臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一七九八號
原 告 慶安建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭斌濟律師
陳建勳 住被 告 乙○○ 住訴訟代理人 黃國忠 住右當事人間請求返還保證金事件，於民國九十二年九月二十九日辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新臺幣（下同）九十萬元，及自民國八十九年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，且自八十九年一月十八日起至清償日止，按日加付九十萬元千分之一之違約金，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）查被告於八十五年九月十八日與原告簽訂合建契約書，提供其所有坐落於臺北縣三重市○○段七四一、七四二、七五二地號等三筆土地共面積一百二十四點三平方公尺，與同段七三七地號等七筆土地合建，由原告出資興建大樓（下稱系爭合建大樓），原告計交付被告保證金一百八十萬元，約定於系爭合建大樓興建至頂樓突出物結構完成時退還保證金九十萬元，此部分之保證金九十萬元被告已依約退還；其餘九十萬元尚未退回，至八十八年十一月二十五日系爭合建大樓已興建完成，取得使用執照、接通水電，且於八十九年一月五日辦竣建物所有權登記，將被告分得之臺北縣三重市○○路○○○巷○○號一樓、二樓、二十二號一樓、二樓、二十四號一樓、二十六號二樓、二十八號二樓、四樓、十二樓九戶房屋（以下如述及上開九戶建物，略以門牌號碼之號次、樓層稱之）及編號四五、四九、五六等三個停車位登記在被告或其指定人之名義下，被告於八十九年一月十三日、十七日確認原告所興建系爭合建大樓至為完美，乃指派其子黃國忠出面驗收點交房屋五戶、車位三個，至於其餘四戶被告不經由原告點交之程序，逕自點交進入接管使用，竟拒絕退還保證金九十萬元，經原告一再以口頭催請返還保證金九十萬元，被告一再拖延不予置理。
（二）次查，依據雙方所訂合建契約第十二條第二項ｂ款之規定，被告於八十九年一月十八日逕自接管其餘四戶應分得房屋後，即應返還其餘保證金九十萬元，逾期一日即應加付九十萬元，逾期一日即應加付九十萬元千分之一之違約金與原告，被告拖延不退還，至為無理，為此依據兩造合建契約之法律關係，提起本件訴訟。
三、證據：提出合建契約書一件、被告收取保證金九十萬元收據二件、建物登記謄本九件、被告分得九戶建物所有權名義人一覽表一件、交屋確認書二件（均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告未依工務局核准之建築圖施工，致被告依合建契約應分得之房屋有重大瑕疵，原告之保證金已遭被告沒收。緣被告於八十八年六月發現所分得之十八號一樓Ｃ１柱敲開部分無鋼筋，後又發現二十八號一樓Ｃ２ａ柱有鋼筋被截斷痕跡，即口頭通知原告改善，然原告置之不理，被告不得以乃對原告之法定代理人甲○○、訴外人即監造建築師陳福順及營造商鼎州營造股份有限公司（下稱鼎州公司）負責人鄭志麟向臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）提出違反公共危險罪嫌之告訴，經板橋地檢署以九十年度偵字第一二八五號偵查，甲○○於該偵查案件中辯稱並無未按圖施工之情事，被告乃聲請臺北市土木技師工會（下稱土木技師工會）鑑定。
（二）因被告分得房屋有瑕疵，陳福順、鄭志麟均因涉有違反刑法建築技術成規之罪嫌，業經板橋地檢署檢察官提起公訴，甲○○雖曾為檢察官為不起訴處分，然經本件被告不服聲明再議後，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察官認為有理由，發回板橋地檢署檢察官續查當中。依兩造合建契約第十三條罰則第一項ｃ款載明：「乙方（此指原告，下同）未依契約約定或工務局核准之建築圖施工或有偷工減料之情事，經甲方（此指被告，下同）糾正為立即修正時，乙方得沒收原告保證金。」，原告既有上述未依工務局核准之建築圖施工，被告通知原告改善均置之不理情事，該九十萬元保證金已遭被告沒收，土木技師工會鑑定結果為原告未依設計圖施工，致被告分得房屋有下列之瑕疵：
１、十八號一樓Ｃ１柱：原核定圖為三十二支，發現切斷鋼筋三支。
２、十八號一樓Ｃ２柱：原核定圖為三十二支，發現切斷鋼筋十支。
３、二十八號一樓Ｃ１柱：原核定圖為三十二支，發現切斷鋼筋二十三支。
４、二十八號一樓Ｃ２ａ柱：原核定圖為三十八支，發現切斷鋼筋二十二支。
５、建築物西側（公園側）邊柱種共五支，除已發現十八號一樓Ｃ１柱及二十八號一樓Ｃ１柱，有續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸空及柱有效面積減少之情況外，其餘三支也有相同情況；建築物南側（龍濱路二一九巷）邊柱總共四支，除已發現十八號一樓Ｃ１柱及Ｃ２柱，有續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸空之情事外，其餘二支也有相同情況。
６、柱位偏差、柱主筋未埋置於地下柱體、植筋、箍筋間距太大、柱底懸空、有效斷面積減少等未按核定圖施工之情形均嚴重影響建築物之安全。
（三）原告以被告認為原告所建系爭合建大樓至為完美，遂指派黃國忠出面驗收點交建物五戶車未三個等情，亦與事實不合，按合建契約第十二條ｄ項載明：「房屋補貼款，原告自拆除日起算至通知交屋之日止，未達半月以半月計，超過半月未滿一個月以一個月計。」，同條第五項載明：「房屋補貼款每六個月一付，每月一張計六張，日期為每月一日。」，原告應付之房租補貼款，只付至八十八年七月份，自八十八年八月至原告通知交屋日八十九年一月十三日，依合建契約書第十二條ｄ、ｅ項約定，原告未付被告五個半月房租補貼款計二十二萬元，由於原告不依約交付房租補貼款，被告為家人之棲身，不得不先辦理二十二號二樓、二十六號二樓、二十八號二樓、四樓、十二樓五戶及車位之交屋，而原告卻拒不將被告分得房屋之所有權狀交付被告，蠻橫無理至極，至於十八號一樓、二十二號一樓及二十四號一樓三戶係因向原告反應有瑕疵均未獲置理，而該等一樓大門均係被告自行製作，復有使用之需要，因此才逕自入內使用，又關於十八號二樓一戶被告從未入內使用，目前係空屋，然無論如何，被告目前雖使用部分已分得之房屋，均純係迫於有使用之需要，並非基於原告之點交，且係原告未依約交付房屋補貼款，然被告分得房屋既有上述重大瑕疵，被告已於九十年間對本件原告向鈞院提起所害賠償之訴，現尚在鈞院審理中，原告自無權請求返還保證金。
三、證據：提出存證信函一件、土木技師公會鑑定報告書一件、起訴書一件、合建契約書一件、原告交付之支票一件（均為影本）為證。
理 由
一、本件原告主張：兩造於八十五年九月十八日簽訂合建契約書，被告提供其所有坐落於臺北縣三重市○○段七四一等地號之七筆土地，由原告出資興建系爭合建大樓，原告計交付被告保證金一百八十萬元，約定於系爭合建大樓興建至頂樓突出物結構完成時退還保證金九十萬元，此部分之保證金九十萬元被告已依約退還；惟其餘九十萬元，業經原告將系爭合建大樓已興建完成、取得使用執照、接通水電、將被告分得不動產之辦竣建物所有權登記等程序，被告於八十九年一月十三日、十七日確認原告所興建系爭合建大樓至為完美，乃指派黃國忠出面驗收點交房屋五戶、車位三個，至於其餘四戶被告不經由原告點交之程序，逕自點交進入接管使用，竟拒絕退還保證金九十萬元，迭經原告催討，均置之不理，而依兩造合建契約第十二條第二項ｂ款之規定，被告於八十九年一月十八日逕自接管其餘四戶住宅後即應返還其餘保證金九十萬元，逾期一日即應加付九十萬元，逾期一日即應加付九十萬元千分之一之違約金與原告等情，為此依據兩造合建契約之法律關係，提起本件訴訟。
二、被告則以：原告未依工務局核准之建築圖施工，致被告依合建契約應分得之房屋有重大瑕疵，即被告於八十八年六月發現應分得房屋中有Ｃ１柱敲開部分無鋼筋、Ｃ２ａ柱有鋼筋被截斷痕跡，即口頭通知原告改善，然原告置之不理，被告不得以乃對原告之法定代理人甲○○向板橋地檢署提出違反公共危險罪嫌之告訴，偵查中並由本件被告向檢察官聲請由土木技師工會鑑定，鑑定結果赫然發現被告應分得房屋中有四戶樑柱中均有鋼筋多支切斷、未依施工圖施工之情形，另系爭合建建物中更有多支續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸空及柱有效面積減少、柱位偏差、柱主筋未埋置於地下柱體、植筋、箍筋間距太大、柱底懸空、有效斷面積減少等未按核定圖施工之情形，均為嚴重影響建物安全之瑕疵，被告自不可能驗收；而由於原告不依約交付房租補貼款，被告為家人之棲身，不得不先辦理二十二號二樓、二十六號二樓、二十八號二樓、四樓、十二樓等五戶及車位之交屋，而原告卻拒不將被告分得房屋之所有權狀交付被告，蠻橫無理至極，至於十八號一樓、二十二號一樓及二十四號一樓等三戶因為向原告反應有瑕疵均未獲置理，而該等一樓大門均係被告自行製作，復有使用之需要，因此才逕自入內使用，又關於十八號二樓被告從未入內使用，目前係空屋，然無論如何，被告目前雖使用部分已分得之房屋，均係迫於有使用之需要，且係原告未依約交付房屋補貼款，然被告分得住宅既有上述重大瑕疵，被告已於九十年間對本件原告向鈞院提起所害賠償之訴，現尚在鈞院審理中，原告自無權請求返還保證金等語為辯，請求駁回原告之訴。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告主張兩造訂有合建契約，由被告提供其所有之土地七筆，由原告出資興建，被告於興建完成後可分得九戶房屋及三個車位，原告並已依約交付保證金一百八十萬元，其中九十萬元被告已於系爭合建大樓興建至頂樓突出物結構完成時返還，惟另九十萬元，原告已取得系爭合建大樓之使用執照、接通水電，並由被告於八十九年一月十三日、十七日被告確認原告所興建系爭合建大樓至為完美，乃指派其子黃國忠出面驗收點交房屋五戶、車位三個，至於其餘四戶被告不經由原告點交之程序，逕自點交進入接管使用，然被告竟拒絕退還保證金九十萬元等情事，固據其提出合建契約書一件、被告收取保證金九十萬元收據二件、建物登記謄本九件、被告分得九戶建物所有權名義人一覽表一件、交屋確認書二件為證，被告對上開證物形式上之真正，及系爭合建大樓已取得使用執照並接通水電之情事不予爭執，惟以：其分得之房屋及系爭合建大樓均有嚴重瑕疵，其自無可能進行驗收，又原告雖對其點交其中五戶，惟此係原告未依合建契約第十二條ｄ項之規定給付房租補貼款，其有使用房屋之需要，始不得已進行點交，又十八號二樓原告並未點交，其等亦未使用語為辯，是揆諸首揭說明，本件請求返還保證金之爭點厥為原告是否已履行返還保證金應備之條件，合先敘明。
四、經核原告所提兩造簽訂之合建契約書，關於保證金之退回係約定於第十二條第二項ｂ款：「本約合建大樓取得使用執照、接通水電並將甲方分得之房屋點交甲方驗收完畢後五日內，甲方無息退還保證金每坪新臺幣二萬五千元整。」（見本院卷第十二頁），即原告請求被告返還此部分保證金之前提，須在其完成系爭合建大樓取得使用執照、接通水電、將被告分得之房屋點交甲方驗收完畢之程序，始足當之，而系爭合建大樓業已取得使用執照、接通水電等情均為兩造所不爭執，已如前所述，是原告自應就其已將被告分得之房屋點交甲方驗收完畢之有利於己之事實負舉證之責。原告就此情事，固據其提出交屋確認書二件欲行為證，惟細繹其上所載之房屋僅有編號Ｃ３、Ｄ１、Ｄ２之二樓、Ｄ２之四樓、十二樓（按即二十二號二樓、二十六號二樓、二十八號二樓、四樓、十二樓）五戶及車位三個，惟被告另尚分得十八號一樓、二樓、二十二號一樓及二十四號一樓四戶，無從依上開交屋確認書中證明業已點交被告；原告雖另主張被告確認原告所興建系爭合建大樓至為完美，十八號一樓、二樓、二十二號一樓及二十四號一樓四戶被告不經由原告點交之程序，逕自點交進入接管使用等情，惟為被告所否認，並以：此四戶均未點交，其中十八號一樓、二十二號一樓及二十四號一樓三戶係屢催原告修補建物瑕疵未獲置理，而被告急需使用始行遷入使用，另十八號二樓一戶被告從未進入使用，目前仍為空屋等語為辯，是依原告所提之交屋確認書，無法證明十八號一樓、二樓、二十二號一樓及二十四號一樓四戶業已點交被告，更無法證明被告已遷入十八號二樓使用，均未達合建契約第十二條第二項ｂ款「將甲方分得之房屋點交甲方驗收完畢」之要件，是其所為舉證已無法為其有利之證明，而無從進而主張返還保證金。
五、復按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，「確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問。」，「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之訴。」，最高法院十七年上字第九一七號、十九年上字第一０三九號、二十年上字第二四六六號判例意旨可資參照。本件原告主張被告應返還其給付之保證金九十萬元，惟依原告之舉證，已無法證明其已具備返還保證金之要件，已業如前述。且被告復以：其分得房屋有重大瑕疵，屢經請求原告修補未果，被告不得以乃對原告之法定代理人甲○○、訴外人即監造建築師陳福順及營造商負責人鄭志麟提出違反公共危險罪嫌之告訴，經該偵查案件中委請之鑑定人土木技師工會鑑定後，更發現被告應分得房屋中有四戶樑柱中均有鋼筋多支切斷、未依施工圖施工之情形，另系爭合建大樓中更有多支續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸空及柱有效面積減少、柱位偏差、柱主筋未埋置於地下柱體、植筋、箍筋間距太大、柱底懸空、有效斷面積減少等未按核定圖施工之情形均嚴重影響建物安全之重大瑕疵，陳福順、鄭志麟均因涉有違反刑法建築技術成規之罪嫌遭檢察官提起公訴，甲○○雖曾為檢察官為不起訴處分，然目前已經高檢署檢察官發回板橋地檢署檢察官續查當中等語為辯，並提出存證信函、土木技師公會鑑定報告書、起訴書各一件為證。經核被告所提之鑑定報告書，鑑定過程中曾由板橋地檢署檢察官會同本件兩造及相關鑑定人、承造人、監造人至現場進行勘驗並為多次取樣（見鑑定報告第二頁至第三頁），鑑定結果綜合評估為：「（一）研判鑑定標的物於地下連續壁放樣時未按圖施工，就已產生柱位之誤差（尺寸較原核定圖規定的小），待完成地下連續壁混凝土澆置，於地面層柱位放樣時，發現原預埋於地下連續壁內接用之柱主筋與核定工程圖樣不符。（二）建築物西側（公園側）邊柱總共五支，除已發現的十八號一樓Ｃ１柱及二十八號一樓Ｃ１柱等有續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸空及柱有效斷面積減小之情況外，研判其餘三支也有相同情況。建築物南側（龍濱路二一九巷）邊柱總共四支，除已發現的十八號一樓Ｃ１柱及Ｃ２柱有續接用之柱主筋被切斷、外側柱底懸之情事外，研判其餘二支也有相同情況。（三）地下一層柱主筋依設計圖規定要全部延伸至一樓作續接之用，一樓所需柱主筋數量如較地下層多，也要先預埋至地下層柱體或連續壁體內九十五至二百零五公分，如有偏移應自地下層以一比六之傾斜率慢慢調整，不得切斷再植筋（詳建築技術規則第三百七十條第一款）。（四）地下層柱主筋不續接至上樓層時，不能於一樓地坪處將柱主直接切斷，必須於鋼末端彎成九十度彎鉤，並將鋼筋延長至少為其直徑之十二倍（即約四十公分），不得直接斷露出一樓板之柱主筋（詳建築技術規則第三百六十二條第一款）。（四）二十八號一樓柱Ｃ２ａ之箍筋間距十六至十七公分且未設輔助箍筋，除未按核定工程圖施工外，也與建築技術規則箍筋間距不得大於十公分及每隔一根柱主筋應以輔助箍筋圍紮等之規定不符（詳建築技術成規第四百十條）。（五）於地面層切斷由地下層柱及連續壁預埋搭接用之柱主筋（未延伸至一樓柱高之半處搭接），改採植筋方式，與圖面規定不符，其未按圖施工之項目，主要者計有：１、核定工程圖規定柱筋需埋入地下層柱及連續壁內，不得切斷再植筋。２、柱主筋不能承受最大彎矩（外力）的柱上下兩端頭搭接（植筋）（詳建築技術規則第三百六十七條第三款）。３、柱筋搭接位置必需錯開（詳建築技術規則第三百六十七條第二款），４、方型箍筋及輔助箍筋無法植入已完工之壁體或柱內。上述情況並為建築技術規則所不允許，如再依建築技術規則第三百六十七條及第三百六十八條之規定，百分之百柱主筋搭接，其搭接（植筋）長度需達九十五至第二百零五公分，該長度之植筋受限於原有樑柱接頭處之鋼筋處之鋼筋已交錯複雜及斷面縮減，如再加以植筋，施工品質無法掌控甚或無法施工，且又是建物受力最大之處，因此植筋作為柱主的續接方式，將影響原設計結構物之安全需求。（六）依現場發現甚多柱主筋切斷情況，再據慶安建設公司九０慶工龍第四０二號函表示「有植筋．．．但無施工記錄資料」，惟在有效斷面縮減之柱面內（柱上下不在同垂直面致有效斷面積減少）很難依設計圖之鋼筋量全數植入。」，因而認系爭合建建物違反內政部建築技術規則第三百六十二條第一款、第三百六十七條第一款、第二款、第三款、第三百六十八條第一款、第三百七十條、第三百七十二條、第四百十條，據以為：「柱位偏差、柱主筋未埋置於地下柱體、植筋、箍筋間距太、柱底懸空、有效斷面積減少等未按定圖施工之情形，均嚴重影響建築物之安全。由原設計圖說無法查明上述未按圖施工情形是否依程序辦理變更設計，並獲主管機關核准後方才施工，建議就此疑點請原設計人、承造人及監造人等重新檢討整棟建物結構安全並做補強措施，以利居住安全。」之結論（見鑑定報告第六頁至第八頁），足見系爭合建大樓確有諸多重大瑕疵，而板橋地檢署檢察官亦適為相同之認定，而將系爭合建大樓承造人鼎州公司之負責人鄭志麟、監造建築師陳福順以涉有刑法第一百九十三條違反建築成規罪之犯嫌提起公訴，此有起訴書一件附卷可稽（見本院卷第四十四頁至第四十九頁），均足以證明被告並非無端拒絕原告點交、驗收全部應分得之房屋，實係系爭合建大樓之建築上重大瑕疵過多，而屢催原告改善均不獲置理所致，是被告此部分之抗辯及舉證均堪以採信，足以為對其有利之證明。
六、綜上所述，原告無法證明其已具備兩造合建契約第十二條第二項ｂ款所示「將甲方分得之房屋點交甲方驗收完畢」之要件，反觀被告之所以拒絕點交及驗收，亦係因系爭合建大樓有諸多重大瑕疵，且經通知原告改善而不為置理，尚非無端為之。從而，原告依據兩造間合建契約之約定，請求被告返還保證金九十萬元，及自八十九年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，且自八十九年一月十八日起至清償日止，按日加付九十萬元千分之一之違約金云云，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 鍾啟煌右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十三 日~B法院書記官 李威賜