臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一九二號
原 告 好吉祥建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳明暉律師複 代理人 郭令立律師被 告 乙○○ 住台北縣蘆洲市○○街○○○號五樓訴訟代理人 陳金漢律師右當事人間請求返還房屋等事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落於台北縣蘆洲市○○段八七八之二地號土地上，門牌號碼台北縣蘆洲市○○街○○○號五樓（即台北縣蘆洲市○○段建號第一四七九七號全部及共同使用部分建號第一四八二五、一四八二六、一四八二七號權利範圍分別為萬分之三七九、萬分之二七八、萬分之一二九）之房屋移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：如主文第一項所示。
二、備位聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百九十五萬元，及自民國九十一年十月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位部分：
（一）被告於民國八十四年十月三十日向原告購買台北縣蘆洲市○○街第一二四號五樓房屋及所座落之台北縣蘆洲市○○段八七八之二地號土地應有部分，總價款五百六十五萬元，嗣因土地所有權人（合建地主呂天財）於房屋興築過程中過世，其遺產稅案件在稅務單位查核中無法辦理土地過戶，而由被告聲請調解，兩造於八十六年五月二十一日達成調解，由原告先將前述建物房屋部分先行過戶給被告，被告則同意遺產稅查核完畢土地所有權人登記為被告同時，向銀行貸款三百九十五萬元給付原告（當時被告已繳納一百七十萬元之價款，故尚餘三百九十五萬元尚未繳納），原告隨即依調解內容將房屋移轉登記給被告。詎迨地主呂天財之遺產稅查核完畢，原告通知被告辦理土地過戶及貸款時，被告卻以各種理由搪塞，原告經以存證信函多次催告無效後，只得起訴請求被告給付餘款，經台灣板橋地方法院八十八年訴字第二二六五號判決、台灣高等法院九十年上字第六一五號判決、最高法院九十一年台上字第三六八號判決在案，前揭判決雖以系爭房屋有公共設施與逃生梯道遭他人占用與圍堵為原告所不爭執，恐有危及住戶生命財產之安全，而認被告得以在該等情事排除後，始受領土地所有權之移轉與尾款之給付。惟查經原告日前再至房地現場查勘並為後續處置，現場逃生梯道、通風口等均業已暢通，防火巷弄、碰撞間隔等亦無堵塞，且一樓空地除依約屬相對住戶維護使用之部份外，並無遭圍堵之情事，核無任何危及住戶生命安全之情事，遂再度以存證信函催告被告履行辦理土地產權過戶及貸款給付尾款之義務，惟被告仍相應不理，原告不得已，只得依法主張解除兩造間之房屋、土地買賣契約書及調解協議。
（二）按「逾期付款達七日者，自乙方（按：指原告）發出通知第八日起，每逾一日，甲方（按：指被告）願按該期款千分之一交付滯納金並於付款時一併交付予乙方。若逾期付款達十五日以上者，視同違約。甲方不得異議」、「上開立契約之所有條款係雙方同意，如有違反其中任何條款，經乙方通知逾期達十五日以上，仍不履行約定者，視同違約，乙方得逕行片面解除本契約及與本契約所有連帶關係之契約，並願將已繳之全部款項由乙方沒收，抵償乙方之損失，其房屋由乙方收回自行處分，甲方不得異議，屆時產權如移轉登記予甲方，甲方應依乙方通知之時間提供資料及蓋章辦理所有權移轉登記予乙方或乙方指定名義人，並負擔登記所需一切費用，甲方絕無異議，並願放棄先訴抗辯權」、「甲方應同時訂立『土地預定買賣契約書』暨上述契約附件之各項約定並同時履行，如任何一部份不履行時，視同全部違約。」兩造房屋預定買賣契約書第二條第四項、同約第十四條、第十五條分別訂有明文，今系爭房屋並無公共設施或逃生梯道遭占用致危害住戶生命財產安全之情事，然被告卻迭經催告仍拒不辦理土地產權之移轉、貸款及尾款之給付，顯屬違約，原告自得依前述預定房屋買賣契約書及民法第二百五十四條之規定，依法解除買賣契約及雙方之調解協議，原告並再次以本書狀為解除之意思表示，而被告於契約解除後依法負將房屋移轉於原告之義務，爰為先位聲明之請求。
（三）本件不適用公寓大廈管理條例第七條關於不得約定專用部分之限制，一樓空地本由相對等住戶維護使用：
１、按「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第七條各款不得約定專用部分之限制」公寓大廈管理條例第四十三條定有明文，查該條例係於八十四年六月二十八日公布施行，而本件系爭房屋之（八二）蘆建字第五九七號建照執照則早於八十二年三月二日即已核發，足見本件系爭房屋大廈並不受公寓大廈管理條例第七條不得約定專用部分之限制。
２、且查原告於八十五年五月七日交屋時，亦包含公共設施，此觀房屋移轉登記時亦包含共同使用部分台北縣蘆洲市○○段第一四八二五、一四八二六、一四八二七等建號即明，而依共同使用部分之明細表、測量成果圖及契約附件六房屋配置圖可知，兩造於房屋預定買賣契約書第十二條約定一樓空地共有三處，其中左側之一樓空地，及右側較上方之天井乃該條所指「相對等住戶維護使用」之部分，另右側較下方之空地，則為樓、電梯間通往長安街大門之「公共通道」，始歸全體社區住戶使用，則該條約定公共通道以外之部分屬相對等住戶（一樓）維護使用，自屬適法，被告既簽立系爭房屋預定買賣契約書，又要求原告需交付一樓住戶對等維護使用之空地（系爭遭占用之空地均非公共通道，而屬相對等住戶使用維護之空地），顯非適法。
（四）縱退萬步言認原告仍須交付一樓空地予住戶，原告亦已交付，被告亦曾使用，至於其使用後住戶間彼此相互占用，為住戶間之相鄰關係，與出賣人之原告無涉：
１、系爭房屋之公共設施業已交付：
（１）查本件最開始乃由被告提出調解聲請，被告於調解中自承房屋已於八十五年五月七日交屋完成（見原證二調解書），而其調解之請求僅為要求土地部分應辦理移轉登記，並未要求公共設施之一併交付，果系爭房屋公共設施未於八十五年五月七日一併交付，被告豈會不在八十六年五月間之調解中提出請求？
（２）被告於另案鈞院八十八年訴字第二二六五號案件八十九年四月二十一日庭訊時，即已自承房屋業於八十五年五月七日交付（見原證五判決書第五頁）。
（３）被告於前述交屋日後兩三日，尚於一樓空地以入厝為名設席宴客，更足見所謂一樓空地被告亦早於原告交屋後即已占有並得為使用，則嗣後一樓住戶將之興築牆壁排除其他住戶使用，核屬住戶間彼此之相鄰關係，被告自無要求原告介入排除之理，被告更非得以此主張拒繳尾款甚明。
（４）原告於八十六年八月十五日聽聞一樓住戶欲就其相對等使用維護之一樓空地搭建違章時，已立即以士林蘭雅郵局第九四七號存證信函要求一樓住戶配合維持建物原有狀況，避免進行過度之變更，以維護同棟住戶共同權益，此均有存證信函可稽，按被告業於八十五年五月七日受領系爭房屋及公共設施，至原告八十六年八月十五日聽聞一樓住戶欲於一樓空地搭建違建時已一年有餘，顯見被告早已受領相關公共設施無誤，否則被告豈有不另行要求原告交付之理？
（５）且查被告所指一樓空地及天井等，由平面圖觀之均僅有相對等之一樓得以出入而已，被告竟指為「公共通道」，要屬牽強，實則所謂「公共通道」乃指樓梯間、電梯間出來至大門之通道已如前述，此部分均經住戶使用多年，有何未交付之可言？反倒是被告在大門騎樓外搭建鋼棚架營業，並將營業用具堆置於公共走道處，此均有相片可稽，被告自身才為公共通道之占用人，今其竟以公共通道被占用為由拒繳尾款，豈不矛盾至極！
（６）本件買賣之公共設施業含二至七樓樓層通道、樓梯間、地下二層樓梯間、蓄水池、地下一樓樓梯間、機械房、台電配電室、壹層通道前方騎樓、原證十八房屋配置圖右下方箭頭所指「通道」、樓梯間、突壹層樓梯間、突二層機械房、突三層水箱、地下二層防空避難室、室內停車間、地下壹層汽車昇降機、壹層汽車昇降機前方騎樓、汽車昇降機，其中除室內停車間及汽車昇降機不在被告購買範圍，其餘各項均已於交屋同時交付於被告等住戶在案，共同使用部分之台北縣蘆洲市○○段一四八二五、一四八二六、一四八二七建號等建物持分，亦於主建物系爭長安街一二四號五樓八十六年七月二十九日過戶時一併移轉於被告，亦有建物登記謄本可稽，顯見原告業已將公共設施部分完全交付。
（７）至於被告所指房屋配置圖左側之一樓空地及右側上方之天井，依兩造契約並非公共通道，亦非屬公共設施，原告並無一併交付之義務，蓋兩造於房屋預定買賣契約書第十二條第一項明確約定：「壹樓空地屬於公共使用維護部分之公共通道，歸本社區住戶共同使用維護。其餘屬相對等之住戶使用」，此有契約書可稽。次由原證十五及原證十八之平面圖及配置圖可知，除圖最上方防火巷之空地因業已暢通不在雙方爭議範圍外，尚有左側一處，及右側兩處之空地，乃為契約書第十二條所規範之對象。又由原證十五及原證十七之平面圖之相關設計可知，除圖面右下角之空地（即原證十五上綠色區域及原證十七、十八箭頭所指部分）適位於騎樓與電梯之間，為樓上住戶進出所必經，屬於公共使用維護之公共通道外，其餘兩處天井空地均位於一樓店舖內，一樓住戶打開店門並穿越店舖始能抵達並使用之，其餘住戶在設計上及使用上均不會經過該處（右側上方之天井空地亦同，因僅有相對等之壹樓住戶有門通至該處，其餘住戶在設計上及使用上亦不可能經過該處），因此這兩處在設計上與使用上均非「公共通道」之空地，顯屬買賣契約書第十二條第一項後段所指「屬相對等住戶之使用」之約定專用空地，而非屬公共通道、亦非屬公共設施至明。然連接大門至電梯間之空地原告早已交付於被告等住戶使用，鈞院履勘時亦曾經過該空地而無阻礙，則原告顯已將包含公共通道等公共設施均完全交付於被告，至於前述左側空地及右側上方之天井，既未與外界連通，鈞院履勘時更須登臨五樓始得以探視之，豈能謂之為公共通道，顯然屬於買賣契約第十二條第一項約明係供相對等住戶（即長安街一二四號及一二二號壹樓之住戶）專用使用，即非屬公共通道，亦非屬公共設施，被告並無要求原告交付之權，更無據此拒繳全部尾款之理。另被告方面於鈞院履勘時指稱壹樓電梯間與其後方空地（意指右側上方之天井）原係互相連通並可前往遊憩云云，亦全屬杜撰之詞，蓋該壹樓電梯間後方牆壁根本未設計任何開口，此有台北縣政府核發之捌貳蘆建字第伍玖柒號建造執照副本附圖可證（見九十二年四月三日陳報狀原證十七），被告方面之言不啻信口開河，被告復於四月九日答辯狀中，明知被搭蓋違建的天井、左側空地與公共通行無關，竟誆稱天井與左側空地即屬公共使用維護之公共通道，其蓄意耍賴拒繳尾款之情實為明晰，顯然毫無履約之誠意甚明。
２、綜上諸端可知，被告所指被占用之一樓空地顯非「公共通道」，而屬一樓相對等住戶維護使用之空地，被告並無要求原告交付之權，且八十五年五月七日原告交付時，被告即已得管領使用一樓空地，並於交屋數日後於一樓空地設席宴客，迄八十六年八月十五日原告發函阻止一樓住戶於空地搭建違章時，已長達一年餘，被告顯已受領一樓空地並管理使用，被告殊無復行要求原告幫其排除一樓住戶占用之理，被告所為同時履行之抗辯，顯無理由。
（五）同時履行抗辯權之行使，應以主張有瑕疵部分所減損之價值為限，被告僅主張一樓空地、天井等尚未交付，並未證明該部分有減損房屋之使用價值，竟就高達參佰玖拾伍萬元之尾款均拒不給付，其同時履行抗辯顯非適法，且有違誠實信用之原則：
１、按民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，如係主張他方當事人為，非依債之本旨而為部分之給付或不完全之給付時，固得行使之，惟如其給付係可分者，僅得就該未給付之部分拒絕自己之給付，如其給付係不可分者，始得就全部對待給付拒絕履行，如受領之房屋因屋漏而致不堪居住者，固得拒付全部價金，如其僅廚房之抽風機未設，則其瑕疵尚屬輕微，即不得拒付全部價金，而僅得就該瑕疵部分拒付，否則即有違背誠實及信用方法，此有大法官孫森焱所著「民法債編總論」可稽。
２、經查本件系爭房屋被告自八十五年五月七日受領交付以來，早已正常使用近七年，一樓空地與天井之是否交付顯無礙其房屋之正常使用，且系爭房屋逃生梯業經打通，防火巷弄亦無問題乃鈞院履勘現場所確認，且為被告所自認之事實（見被告答辯狀第六頁），足見退步言，縱認一樓空地與天井原告有交付義務但尚未交付（假設語），該部分亦不構成瑕疵，被告仍無主張同時履行抗辯之餘地，再退步言之，縱認該部分構成瑕疵，被告亦應舉證證明該部分瑕疵所減損之價值，並在該經證明之減損價值範圍內，始得主張同時履行抗辯，今被告全未舉證一樓空地與天井其之無法使用有減損房屋之價值，更未舉證有減損達三百九十五萬元之價值（原告否認被告主張之「瑕疵」存在，亦否認該瑕疵有減損房屋之使用價值），則其逕行主張就高達三百九十五萬元之尾款拒絕給付，顯非適法，且與誠實信用顯然有違，其同時履行抗辯之主張顯無理由。
（六）綜上所述，系爭房屋買賣總價五百六十五萬元，原告早於八十六年六月間即已將房屋產權過戶於被告，被告亦自八十六年六月起使用系爭房屋，迄今已五年有餘，然被告卻僅繳納一百七十萬元，餘款均拒不給付，顯失平允，至於系爭房屋原告自完工後諸住戶成立管理委員會並使用迄今六年多均安全無虞，有何危害住戶生命財產安全之情事？反倒是被告於系爭房屋公共梯間前騎樓外搭建鋼棚營業，並在公共走道上堆置營業用器具，其本身才為占用公共設施之人，其竟以此等理由拒付相關款項，顯係卸責之飾詞，要無可採，為此依法提起本件訴訟。
二、備位部分：
（一）前案台灣高等法院係以逃生梯道、防火巷弄遭占用圍堵，將危及住戶生命財產之安全，故而認被告得就全部尾款主張同時履行抗辯，然查系爭房屋現在情形已與前案情形有所不同，因逃生梯業經打通，防火巷弄亦無問題乃鈞院履勘現場所確認，且為被告所自認之事實，已如前述，則本件基礎事實與前案已有差異，被告辯稱原告本件為同一訴訟標的不得更行起訴，自非可採，且同時履行抗辯本為一種暫時性之抗辯，因系爭房屋現況已無危及住戶生命財產安全之情事存在，原告自得經催告後解除契約請求房屋所有權之返還，並得備位主張給付尾款，被告既不能證明有危及住戶生命財產安全之應由原告負責之瑕疵存在，其拒付本件尾款顯非適法，原告之請求自屬有據甚明。
（二）退步言之，若認原告尚不得解除雙方之買賣契約及調解協議，依前述另案之判決被告仍負有給付尾款之義務，今系爭房屋並無公共設施或逃生梯道遭占用致危害住戶生命財產安全之情事，已如前述，被告即不能再以該等理由拒絕尾款之給付，此部分因與先位聲明不能兩立，爰為備位聲明之請求。
三、證據：提出房屋買賣契約書影本、土地買賣契約書影本、臺北縣蘆洲市調解委員會調解書影本、建物登記謄本影本、建造執照影本、房屋共同使用部分明細表、測量成果圖影本各一份，房屋一樓平面圖二份，存證信函影本三份及照片二十三幀為證；並聲請訊問證人丁○○。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決被告願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）依兩造土地買契約書第三條約定：「乙方保證本土地產權清楚，若因產權糾紛導致甲方損失，乙方應負責理清」，另依第七條約定：「本約之附件皆為本約之一部份與本約具有同等效力，甲方應同時訂立「房屋預定買賣契約書」暨上述契約附件之各項約定並同時履行，如任何一部份不履行時，視同全部違約」。而房屋買賣合約書第三條亦約定：「本房屋產權清楚，若有產權糾紛導致甲方損失，乙方保證負責理清」，第十五條約定：「契約分存：本約之附件視為本約之一部分，效力視同本約。甲方應同時訂立「土地預定買賣契約書」暨上述契約附件之各項約定並同時履行，如任一何一部分不履行時，視同全部違約」。房屋買賣契約書第十二條更明定：「壹樓（１）壹樓空地屬於公共使用維護部份之公共通道，歸本社區住戶共同使用維護。其餘屬對等之住戶維護使用。（２）屋頂除樓梯間、昇降機間、水箱、水表位置等公共設施外，歸頂樓相對等住戶使用。（３）使用範圍內之加建、搭建，悉依當時主管機關法令規定，並以不影響整體美觀及整棟大樓安全為原則。」本件雙方約定同時訂立土地暨房屋買賣合約書，並明訂應同時履行，如有任何一部分不履行時，視同全部違約（土地、房屋買賣契約書第七條及十五條參照），亦即兩合約雖分別訂立卻相互關連，任一部分未履行，即屬違約。而依該二只契約內容，原告對被告負有下列義務：１、點交房屋。２、移轉房屋所有權。３、點交公共設施及法定空地。４、移轉房屋及公共設施所坐落基地及法定空地所有權。如原告就前述義務如有任何一項未盡，即屬債務不履行。原告於八十五年七月五日將系爭房屋交付並移轉登記予被告，理論上自當包含房屋建物本身之基地土地，惟並不當然包含公共設施、公共設施之基地及其他空地在內，本件遭第三人非法占用之土地為中庭、天井等法定空地之土地，非交付房屋建物本身所占用面積之土地，蘆洲調委調解書中明定原告所交付者，為被告所購買而區分所有之房屋而己，並不及於其他公共設施或法定空地，退言之，調解內容既未載明公共設施及法定空地土地一併交付，且土地所有權仍屬原告所有，依前述房屋買賣契約第十二條第一項約定，一樓空地屬於公共使用維護部份之公共通道，歸本社區住戶共同使用維護，天井與中庭即屬上述公共使用維護之公共通道，原告依約自有排除第三人違建侵占天井及中庭之義務，在排除前，原告難謂已依債之本旨為履行。再者，土地暨房屋買賣合約第三條均約定原告保證「產權清楚」，有糾紛時原告應負責理清，所謂「產權清楚」解釋上應包括所有權及本於所有權權能而生之使用收益權，因此所有權雖清楚，倘使用收益權有紛爭，即屬條約中之「產權不清」，原告依約即有理清義務。
（二）按買受人依法主張物之瑕疵擔保請求權（民法第三五九條及三六０條）及不完全給付損害賠償請求（民法第二二七條）雖以物之交付（債務之履行）為要件，然依法律規範目的，物之瑕疵不能補正或雖能補正而出賣人不願補正者，應認在危險移轉前，買受人即得行使瑕疵擔保請求權，並得行使民法第二六四條之同時履行抗辯權（最高法院五十一年台上字第九三一號判決、七十二年台上字三七八七號判決、七十七年第七次民庭決議內容參照）。本件在原告依債之本旨履行前，被告得主張同時履行抗辯權，從而原即不得解除兩造買賣契約及蘆洲調委會之調解，原告先位及備位聲明均無理由。
（三）如前所述，本件原告未依債之本旨為給付，此亦為台灣高法院九十年上字第六一五號及最高法院九十一年台上字第三六八號判決（詳如原證六七號）所認定，亦即被告並未違約，抗辯有理由，原告自不得解除買賣契約及調解協議，是而其先位聲明請求返還房地自無理由。
（四）依前述，本件原告備位聲明請求被告給付價金，而依現場履勘結果，系爭公共建設施及法定空地中原告後來已將逃生梯口打通、防火巷亦無問題，惟天井及中庭仍遭第三人嚴重占用，亦即原告再次如前案提出價金給付之訴訟，屬同一訴訟標的，依民法第四百條第一項規定，原告不得更行起訴，其請求自無理由。
（五）被告確曾於八十五年五月十日左右簡單辦六桌入厝宴請客，當時一樓空地係向原告商界，且當時大部分房子均未交屋，沒人住，沒人使用，一樓亦尚未裝鐵門，且堆放很多砂石、水泥等建材，雖原告已交付被告房屋，但尚無可能（因尚在建築中）交付公共設施。另者，公共設施為全體住戶所公同共有，如點交亦應向管委會或臨時管委會籌備處逐一簽收點交，焉有點交於被告個人之理，被告宴客為二、三個小時暫時性之借用，與點交與否無涉。
（六）本案爭執之中庭當屬買賣合約書第十二條本文之「公共使用維護部分之公共通道，應歸本社區住戶共同使用維護」，天井涉及住戶關於陽光空氣及視野之品質，且既非約定由一樓住戶專用，自無涉及公寓大廈管理條例第四十三條之問題。
（七）原告稱於八十五年五月七日交付被告房屋即已交付公共設施，一樓住戶興築牆壁占用中庭為住戶間相鄰關係，原告無介入排除之理，惟原告與多數住戶均有點交公共設施糾紛，因而致使原告需以存證信函請求一樓住戶李柳梅維持建物原狀，物過度變更，以維護共同權益，此函可證中庭為共同使用之公共設施，非其所稱約定屬「相對性一樓專有使用」之情形，且亦證明原告並未點交與被告及其他住戶。
（八）本案天井及中庭遭嚴重占用係事實，被告亦已付價金一百八十五萬元，中庭及天井對建物而言十分重要不可或缺，被告主張同時履行抗辯權，自無違誠信原則。況且雙方係約定三百九十五萬元由銀行貸款給付，被告並非不為給付。
三、證據：提出照片兩張為證。
丙、本院依職權前往現場履勘。理 由
一、按當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，固為民事訴訟法第二百五十三條規定所不許，惟該條所禁止之重訴，自指同一事件而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止。最高法院八十六年度台上字第三０八八號著有判決。本件原告之先位部分係本於解除契約而請求被告將系爭房屋移轉登記與原告，備位部分則為解除契約請求回復原狀，而前案（本院八十八年度訴字第二二六五號、台灣高等法院九十年度上字第六一五號、最高法院九十一年度台上字第三六八號）則係本於不動產買賣之法律關係，而聲明請求被告應給付買賣價金，其並非就同一法律關係，為同一之請求，依上開說明，非屬同一事件，核先敘明。
二、本件原告主張被告於八十四年十月三十日向其購買台北縣蘆洲市○○街○○○號五樓房屋及所坐落之台北縣蘆洲市○○段八七八之二地號土地應有部分，總價款五百六十五萬元，嗣因土地所有權人呂天財於房屋興築過程中過世，其遺產稅案件在稅務單位查核中無法辦理土地過戶，而由被告聲請調解，兩造於八十六年五月二十一日達成調解，由原告先將前述建物房屋部分先行過戶給被告，被告則同意遺產稅查核完畢土地所有權人登記為被告同時，向銀行貸款三百九十五萬元給付原告，原告隨即依調解內容將房屋移轉登記給被告。詎迨地主呂天財之遺產稅查核完畢，原告通知被告辦理土地過戶及貸款時，被告卻以各種理由搪塞，原告經以存證信函多次催告無效後，只得起訴請求被告給付餘款，經台灣板橋地方法院八十八年訴字第二二六五號判決、台灣高等法院九十年上字第六一五號判決、最高法院九十一年台上字第三六八號判決在案，前揭判決雖以系爭房屋有公共設施與逃生梯道遭他人占用與圍堵為原告所不爭執，恐有危及住戶生命財產之安全，而認被告得以在該等情事排除後，始受領土地所有權之移轉與尾款之給付。惟經原告日前再至房地現場查勘並為後續處置，現場逃生梯道、通風口等均業已暢通，防火巷弄、碰撞間隔等亦無堵塞，且一樓空地除依約屬相對住戶維護使用之部份外，並無遭圍堵之情事，核無任何危及住戶生命安全之情事，遂再度以存證信函催告被告履行辦理土地產權過戶及貸款給付尾款之義務，惟被告仍相應不理，原告不得已，只得依兩造房屋預定買賣契約書第二條第四項、第十四條、第十五條及民法第二百五十四條之規定解除兩造間之房屋、土地買賣契約書及調解協議，並於契約解除後，請求判決如先位聲明。若認原告尚不得解除雙方之買賣契約及調解協議，依前述另案之判決被告仍負有給付尾款之義務，今系爭房屋並無公共設施或逃生梯道遭占用致危害住戶生命財產安全之情事，已如前述，被告即不能再以該等理由拒絕尾款之給付，此部分因與先位聲明不能兩立，爰為備位聲明之請求等語。
三、被告則以：依兩造房屋買賣契約第十二條第一項約定，一樓空地屬於公共使用維護部份之公共通道，歸本社區住戶共同使用維護，天井與中庭即屬上述公共使用維護之公共通道，原告依約自有排除第三人違建侵占天井及中庭之義務。本件天井及中庭遭嚴重占用係事實，在排除第三人違建前，原告難謂已依債之本旨為履行，被告自得主張同時履行抗辯，從而原告即不得解除兩造買賣契約及蘆洲調解會之調解等語，資為抗辯。
四、原告主張兩造間訂立系爭房地之不動產買賣契約，總價款五百六十五萬元，原告已交付房屋，被告尚欠三百九十五萬元未繳之事實，業據其提出房屋、土地買賣契約書影本、臺北縣蘆洲市調解委員會調解書影本、建物登記謄本影本、存證信函影本等為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。惟被告辯稱原告於交屋時未將系爭建物之公共設施即天井及中庭交付，顯未依債之本旨給付，而有不完全給付，且原告依約有排除第三人違建侵占天井及中庭之義務，在排除前，被告自得主張同時履行抗辯等語。本件之爭點在於：（一）原告於交屋時有無併將公共設施之天井及中庭交付，即交屋時天井及中庭是否已遭他人占用？（二）被告主張原告未依債務本旨給付，被告得為同時履行抗辯，是否有理由？（三）被告抗辯原告依約有排除第三人違建侵占天井及中庭之義務，在排除前，被告自得主張同時履行抗辯，有無理由？茲析述如下：
（一）原告主張系爭建物之逃生梯道、通風口、防火巷弄及碰撞間隔等均暢通無阻塞，而一樓天井及中庭部分雖有遭人占用，但係原告交付系爭房屋後遭人占用，非可歸責於原告等情，業據原告提出現場照片二十三張為證，並經本院到場勘驗明確，有本院勘驗筆錄可稽，且被告亦自認：「依現場履勘結果，系爭公共建設施及法定空地中原告後來已將逃生梯口打通、防火巷亦無問題，惟天井及中庭仍遭第三人嚴重占用」等語（見被告九十二年四月九日答辯狀及本院九十二年四月十日言詞辯論筆錄），足認系爭建物一樓天井及中庭部分目前確遭其他住戶占用。惟該天井及中庭部分，係於系爭房地交付前或後為他人所占用？是否可歸責於原告？經查：系爭房屋係於八十五年五月七日交付，為兩造所不爭，原告主張該天井及中庭係交付後為他人所占用，被告搬入系爭房屋時即在中庭宴客，有證人丁○○可證，被告對於曾在交屋後宴客一節固不否認，惟辯稱其在八十五年五月十日左右，曾在系爭建物一樓走廊靠近電梯部分辦六桌宴客，但短暫性的使用並不能證明已有簽收、點交云云，然經本院於九十二年三月十九日至現場勘驗時，發現系爭建物一樓電梯間之空地極為狹小，客觀上根本無法擺設六桌筵席，並有原告提出之一樓平面圖可參，被告倘未使用系爭建物一樓天井及中庭，實難在系爭建物一樓電梯旁辦理宴客，且證人丁○○到庭證稱：被告新屋落成時，有辦理宴客，當時大約辦六、七桌，是在一百二十四號中庭辦理宴客等語，益徵原告交付系爭房屋時，天井及中庭確實尚未遭人占用，否則被告何能使用該處所宴客？再徵之被告於本院八十八年訴字第二二六五號請求給付分期買賣價金事件中，不爭執第三人占用系爭建物之公共空間，係在原告交付房地之後等情觀之（見本院八十八年訴字第二二六五號判決第五頁），亦足認被告辯稱因交屋當時系爭建物一樓天井與中庭遭人占用，故該部分未受交付云云，顯為事後杜撰之詞，實不足採。準此，堪認原告交付系爭房屋時，確已依約將系爭建物一樓之公共設施包含天井及中庭等處交付被告，至於該建物一樓公共設施事後遭其他住戶占用，乃第三人之故意行為，非可歸責於原告之事由，原告自無庸負擔不完全給付之責任。
（二）依民法第三百四十八條之規定，原告負有交付標的物並移轉所有權予被告之義務。而就交付標的物部分，原告已於八十五年五月七日將房屋交付於被告使用收益，此為兩造所不爭，已如前述，復有台北縣蘆洲市調解委員會調解書影本一份附卷可憑，而房屋坐落於系爭土地上，是應認土地部分亦已同時交付由被告使用收益，且觀諸調解書之記載，其中僅載明土地所有權移轉登記為被告後，被告方需給付尾款，並未論及土地交付使用部分有何瑕疵，據此，足見原告已交付房屋與土地，僅餘移轉所有權登記予被告之義務未履行。而按不完全給付，乃債務人不依債之本旨所為之給付，而不完全給付之要件有三：⑴需債務人已為給付。⑵未依債之本旨給付，包含瑕疵給付、加害給付二種情形。⑶需可歸責予債務人。又「所謂同時履行之抗辯，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而言，如他方就其所負債務已為給付，自不生同時履行抗辯之問題。」「因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付。」最高法院八十八年台上字第一０五九號、八十六年台上字第一一五一號判決分別著有明文。本件原告於交付房屋、土地後，遭第三人興建違建而占用天井及中庭，乃第三人之故意行為，已如前述，非可歸責於原告之事由，原告自無庸負擔不完全給付之責任，是被告抗辯稱原告於交屋時未將系爭建物之公共設施即天井及中庭交付，顯未依債之本旨給付，而有不完全給付，被告自得主張同時履行抗辯云云，並無理由。
（三）又被告抗辯原告依約有排除第三人違建侵占天井及中庭之義務，在排除前，被告自得主張同時履行抗辯云云。經查：本件原告已交付標的物，嗣後天井及中庭遭第三人侵占，被告應自行本於共有人或區分所有權人之資格要求第三人排除，原告並無排除義務。至被告另辯稱依買賣契約第三條之約定「原告應保證土地產權清楚」，是原告應負責理清義務（排除第三人無權佔用）云云，惟系爭契約所謂之「產權清楚」應係指原告應負權利瑕疵擔保責任，亦即出賣人應擔保第三人就買賣標的物對於買受人不得主張任何權利，然查，被告並非抗辯土地所有權利有瑕疵抑是第三人主張對系爭標的物有權利，而是遭人事實上佔用，職是系爭土地之所有權並無任何瑕疵、負擔，是依買賣契約第三條之規定未能推論出原告有排除第三人侵害之義務。至於系爭土地所有權雖登記在原告名下，原告當然有資格提起訴訟請求第三人排除侵害，然此乃原告本於所有權之權能，並非原告之義務，況被告亦得依占有之法律關係或依代位之法律關係請求第三人排除侵害，是被告不能謂因原告有權要求第三人排除侵害進而推論原告有排除第三人侵害之義務。被告之上開抗辯，亦無理由。
（四）綜上所述，惟被告辯稱原告於交屋時未將系爭建物之公共設施即天井及中庭交付，顯未依債之本旨給付，而有不完全給付，且原告依約有排除第三人違建侵占天井及中庭之義務，在排除前，被告自得主張同時履行抗辯云云，均無足採。原告主張已交付被告系爭房屋及公共設施，並無不完全給付情事等語，堪信為真。
五、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行，得解除其契約；又契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，其由他人所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十四條、第二百五十九條第一款分別定有明文。本件被告依系爭房屋買賣契約及八十六年五月二十一日於台北縣蘆洲鄉（現為蘆洲市）調解委員會所成立之調解書，應於土地遺產稅查核完畢，土地所有權移轉登記為原告時，給付剩餘之買賣價金三百九十五萬元予原告，詎被告並未依約給付，經原告於九十一年十月八日發函催告於函到二十日內履行給付價金之契約義務，惟於期限內未履行等情業如上述，原告依首開規定，自有權解除兩造買賣契約，而原告以本書狀之送達作為解除契約之意思表示之通知，並經本院送達起訴狀繕本予被告收受，則原告解除系爭買賣契約之意思表示已到達被告而生效，從而，買賣契約既經解除，則被告自負有回復原狀之義務，將該不動產所有權移轉登記為原告所有，原告本於解除契約後回復原狀之規定，請求被告將系爭房屋所有權移轉登記予原告，於法相符，應予准許。
六、按預備合併之訴，係以先位聲明有理由，為備位聲明之解除條件。本件原告先位之請求既有理由，則依上開說明，其預備聲明之解除條件成就，自毋庸再予審究。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，因本件事證已臻明確且無礙於本件之認定及判決之結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 林錫凱右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日~B法院書記官 許清琳