臺灣板橋地方法院民事判決 92年度訴字第2188號原 告 乙○○訴訟代理人 謝家健律師被 告 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 蘇進文律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○、丙○○間就坐落台北縣板橋市○○段第一○六、一○九、一○九之一、一六六地號肆筆土地所為如附表所示抵押權設定行為及以該抵押權為擔保之債權行為應予撤銷。
被告丙○○應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○、丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與被告甲○○間因有債權債務糾紛，經鈞院於92年5 月
15日以91年度重訴字第546 號（下稱前案第一審）判決原告勝訴，判命被告甲○○應給付原告新台幣（下同）780 萬元及分別自民國86年12月1 日及87年1 月1 日起之法定利息，並宣告原告得為假執行，案經被告甲○○上訴（嗣最高法院於95年1 月19日駁回被告甲○○之上訴而確定）。詎原告於92年5 月30日收受前案第一審判決書，92年6 月初聲請強制執行時赫然發現被告甲○○竟於前案第一審判決後之92年5月29日，將其所有坐落板橋市○○段第106 、109 、109-1、166 地號4 筆應有部分均8 分之1 之土地，虛偽設定無息、無違約金、清償期至102 年5 月26日之如附表所示本金最高限額300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告丙○○。
㈡被告丙○○之夫王明德與被告甲○○為兄弟關係，被告甲○
○現並居住於板橋市○○路○ 段67之3 號7 樓與被告丙○○同一棟樓上下毗鄰而居，有前案第一審判決書及戶籍謄本可稽。尤以，被告甲○○於前案第一審判決後之92年5 月28日聲明上訴，旋於5 月29日將系爭土地以無息、無違約金、清償期至102 年5 月26日等異於常情之情形下設定系爭抵押權予被告丙○○，經原告函請被告2 人懸崖勒馬，被告均置之不理，被告間就系爭抵押權之設定及債權顯為通謀虛偽之行為，其抵押權設定及債權行為當然無效，並因此侵害原告之債權，致原告債權受有無法全部受償之損害，原告自得共同依侵權行為規定，請求損害賠償回復原狀（民法第184 條、
185 條、最高法院18年台上字第2540號判例參照）。另被告間通謀之行為既侵害原告債權，非以消極確認之訴排除之不足達保護原告債權之目的，原告自有即受確認判決之法律上利益，爰請求如先位聲明所示。
㈢倘鈞院認被告間系爭抵押權之設定不能證明虛偽者，被告等
既均知之被告甲○○負債之事實，則被告2 人間系爭抵押權設定之物權行為及所擔保之債權行為，亦顯然已損及原告之債權，因原告聲請執行陳報之債權依執行名義計算遠超過被告甲○○之不動產經法院執行拍賣之案款仍不足3,033,312元（算至95年3 月20日）。無論被告等設定時為無償抑或有償行為，原告均得依民法第244 條規定，請求法院撤銷之，被告丙○○並應依同條第4 項規定予以回復原狀塗銷抵押權設定登記，爰請判決如備位聲明所示。
㈣被告辯稱投資中古車行乙節為子虛烏有之事：
被告所稱投資之對象，不論係新福鶯交通器材有限公司抑或新福鶯汽車工作室，均未經有任何王作霖之投資。王作霖亦非負責人，更非股東，且新福鶯工作室設立於86年8 月28日、新福鶯交通器材有限公司則為89年2 月24日設立與被告所辯稱借款時間不符，可見其所陳稱借款乙節不實在。
㈤聲明請求：
先位訴之聲明：⑴確認被告甲○○與被告丙○○就坐落台
北縣板橋市○○段106 、109 、109-1 、166 等4 筆地號土地如附表所設定之抵押權不存在。⑵被告丙○○應將如附表所設定之抵押權登記予以塗銷。⑶確認被告甲○○與被告丙○○間就以前項抵押權為擔保之300 萬元債權不存在。
備位訴之聲明：⑴被告甲○○與被告丙○○就坐落台北縣
板橋市○○段106 、109 、109-1 、166 等4 筆地號土地如附表所為抵押權設定行為及以該抵押權為擔保之債權行為應予撤銷。⑵被告丙○○應將如附表所設定之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告於前案對被告甲○○所提請求返還借款事件，因舉證責
任責任被認定應由被告甲○○負擔，方造成被告甲○○原在台灣高等法院已獲勝訴之92年度重上字第351 號判決，改遭發回更審後之該院94年度重上更㈠第91號判決推翻，而判原告勝訴，嗣並經最高法院以95年度台上字第106 號裁定駁回上訴而確定。原告於前案確定判決之訴訟標的，僅限於借款返還請求權，而不及於其他，則該確定判決得可拘束者，至多僅限於被告甲○○，而不及於被告丙○○。
㈡原告與被告甲○○間之借貸關係自始不存在。核其所提系爭
2 張借據，明顯違反借貸關係應以金錢交付之要件，而可證明為虛立。前案台灣高等法院94年度上更字第91號判決認定系爭2 張借據載明「借得」字樣，已符合借貸契約要物性之具備，已盡其舉證責任，甲○○辯其未收到上開借據所載之金錢云云，即應由甲○○就此有利於己之事實負舉證責任。前案高院更審判決徒以原告所提「借據」之上載有「借得」字樣，便逕解釋認為被告甲○○向原告之借款「借得收到無訛」，甚至遽爾認定原告就借貸契約要物性之具備，已盡其舉證責任，恐未符合卷內事實、經驗定則及採證法則。蓋系爭2 張借據上之「借得」字樣，核與原告於鈞院88年度自字第42號刑事自訴案件所陳貸與被告甲○○系爭借貸資金之給付時日矛盾出入，難謂業已符合借貸契約之要物性，且系爭
2 張借據均為原告筆跡，歷經數年數審之爭訟，原告卻始終無法提出任何財力資料供核。倘原告與甲○○間借貸關係為真，何以原告稱86年8 月23日交付150 萬元借款，86年8 月20日系爭第二張借據簽立之時，被告甲○○怎會業已「借得」該150 萬元借款？同樣地，原告所言「86年6 月23日」給付第一張借據的最後一次款，亦也與「86年6 月23日」借據所載日期「同日」，無從牽強得謂立據之時被告甲○○業已「借得」系爭借款。被告甲○○於86年或87年與原告同居交往時，財力豐厚，其名下資產除有22筆房地及1 筆投資外，並有多筆存款，依經驗法則，以被告甲○○當時之財力，怎須向年收入僅有二、三十萬元、名下亦無其他與借據借款相當之財產或存款之原告借錢？倘系爭借據之780 萬元借款若為真實，何以原告對被告甲○○所提偽造文書、詐欺案之刑事自訴案之歷審（包括鈞院88年度自字第42號刑事裁定、89年度自更字第3 號刑事判決、台灣高等法院90年度上易字第2944號刑事判決），一致判認被告甲○○無罪，同時於其判決內容認定無法證明原告所稱其母遺產取得700 萬元乙節為真。退步而言，縱被告甲○○應負舉證之責，惟被告甲○○既已反證證明原告所提系爭借據上之「借得」字樣與原告所親述之交付借款日期不同，且該86年8 月20日立據日之時，原告無再為分文借款交付（86年8 月23日交付借款150 萬元之事，係在86年8 月20日立據日期之後）。被告甲○○當時名下資產十分豐厚，殊無向原告借款之理，而原告卻始終無法提出資金交付之證明。
㈣被告丙○○確實借貸250 萬元予被告甲○○：
⒈87年10月間，被告甲○○因與原告結束同居關係，王明德
叫被告甲○○搬回來，被告甲○○因無錢搬家，才向被告丙○○借款59萬元，共分兩次借，第一次40萬元，第二次19萬元。
⒉88年底，被告甲○○表示為投資其子王作霖之中古汽車行
，而向被告丙○○陸續分次借款，合計156 萬元。⒊91年間，被告甲○○因生意上週轉不靈而向被告丙○○借款35萬元。
以上，合計250 萬元，均係被告丙○○係以自己名義之郵局帳戶或配偶王明德之帳戶，以現金提領方式，陸續交付被告甲○○。
㈤被告甲○○將借款投資其子王作霖與人共同經營之新福鶯工
作室及新福鶯交通器材有限公司，王作霖之所以未列其上，乃是因新福鶯汽車工作室，係由尹俊翔於86年8 月28日申請開設，屬商號性質，掛名之人原本就其自己，而王作霖因和尹俊翔為好友關係，見其從事系爭中古汽車買賣引發興趣，受邀加入，方於88年借其場地及商號名稱共同一起合作從事中古汽車買賣生意，故該商號之登記資料無王作霖之名，洵屬正常。至於新福鶯交通器材有限公司部分則是尹俊翔於開設新福鶯汽車工作室之後，為多角經營，才又再於89年2 月24日以其自己與其家人名義成立之交通器材銷售公司。王作霖因非一始即加入，係嗣受尹俊翔之邀，方再實際拿錢加入而以共同整地、裝潢店面及進貨銷售方式經營，且於公司開設後，業績低迷未見起色，王作霖才未要求列名為該公司股東。
㈥被告甲○○、丙○○雖係大伯與弟媳之姻親關係，且均住在
板橋市○○○路67之3 號大樓，但被告甲○○住7 樓，被告丙○○住4 樓。被告丙○○每日早出晚歸，少與被告甲○○碰面，被告丙○○僅約略聽聞原告與被告甲○○間有感情糾紛及原告因妨害家庭案件被判刑之事，此外，被告丙○○並不知原告與被告甲○○間是否尚有其他案子爭訟中。被告丙○○早自87年10月23日即借款予被告甲○○，而原告迄91年
8 月9 日方向鈞院提起前案之91年度重訴字第546 號訴訟，時隔4 年餘，何來通謀虛偽意思表示？被告丙○○陸續貸借被告甲○○共250 萬元後，因親戚關係不便要求被告甲○○書立借據及設定抵押以為擔保，嗣92年清明節，因被告丙○○之堂哥之提醒，方心生警惕，而於92年5 月11日要求被告甲○○寫立借據，同時要求設定抵押，而於92年5 月29日辦妥系爭土地抵押權設定登記。況系爭土地，被告甲○○應有部分不過1/8 ，價值不高，倘被告丙○○欲幫被告甲○○脫產，衡情早已設定抵押於被告甲○○其他名下較有價值之不動產，況被告丙○○之夫王明德亦為系爭土地之共有人之一，倘系爭土地遭拍價，被告丙○○之夫本即得優先承購，法拍之價格又比市價低廉，可屆時再以低價承接，豈不更佳。㈦被告丙○○貸借系爭250 萬元予被告甲○○之時間為87年10
月23日至91年8 月19日；雖較原告780 萬元借款時間為晚，然縱原告對被告甲○○存有系爭780 萬元債權，亦僅普通債權，相較被告甲○○當時最少2,000 萬元以上之財力，自有能力償還原告780 萬元借款及被告丙○○250 萬元借款債務，而未害及原告之債權等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回原告之訴
三、兩造不爭執事項：㈠被告甲○○、丙○○為大伯與弟媳之姻親關係，且均住台北
縣板橋市○○○路67之3 號大樓，被告甲○○住於該大樓7樓，被告丙○○居住該大樓4 樓。
㈡被告甲○○於92年5 月29日將其所有坐落板橋市○○段第10
6 、109 、109-1 、166 地號4 筆應有部分各為8 分之1土地，辦妥設定無息、無違約金、清償期至102 年5 月26日之本金最高限額300 萬元之抵押權（即系爭抵押權）予被告丙○○。
㈢原告於91年8 月9 日對被告甲○○向本院提起前案91年度重
訴字第546 號請求返還借款事件，經本院於92年5 月15日判決被告甲○○應給付原告780 萬元及分別自86年12月1 日及87年1 月1 日起之法定利息，並宣告原告得為假執行。被告甲○○於92年5 月28日具狀聲明上訴，經台灣高等法院93年
1 月6 日以92年度重上字第351 號判決廢棄原決，經原告上訴後，最高法院於94年8 月4 日以94年度台上字第1425號判決予以廢棄發回。再經台灣高等法院於94年10月26日以94年度重上更㈠字第91號判決駁回甲○○之上訴，甲○○上訴後，最高法院於95年1 月19日以95年度台上字第106 號裁定駁回甲○○之上訴，全案於95年2 月13日確定。
㈣被告甲○○復再就前案之台灣高等法院94年度重上更㈠字第
91號判決提起再審之訴，嗣經台灣高等法院96年3 月6 日號95年度重再字第6 號判決，駁回甲○○再審之訴。
四、原告主張其對被告甲○○有780 萬元借款債權存在，業據前案判決確定在案，依民事訴訟法第400 條第1 項規定，對被告甲○○自有既判力存在，被告甲○○已不得再為相反之主張及陳述，故被告甲○○再執原告未證明780 萬元借款之交付云云為辯，洵無足採。至於被告丙○○雖亦以相同之上詞抗辯原告未交付780 萬元借款予被告甲○○等語，然原告已於前案中提出系爭借據2 紙，其上載明「借得」字樣，即有收到借款之意，而足以證明原告交付上開借款之事實，被告丙○○否認原告已交付780 萬元借款並提出反對主張者，則自應對其反對之主張，亦應負證明之責。惟依被告丙○○所提上開辯解，均係原告與被告甲○○間前案中之被告甲○○所提之抗辯，業經前案確定判決一一認定均不足為取，此有台灣高等法院94年度重上更㈠字第91號判決、最高法院95年度台上字第106 號裁定各1 件在卷可稽，並經本院調取前案查閱屬實。且被告甲○○其後再就前案之台灣高等法院94年度重上更㈠字第91號判決提起再審之訴，亦經台灣高等法院
96 年3月6 日以95年度重再字第6 號判決駁回其再審之訴，此亦有台灣高等法院95年度重再字第6 號判決1 件附卷足徵。被告丙○○上開所辯，亦洵無足採。故原告主張其對被告甲○○有780 萬元本金及利息請求權存在等語，堪予憑採。
五、原告主張被告間系爭抵押權之設定及所擔保之債權均為被告間通謀虛偽意思表示等語，為被告否認，並以上詞置辯。按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張被告間係通謀而為虛偽意思表示，共同侵害原告之債權，自有先就此項事實舉證之義務（最高法院73年台上字第3506號裁判意旨參照）。
查，依原告所提前案之歷審裁判及系爭土地之土地登記謄本（含系爭抵押權設定登記），僅得證明其債權之存在及系爭抵押權設定之情形，然對於被告2 人應負侵權行為責任之故意過失事實部分，亦應加以舉證證明。原告雖稱87年4 月30日被告甲○○售屋予原告得款800 萬元、及86、87年間被告甲○○因與建商合建分配房地計值19,367,000元，並由建商給付差額現金1,213,000 元，暨被告甲○○於87至88年間有存款多筆，故無向被告丙○○借款之理等語，固據其提出房地產買賣契約書、承諾書、甲○○之第一商業銀行定期儲金存單明細、甲○○之第一商業銀行樹林分行存摺等影本各1件為憑。然上開資料僅得被告甲○○分別於上開時間，有上開收入，但個人理財習慣與經驗各有不同，被告甲○○未必有上開收入後即將之存入於帳戶內，或可能因有其他支出或投資需求，而將之運用於他處，故原告所提上開資料，無法證明被告甲○○於87年10月間是否即無資金之需求而有借款之必要。故縱被告丙○○之夫王明德與被告甲○○為兄弟關係，被告2 人均居住於板橋市○○○路67之3 號大樓，惟係分住於該大樓7 、4 樓屬實，亦尚難僅以被告2 人間之上開姻親關係及住於同一棟大樓，即得遽而推論彼等間系爭抵押權設定行為及所擔保之債權之成立，即屬通謀意思表示，而有共同侵害原告之債權之故意。原告就上開事實，未再為舉證以實其說，故原告先位之訴主張被告2 人為通謀虛偽意思表示等語，尚非有據。而原告既未能證明被告2 人係通謀虛偽意思表示而有共同侵權行為，則其本於共同侵權行為法律關係，請求確認被告2 人間之系爭抵押權不存在、及請求被告丙○○應將系爭抵押權登記塗銷、暨確認被告2 人間就以系爭抵押權為擔保之300 萬元債權不存在，均非有理由。
六、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」民法第244 條第1 、2 、4 項定有明文。本件原告備位之訴部分，原告主張被告間上開行為係無償行為，為被告否認，並以上詞抗辯。經查：
㈠被告丙○○主張其自87年10月23日起至91年8 月19日止，陸
續借款予被告甲○○，雖據其提出被告甲○○於「92年5 月11日」書立之借據1 紙為憑，然為原告否認。查被告所提甲○○書立之借據記載：「本人甲○○自民國捌拾柒年拾月貳拾參日至民國玖拾壹年捌月拾玖日期間向丙○○分多次『借貸』金額總共計新台幣貳佰伍拾萬元整。為確保丙○○債權，本人願將名下所有土地四筆、地號：…（按即系爭土地四筆）設訂（按係『定』之誤繕）權利範圍捌分之壹。設訂（按係『定』之誤繕）抵『壓』（按係『押』之誤繕）新台幣參佰萬元證給丙○○。恐口無憑特立此借據。」字樣，有原告不爭執形式真正之借據影本1 紙存卷足稽（見本院卷第69頁），該紙借據既係記載「借貸」，而非「借得」，原告否認借款之實質真正，被告自應就丙○○已將借款交付甲○○之事實，負舉證之責。
㈡查被告丙○○陳稱於87年10月間，被告甲○○因搬家裝潢需
款而向被告丙○○借款59萬元，共分兩次借，第一次於87年10月23日交付被告甲○○40萬元，第二次於87年12月14日交付被告甲○○19萬元；嗣於88年底，被告甲○○為投資其子王作霖之中古汽車行，復向被告丙○○陸續分次交付被告甲○○借款合計156 萬元（88年12月22日交付14萬元、89年1月12日交付15萬元、89年1 月17日交付50萬元、89年1 月25日交付30萬元、89年1 月31日交付22萬元、89年2 月21日交付25萬元）；再於91年8 月19日，被告甲○○因生意上週轉不靈而向被告丙○○借款35萬元；上開各筆借款，被告丙○○均係從自己或配偶王明德之帳戶提領現金交付被告甲○○等語（見92年11月25日言詞辯論筆錄、被告丙○○93年1 月29日答辯㈡狀），並據其提出上開日期現金提款紀錄之被告丙○○郵局存摺及其配偶王明德郵局存摺影本各1 件為證，然被告丙○○所提之郵局現金提領紀錄，僅得證明被告丙○○及訴外人王明德之上開帳戶有各該現金提款之事實，尚不足以證明該等款項交付被告甲○○之事實，況上開提款紀錄，87年10月23日係領現42萬9144元、89年1 月12日提款15萬1400元、89年1 月25日領現18萬9220元均非整數，與其陳稱借款42萬元、15萬元、30萬元整數不符（此有中華郵政股份有限公司95年5 月2 日板營字第095020 1098 號函所檢附之丙○○歷史交易清單1 份附卷可稽，見本院卷第二宗第164、165 頁），故被告等辯稱丙○○有交付借款250 萬元予甲○○云云，尚非足採。因此，原告主張系爭抵押權之設定及所擔保之債權為無償行為，應堪憑信。
七、退步言之，縱認被告丙○○確有於上開期間共交付借款250萬元予被告甲○○為真，惟按「若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之。」，最高法院著有51年台上字第3528號判例可資參照。
被告丙○○自認其與被告甲○○間借款期間係自87年10月23日起至91年8 月19日止（見本院卷第168 頁正、反面），惟系爭最高限額本金300 萬元抵押權之設定時間係在借貸契約完成後之92年5 月29日，距離最後一次借款日期，亦已時隔達9 個月之久，有土地登記謄本4 份可證，而被告間於辦理系爭系爭抵押權設定時，並未再有其他任何對價行為，則揆諸上開判例意旨所揭，被告間系爭抵押權之設定，仍屬無償行為。
八、而原告對被告甲○○向本院聲請強制執行結果，就被告甲○○所有台北縣板橋市○○路○ 段67之2 號7 樓房屋及所坐落土地以327 萬元拍定，另位於台北縣板橋市○○街○○巷○○○弄○ 號房屋及所坐落土地，則以621 萬元拍定。兩者合計94
8 萬元，扣除增值稅後，餘833 萬5558元，有本院民事執行處93年9 月10日板院通92執竹字第16690 號函影本1 件在卷可憑。惟就本件債款全部依執行名義計算本金及利息、執行費用至95年3 月20日止，債權額共計1136萬8870元，有原告所提債權計算書影本1 件為憑，如上開拍定之殘值悉以清償原告亦仍不足受償3,033,312 元（11,368,870-8,335,558=3,033,312） 。另依原告所提被告甲○○之財政部台北市國稅局財產歸屬資料清單所示，被告甲○○之財產其中除原告假執行所查封之成功段698 、704-1 土地、板橋篤行路3 段67之2 號7 樓建物、板橋市○○段○○○ ○號土地、板橋市○○街○○巷○○○ 弄○ 號建物、板橋市○○段106 、109 、109-
1 、166 地號土地（系爭設定抵押之土地）計7 筆土地，2筆建物等9 筆不動產外，其餘13筆不動產多屬山林地或道路用地，加上1 筆投資，其價值合計152 萬4763元，如前所述，如原告之債權額計算至95年3 月20日止，倘上開拍定價額扣除增值稅後之餘額悉數清償原告，亦仍有3,033,312 元不足受償，則就上開被告甲○○其他不動產僅有152 萬4763元以觀，亦不足以清償原告之債權。故原告主張被告間系爭抵押權設定行為及成立所擔保之債權之無償行為，有害及原告之債權等語，乃為有據。且原告於92年6 月初得知被告間92年5 月29日辦妥登記之系爭抵押權設定行為及所擔保之債權行為，旋於92年10月27日提起本件訴訟（見原告起訴狀上之本院收狀戳），自未逾民法第245 條規定之1 年除斥期間。
九、綜上，原告先位之訴主張被告間系爭抵押權設定行為及成立所擔保之債權行為，為通謀虛偽意思表示云云，非有理由，應予駁回。原告備位之訴主張被告間系爭抵押權設定行為（物權行為）及成立所擔保之借款債權行為，均屬無償行為，基於民法第244 條第1 項規定，訴請予以撤銷，為有理由，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、結論：原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
書記官 李瑞芝