臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一九九三號
原 告 乙○○訴訟代理人 鄭志明律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳明暉律師複代理人 郭令立律師
簡泰正律師右當事人間請求返還股金事件，於民國九十三年五月六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告玖拾柒萬陸仟參佰陸拾玖元，及自民國九十一年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾柒萬陸仟參佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）八十一、八十二年間陸續出資四百萬元，投資被告興建台北縣鶯歌鎮之文化新家大樓工程（以下簡稱系爭工程），系爭工程自八十五年完工迄今已售罄，被告遲未能提出合夥帳簿供原告檢查合夥事務及財產狀況，嗣經原告於九十年八月十七日以中和四支郵局第一二五號存證信函催告後，亦僅提出不具公信力之流水帳搪塞原告。
（二）按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔所生損失之契約」，民法第七百條定有明文。查本件兩造皆認就被告出名興建台北縣鶯歌鎮文化新家大樓工程案，成立隱名合夥契約，原告出資四百萬元交付被告，被告再以出名營業人身分與他人合夥系爭工程，而原告則經被告告知，其出資比例，係占被告另與他人合夥總股金四千萬元之十分之一。
（三）復按「除依第六百八十六條之規定，得聲明退夥外，隱名合夥契約因左列事項之一而終止：一、存續期間屆滿者。二、當事人同意者。三、目的事業已完成或不能完成者。四、出名營業人死亡或受禁治產之宣告者。五、出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告者。六、營業之廢止或轉讓者」，民法第七百零八條定有明文。其立法理由謂：「隱名合夥契約有應行終止之事項，亦不可不有明確之規定，以杜無益之爭端，故設本條以明示其旨」。是以，合夥規定並無隱名合夥終止之規定，可見隱名合夥關係之消滅，除聲明退夥因而終止契約外，尚有其他終止之規定，以洽隱名合夥之特性，以杜無謂之爭議。查本件合夥其目的事業已因系爭工程之結案而完成；原告委任律師且於九十年十二月十一日發函為聲明退夥之意思表示外，被告亦自承隱名合夥關係業經股東會議結算，願主動發還原告應得股金，依前開法條規定意旨，兩造隱名合夥關係業因目的事業完成、原告聲明退夥及當事人同意，從而發生終止效果無疑。況且，被告所提「系爭工程已全數銷售完畢並進行清算」、「系爭工程損益明細表及資產負債表，除保留應稅捐之數額外，剩餘部分按股東出資比例退還部分股金」，上述均屬隱名合夥關係終止後準用民法第六百九十七條清算之程序，故系爭工程目的事業業已完成，兩造隱名合夥關係於焉終止。
（四）原告主張兩造隱名合夥契約業已終止，依民法第七百零九條規定：「隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額」，是原告主張退還股金應有理由。而被告應返還原告之金額如下：
１、被告自認應返還原告股金九十七萬六千三百六十九元整，核屬訴訟標的一部認諾，鈞院自應就上開部分為被告敗訴之判決。
２、關於利息支出合計一千六百五十七萬三千元部分：被告辯稱借貸均有通知股東，股東未增資而要求被告調錢予工地使用云云。查原告並未同意增資，亦未同意被告向外借款及支付巨額利息。依民法第七百條條第二項準用同法第六百六十九條規定，除有特別約定外，否則股東並無增加出資或補充資本之義務。至於被告辯稱合夥資金不敷合建成本支出，係屬片面之詞，若不敷成本被告豈有不告知股東而繼續興建十年之久，且結算後焉有剩餘並退還原告股金，顯見被告未能提出原告同意增資之證據，應當自行承擔後果，而非事後要求原告承擔損失。是以，被告未經全體股東同意向外借款以補充資本，其所生利息自不能列入隱名合夥之損失，前開利息部分自應扣除，被告應按出資比例退還原告一百六十五萬七千三百元整。
３、關於董監事酬庸合計一百二十八萬五千六百零三元部分：被告辯稱系爭建案係由泓谷建設股份有限公司（以下簡稱泓谷公司）辦理建照、使用執照及房地銷售事宜，為此須支付泓谷公司董監事與股東車馬費云云。惟兩造隱名合夥關係存續中，何須支付無關第三人高達一百二十八萬餘元之車馬費。且此項重大事務，被告未徵求全體股東同意，亦在未召開股東會情形下自行決定支付方式及金額，況被告所提傳票金額約二百七十萬，系爭工地應分擔額為百分之三十八點八五，計算出分擔額亦非被告所稱之一百二十八萬餘元。而王連春、商勝榮、莊志遠及被告為系爭工程合夥人，與被告有親屬關係之商錦文與商木松車馬費係由被告簽收領取，其皆未嚴守利益迴避原則，可見被告說法不實。是以，前開董監事酬庸部分應予扣除，被告應按出資比例退還原告十二萬八千五百六十元整。
４、關於行政費用合計三百八十五萬元部分：此項費用與零用金、雜支、工程雜支等項目無法區別，顯無支應列項之必要。依據帳冊記載自八十一年一月起至八十五年七月止，每月固定編列七萬元行政費用，其摘要說明僅謂每月攤提行政支出，而無其他傳票明細可資稽核，此項金額亦未經全體股東同意，被告對此亦未舉證以實其說，自難憑信。是以，前開行政費用應予扣除，被告應按出資比例退還原告三十八萬五千元整。
５、關於稅捐支出合計四百三十九萬零二百五十四元部分：被告辯稱工地是以泓谷公司名義興建，納稅義務人亦是泓谷公司。被告應提出泓谷公司為系爭工程支付之各項繳納稅捐證明，以實其說。原告否認其中非泓谷公司名義之二百九十一萬二千三百四十八元稅款支出。
６、關於房地款收入部分：依據帳冊記載系爭工程銷售明細表，其中Ｂ１六樓係由被告以每坪單價四萬六千五百四十元，總價一百五十萬元購得，其售價顯然低於市價，且被告亦未支付房價款一百五十萬元，被告此舉侵害股東權益甚鉅。至於被告所提股東會議記錄，原告未參加且不同意其內容，該次會議討論決定餘屋由股東決定銷售底價後，再由股東公開承受，原告嗣後未受通知承購。而被告於九十一年一月七日承購，係為股東會召開之後，被告於上開證物記載承購之事，應係被告自行填寫，不能佐證已符合上開程序及獲得全體股東同意。是以，前開樓層應重新作價，按出資比例退還原告。
７、關於股東往來乙項中，股東朱孟松於八十五年二月十三日、同年十月三日向隱名合夥借款二百萬元部分：
依據帳冊記載其中一百萬元部分係九十年一月十六日第一次退股金抵付借款，惟另一百萬元部分係朱孟松借款由甲○○代付。懇請鈞院曉諭被告提出代付借款一百萬元之資金證明，否則該部分應退還股東。
三、證據：提出律師函、銷售明細表、董監事酬庸帳冊節錄、房地款收入帳冊節錄（
以上均影本）各乙份、行政費用帳冊節錄影本二份、股東往來帳冊節錄影本二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
二、陳述：
（一）原告主張於九十年底聲明退夥並請求返還其出資額，並於九十年十二月十一日委請律師發函為聲明退夥之意思表示。惟被告否認有收到該函件，對此原告應依民事訴訟法第二百七十七條規定負舉證責任。
（二）原告於九十年八月十七日以中和四支郵局第一二五號存證信函要求查帳，被告於同月二十二日隨即委請律師致函原告，除告知處理情形外，並表明歡迎原告前來查閱相關帳目明細，原告亦於九十年九月五日委請會計師至被告辦公室查閱相關帳簿資料。而本件文化新家建案因尚有餘屋未作最後之結算，惟該工地興建完成後已於九十年一月十八日先行發還部分投資股金，其中原告已先取回一百萬元。
（三）被告於九十年十二月二十五日通知包括原告之所有投資人將於九十一年一月三日召開股東會，討論本建案相關財務結算及餘屋處理。當日原告雖未到場，惟經其他投資人共同討論確認財務報表及結算事宜，結算後原告可取回九十七萬六千三百六十九元，然原告未能如期領取，被告再委請律師以台北南海郵局第二○八號存證信函催告領取，但原告仍置之不理。而原告主張被告認諾之九十七萬六千三百六十九元部分，被告本欲返還原告，並一再通知其前來領取，原告實無提起訴訟之必要。是以，本件合夥事務雖經合夥人先行結算，且按各合夥人出資比例退還部分股金，惟合夥事務尚有稅捐有待稅捐機關確認而未完全終了，原告主張隱名合夥關係業經終止，並以未參加前開會議而主張不受其拘束，於法不合。
（四）按「隱名合夥為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔所生損失之契約」，民法第七百條定有明文。查本件建案係由朱孟松、莊志遠、王連春、商勝榮、原告乙○○與被告甲○○共同出資興建房屋銷售分配利益，又為配合相關法令另由王連春、商勝榮與被告設立泓谷公司，並以該公司名義申請建照、興建及銷售房屋，而泓谷公司業務則由王連春、商勝榮與被告共同處理，因此，原告若為本件之隱名合夥人，則出名合夥人應包括莊志遠、王連春、商勝榮與被告。而隱名合夥之法律關係，如出名營業人有二人以上時，則隱名合夥人之出資是否屬於出名營業人數人所公同共有，且出名營業人對於隱名合夥人相關責任應如何處理，法無明文。是以，原告起訴訴請被告一人返還股金，其法律依據不無疑義，原告應具體說明之。
（五）對於原告爭執部分帳目之說明：
１、有關利息支出部分：原告主張其未同意增資亦未同意被告向外借款，本件借款所生利息不能列為隱名合夥之損失云云。查本件合夥人全部出資額為四千萬元，本件工地建造成本總計一億三千二百多萬元，縱扣除原告爭議之行政費用、董監事酬庸及利息支出等項目，亦有一億一千餘萬元，顯見合夥人全部出資額不足以支付一億餘元款項之所需，對於不足部分，因當時其他合夥人不願再出資，經由被告出面週轉墊付，而就該墊付之相關款項、時間及利息計算於先前被告當庭所提出之帳冊已清楚記載，則於帳冊內明列利息支出並無不法。而原告指稱本件房地款收入有一億零八百七十餘萬元，然該房地款收入約有七成為承購戶以銀行貸款支付，銀行貸款係於房屋建造完成並辦妥產權登記及設定抵押後始行撥付，若依原告指稱則前開建造成本將從何而來。原告主張顯無理由。
２、有關董監事酬庸部分：原告主張兩造隱名合夥關係存續中，為何需負擔無關第三人之車馬費，故應予以扣除云云。查本件合夥事業為合夥人共同出資，由被告出面處理與地主合建事宜，並就建方所分得之房地辦理銷售及分配損益予各合夥人，且房地之銷售依法令應辦理營業登記以課徵營業稅及營利事業所得稅，因此，被告須以建設公司名義建屋出售，為此本建案遂以另行成立之泓谷公司與地主共同申請建照及取得使用執照，並以泓谷公司辦理本房地之銷售事宜。而有關董監事酬庸係指按月付予泓谷公司董事長及股東之車馬費，董事長部分為每月三萬六千元，股東則為每月一千五百元，檢付公司董事長及股東簽收之現金支出傳票八張為憑。又該傳票所載金額約為二百七十萬元，泓谷公司除本工地外，另於八十二年七月於三民路及八十三年一月於迴龍有二件建案陸續開工，系爭車馬費即由三個工地按建照所載之工程造價比例分攤，本件合夥鶯歌工地分攤比例為百分之三八點八五，換算分攤金額為一百二十八萬五千六百零三元。
３、有關行政費用部分：原告主張行政費用與零用金、雜支、工程雜支等項目無法區別，顯無支應列項之必要云云。查行政費用係指泓谷公司辦公室所支出租金、水電費、文書庶務及委託會計師報帳等相關費用，而零用金、雜支、工程雜支等則指工地現場支應之相關雜費，其明細如分類帳所載。其中雜支、工程雜支僅係編列用語及項目不同，其支出明細並無重複；至於零用金為交付工地主任支配運用，例如臨時性之小額支出或購買檳榔飲料等費用。
４、有關稅捐支出部分：原告主張納稅義務人既為泓谷公司，自應提出各項繳納稅捐之證明云云。查有關稅捐支出係指地價稅、待售房屋之房屋稅及增值稅等，於分類帳內均有列出其明細，各項明細亦有傳票及稅捐繳款書足證。而增值稅及地價稅部分乃依據合建契約第五條第二、三項約定，相關稅費由雙方按各自取得部分各自負擔，地價稅則由雙方自開工日後按分屋比例分攤。
５、有關房地款收入部分：原告主張Ｂ１六樓部份以總價一百五十萬元售予被告顯然低於市價云云。查Ｂ１六樓部份本為無人應買之銷售餘屋，股東王連春於九十一年一月三日股東會議中，提案以總價一百五十萬元出售，經其他出席股東無異議通過，並由被告認購，因此，原告指稱應重新作價顯有誤解。而該房價款之支付紀錄，亦有被告所提銷售明細表可稽。
６、有關股東往來部分：原告主張被告代墊借款一百萬元之資金證明云云。查該部分款項原列為股東朱孟松向合夥之借款，惟其他股東認為合夥資金不足，不宜再借款予他人，遂改由被告個人借款予朱孟松。因此，原先帳簿所列之朱孟松股東借款，其後由被告代予清償，再於帳簿上加列朱孟松借款由甲○○代付。是以，朱孟松本向合夥借款業已完全清償，而試算表上亦未列出股東往來項目，原告要求被告提出資金證明實無必要。
三、證據：提出台北南海郵局第一一六二、二○八號存證信函及回執、收據、通知單
及掛號回執、文化新家試算表、損益表、資產負債表、北區國稅局資料、使用執照、合建契約書、九十一年一月三日股東會議記錄、股東往來分類帳、泓谷公司股東名冊、銷售明細表、台灣板橋地方法院檢察署八十六年偵字第二四五三九號起訴書、本院八十七年度易字第五二七號刑事判決、八十七年度重附民字第三二號附帶民事訴訟判決、八十五年度訴字第一四四九號、台灣高等法院八十六年度上字第一○一六號民事判決、民事聲請撤回狀、銷售明細表（以上均影本）各乙份、現金支出傳票影本八張、零用金、雜支及工程雜費分類帳影本十張、稅捐分類帳影本三張、借款明細表及利息支出分類帳影本二十二張、現金支出傳票及相關稅單影本六十九張為證。
理 由
一、原告主張：兩造於八十一間成立隱名合夥契約，由原告出資四百萬元，投資被告出名興建台北縣鶯歌鎮之文化新家大樓工程，系爭工程自八十五年完工迄今已售罄，經原告委任律師於九十年十二月十一日發函為聲明退夥之意思表示外，被告亦自承隱名合夥關係業經股東會議結算，願主動發還原告應得股金，並進行清算，足見兩造隱名合夥關係業因原告聲明退夥及當事人同意，暨目的事業之完成，業已終止。被告依法應返還原告之出資及應得之利益，扣除已返還之一百萬元及被告同意給付之九十七萬六千三百六十九元外，被告尚應依原告出資比例返還不應支出之借款利息一千六百五十七萬三千元、董監事酬佣一百二十八萬五千六百零三元、行政費用三百九十八萬二千四百六十一元、稅捐支出二百九十一萬二千三百四十八元及將低價出售予被告Ｂ１六樓之房屋，重新作價按比例返還原告。
為此，爰依民法第七百零九條規定，求為判決如訴之聲明所示。
二、被告則以：系爭合夥關係存在於兩造及訴外人莊志遠、王連春、商勝榮、朱孟松間，出名營業人除被告外，尚有莊志遠、王連春、商勝榮三人，則原告僅向被告一人請求，其依據何在，未見原告具體說明。且被告未曾收受原告退夥之聲明；兩造亦未同意終止系爭合夥；系爭合夥目前尚保留部分款項供將來發生稅款所用，合夥目的事業尚未完成，是兩造合夥關係尚未終止。又原告於九十年一月十八日即取回一百萬元之出資；系爭合夥帳目，且經合夥人於九十一年一月三日開會確認，並決議在案，原告經通知雖未出席，仍應受該決議拘束。再系爭合夥有借款之必要，是有利息支出：又酬庸為系爭合夥所成立泓谷公司董監事車馬費之支出、行政費用及稅捐之支出，亦屬必要；而系爭工程Ｂ１六樓部份以總價一百五十萬元售予被告係經股東會決議通過；至朱孟松向系爭合夥所借一百萬元既經被告代償，即與合夥無關云云，資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十一間成立隱名合夥契約，由原告出資四百萬元，投資被告出名興建台北縣鶯歌鎮之文化新家大樓工程之事實，業為被告所不爭（見本院九十一年度訴字第一七四二號卷第七五頁倒數第一行、第七六頁第一至三行─九十二年四月二十一日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。
四、雖被告抗辯系爭隱名合夥契約除兩造外，尚有莊志遠、王連春、莊勝榮、朱孟松等人云云，惟為原告所否認，則被告就原告與該第三人等間，亦同時成立隱名合夥契約，自應負舉證之責。雖被告以系爭工程總資本為四千萬元，原告出資四百萬元占其中十分之一，為原告所明知，據原告自認在卷等情為證。惟按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔所生損失之契約，民法第七百條定有明文；又當事人互相表示意思一致者，其契約始成立，此觀民法一百五十三條第一項規定甚明，是徒由原告知悉被告係將其合夥之資金，投入被告另與莊志遠等人合夥中，尚不足認原告與莊志遠等人，亦有成立合夥之意思，此由原告及其訴訟代理人分別於本院九十三年一月八日、同年五月六日言詞辯論期日堅稱：「（問：原告與其他人有合夥關係嗎？）沒有。是甲○○邀我投資，我匯錢就是匯給甲○○。」、「原告知道甲○○另與他人合夥，他錢交給甲○○，就是要與商（國松）合夥。當時被告告訴他，原告知道他可以獲利的比率，出名營業人之被告與他人合夥與原告無關，原告只有與被告成立合夥關係。」等語（見本院卷第一七頁第一一至一四行；第七七頁第一至四行），益見原告無與被告以外之第三人成立合夥之意。此外被告復未再舉證以實其說，是伊前開抗辯，自無可採。是本件應如原告所主張，其係僅與被告合夥，經被告將原告之資金與己固有資金，另以被告個人名義再與訴外人莊志遠等四人合夥，堪以認定。
五、另原告主張兩造合夥目的事業已經完成，系爭隱名合夥契約業已終止乙節，固為被告所否認，並抗辯系爭工程尚保留部分款項留待將來發生之稅款扣扺之用云云。惟查，兩造合夥係為興建系爭工程並銷售獲利，而系爭工程業已完成，且全數銷售完畢等情，為兩造所不爭，並有被告通知原告載有：「依據九十一年一月三日鶯歌『文化新家』工地股東會議結餘，本案已全數銷售完畢，並進行結算。」之前述通知單影本一紙在卷可憑，則兩造合夥之目的事業自已完成，並不因仍保留部分款項，供將來稅捐之核課，而影響目的事業已完成之認定甚明。按除依第六百八十六條之規定，得聲明退夥外，隱名合夥契約因左列事項之一而終止：一、存續期間屆滿者。二、當事人同意者。三、目的事業已完成或不能完成者。四、出名營業人死亡或受禁治產之宣告者。五、出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告者。六、營業之廢止或轉讓者，民法第七百零八條著有規定。兩造合夥之目的事業既已完成，則系爭隱名合夥契約自已終止。是原告此部分主張，自屬可採；被告前述抗辯，亦屬無據。
六、再原告主張被告應返還出資及應得利益四百萬元乙節，被告除自認扣除伊前於九十年一月十八日已先行返還之一百萬元出資，伊應再返還之數額為九十七萬六千三百六十九元出資外，餘均經伊否認在卷，並提出九十三年一月三日鶯歌「文化新家」工地股東會議記錄、試算表、損益表、資產負債表、現金支出傳票、零用金、雜支及工程雜費、稅捐分類帳、借款明細表、利息支出分類帳及繳款書、銷售明細表（以上均影本）等件為證（見本院九十一年度訴字第一七四二號卷第三七至四一頁、第一三四頁、第一一四至一二九頁、第一五一至一七二頁、第一八五至二五四頁）。原告固不爭已收回一百萬元之出資，惟爭執被告上開帳目之計算結果。經查：
（一）按隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第七百零九條定有明文。又隱名合夥契約之出名營業人應給付隱名合夥人利益究為若干，依民法第七百零一條準用同法第六百九十七條第一項、第二項規定，則應先清償合夥之債務，其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之後，其賸餘財產再返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。如前所述，兩造隱名合夥契約業已終止，為隱名合夥人之原告自得請求出名營業人之被告，返還其出資及給與其應得之利益。而被告應返還原告之數額，則經被告以伊與莊志遠等人前開合夥之帳目結算結果，以九十七萬六千三百六十九元為應返還原告之出資額。
（二）雖原告不同意依上開帳目計算之結果，並主張該帳目中，不應支出借款利息、董監事酬佣、行政費用及稅捐項目中之二百九十一萬二千三百四十八元部分，且不應低價將Ｂ１六樓房屋出售予被告之房屋，而應扣除該等項目，就Ｂ１六樓房屋部分並重新作價，依照出資比例返還原告云云。然按債之關係，係特定人得請求特定人為特定行為之法律關係，特定人的一方得請求他方為特定行為者，謂債權人；他方負有滿足債權人請求的義務者，為債務人，是債權惟有對債務人始得主張，第三人不受債權之拘束，為相對權。而隱名合夥關係屬債之關係，僅隱名合夥契約當事人，始受該隱名合夥契約之拘束，是依民法第七百零六條規定，隱名合夥人，縱有反對之約定，固得於每屆事務年度終了，查閱合夥之賬簿，並檢查其事務及其財產狀況；惟得檢查及查閱者，亦僅該隱名合夥契約之隱名合夥人，非該合夥契約之合夥人則無上開權利。
（三）本件原告並非被告另與莊志遠、王連春、莊勝榮、朱孟松所成立合夥之合夥人，已如前述，是其自無權檢查被告與莊志遠四人就「文化新家」所成立之合夥財產狀況及查閱帳簿；更遑論就屬他人間之合夥帳目應否支出及如何計算各項，為事後之爭執。是原告就前開帳目之表示異議，自無可採。而被告既將兩造合夥之共同財產，另行投入伊另與莊志遠等人成立之合夥，而該另行成立之合夥財產已經當事人結算如前，則兩造之合夥財產，即如莊志遠等人所參加之合夥結算分配結果，而依該結算結果，再按兩造出資比例予以分配，則原告應得請求返還之款項為九十七萬六千三百六十九元，前已述及甚明。
（四）至當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條固定有明文。本件被告就原告所請求四百萬元合夥出資及所受利益之返還，就其中九十七萬六千三百六十九元出資部分為同意給付之陳述，雖有本院九十三年五月六日言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷第七七頁），惟本件原告係基於民法第七百零九條之出資返還請求權而為單一之主張，其訴訟標的並非可分，無從為一部認諾，是原告主張就被告同意給付部分係屬一部認諾，容有誤解，尚無可採。另被告抗辯伊前曾通知原告領回該九十七萬六千三百六十九元，為原告所拒，是原告此部分無起訴之必要云云。惟按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之，民法第三百十四條定有明文，是金錢之債，原則上應於債權人之住所為之，如在清償地以外之給付，乃不符債務本旨所為之給付，債權人得拒絕受領。本件被告之前係通知原告至伊坐落台北縣板橋市○○路○段○○○號三樓住處領取上開出資，有通知單影本一紙附卷可稽（見本院九十一年度訴字第一七四二號卷第四二頁），依據前開說明，伊並未依債務本旨提出給付，原告本得拒絕受領，而不生清償之效力，則此部分債務既未經被告清償，原告自有起訴之必要。被告抗辯原告無起訴之必要，亦非可採，均併此敘明。
六、從而，原告依據民法第七百零九條出資返還請求權，請求被告給付九十七萬六千三百六十九元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 林玫君右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
法院書記官 曹復