不消滅之特別規定外，其餘情形固無明文，惟依本院所信，在債權滿足之抗辯時，應無仍認為其抵押權仍可存在之充分理由，因此，本件被告甲○○雖於最高限額抵押權存續期間內，於票據到期日之後取得本票債權，惟因原告得以其對前手就本票原因債權業已清償之事由，對抗被告甲○○之本票債權，甲○○就該本票債權已不得行使，而於存續期間內甲○○復未對抵押人取得其他擔保債權，則依前述說明，其最高限額抵押權自應消滅。
（八）、綜上所述，被告甲○○之最高限額抵押權應已消滅，而其仍據以聲請裁定
拍賣系爭抵押不動產，並已開始強制執行程序，原告對被告請求確認該抵押權不存在及請求塗銷抵押權，以及依強制執行法第十四條提起債務人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序，均屬有理由，應予准許。
（九） 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，以及就第二順位抵押權擔保債權是
否存在所聲請調查之證據，本院認為均與本件第一順位抵押權是否消滅之結論並無影響，則自無逐一予以論述之必要，附此敘明。
三、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 黃麟倫右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日~B法院書記官 林懷歆