臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第二二二一號
原 告 戊○○○原 告 己○○原 告 甲○○原 告 丙○○原 告 丁○○原 告 乙○○右六人共同訴訟代理人 吳展旭律師複代理人 羅詩蘋律師被 告 庚○○訴訟代理人 沈明達律師右當事人間請求履行協議事件，經本院於民國九十三年十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：１被告應給付原告新台幣（下同）五百七十萬九千三百四十九元，及自民國八十二年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：１被告於民國七十七年十一月十二日就坐落永和市○○段二二一、二二四、二三一
、一七八之二、二二一之一、二二二之二等六筆土地與訴外人陳德勝（甲方）、陳吉三、陳滿雄、陳德欽及原告之被繼承人陳三吉等人（丙方）簽有合建房屋協議書，被告為乙方。該合建房屋之工程分兩期興建，被告所建第一期房屋於七十八年四月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○號一樓至七樓，同段六弄三號一樓至七樓、同段六弄五號一樓至七樓、同段六弄七號一樓至七樓、同段八號一樓至七樓及同段十號一樓至七樓等四十八戶，所建房屋坪數依建物登記謄本所載合計達一七五七‧九四六七坪；第二期房屋於八十一年十一月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○○號一樓至七樓、同段六弄十三號一樓至七樓、同段十四號二樓至七樓、同段十六號二樓至七樓、同段十六號三樓之一至六樓之一及同段十二號、十四號、十六號、十八號、二十號等三十六戶，所建房屋坪數依建物登記謄本所載合計達一二三五‧二六七八坪。房屋第一期及第二期之合建土地面積為一九七五平方公尺，即五九七‧四三七五坪，是第一期所建每平方公尺可建坪數比為二‧九四二五，第二期所建每平方公尺可建坪數比為二‧○六七六。依協議書第一條約定「永和市○○段二三一、二二一地號第一期工程丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之一，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之一」，第二條約定「永和市○○段○○○號第一期工程，丙方取得可建坪數百分之四十五的三分之二，第二期工程丙方取得可建坪數百分之五十的三分之二（即六分之四）」，第四條約定「丙方所分得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」，第五條約定「丙方取得第二期工程車位四位」。詎系爭房屋之第二期工程完工後，被告卻藉故拖延，拒絕履行該協議，原告為此曾向鈞院提起八十二年度重訴字第一三八號民事訴訟，全案於八十五年三月十一日確定後，被告始將附表二所示第三○二九、三○三○建號之房屋及其基地之所有權移轉登記在陳三吉名下，附表一所示第二八六六建號之房屋及其基地之所有權移轉登記在陳三吉之女己○○名下，惟依該協議書被告仍有部分應盡之義務尚未履行。
２依協議書第一、二條，原告尚得向被告請求之部分：
參協議書第一條所載，丙方（即原告之被繼承人陳三吉與訴外人陳吉三、陳滿雄、陳德欽）就二二一、二三一兩筆土地可得分配第一期房屋坪數為二四二‧八六五五坪，第二期房屋坪數為一八九‧六一五三坪；另參協議書第二條前段所載，丙方就二二四號土地可得分配第一期房屋坪數為二二‧九六四七坪，依該第二條後段所載，丙方就二二四號土地可分得第二期房屋坪數為一七‧九二九五坪，合計丙方可分得系爭所建房屋坪數為四七三‧三七五坪，再依協議書第十一條約定，丙方須將分得房屋乙戶給予訴外人林陳春桂（即建號三○四一房屋），是扣除依約應分配與訴外人林陳春桂之三四‧六二六二坪，丙方四人可得坪數各為一○九‧六八七二坪。原告已分得如附表四所示之二八六六建號（三一‧五九三一坪）、三○二九建號（三○‧九九一一二五坪）及三○三○建號（二九‧九四一四五坪）三棟房屋，暨其共同使用部分，各為五‧四八一二坪、四‧八五二一坪及四‧六八四八坪，原告尚得向被告及訴外人陳德勝請求移轉二‧一四三五坪，是被告應再移轉一‧○七一八坪之建物予原告。
３依協議書第十條原告尚得向被告請求之部分：
協議書第十條約定「乙方取得房屋提出九十坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」，此為一可分之債，且法律及契約均未另有規定或訂定，依民法第二百七十一條規定，應由丙方平均分受之，是被告依前開約定應將所建房屋中之二十二點五坪移轉予原告，被告至今亦未履行。
４以上總計二三‧五七一八坪。惟被告於第二期工程完工後，未為所有權移轉前，
即已將原告可得分配之坪數對外出售，致無法依約履行而構成給付不能，依民法第二百二十六條第一項「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」，是被告應負債務不履行之損害賠償責任。而損害賠償額之計算，參該協議書第四、六條約定，對於丙方應分得之坪數，概以第二期房屋工程完工時第二期第二排之房屋履行之，而該排房屋之平均銷售房價依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果為每坪二十四萬二千二百一十一元，總計被告應給付原告五百七十萬九千三百四十九元。又原告於八十二年四月二十三日即向鈞院提起八十二年度重訴字第一三八號民事訴訟，主張系爭協議書之權利，是原告有權自是時起請求法定利息，爰請求被告應給付原告五百七十萬九千三百四十九元，及自民國八十二年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。５系爭協議書之性質為和解，被告無從要求原告為對待給付，且原告主張損害賠償並非無據：
按系爭協議書係因訴外人陳宗聖於系爭土地上建有舊屋，被告及訴外人陳德勝為求改建順利，乃與原告及訴外人陳宗聖、陳吉三、陳滿雄達成搬遷協議，簽訂系爭協議書，此為前案原告與訴外人陳宗聖、陳吉三訴請被告及訴外人陳德勝移轉所有權登記事件中被告所不爭執，並為高等法院八十四年度重上更一字第一三八號確定判決所採。雖該判決認定本協議書性質上為與「一般贈與」或「和解」接近之無名契約，惟如前述，兩造以訴外人陳宗聖同意拆除原有舊屋而簽訂協議書，陳宗聖既同意拆除舊屋，甚至已拆除，新建房屋亦建築完畢，該協議書自屬「和解」性質，洵屬無疑。退步言之，縱如被告所言系爭協議書之性質為贈與，亦為立有字據之贈與，贈與人不履行時，依民法第四○九條，受贈人得請求交付贈與物或其價金，但不得請求利息或其他不履行之損害賠償。此條規定僅在減輕贈與人不履行時之責任，使贈與人於給付遲延時不需負擔遲延利息或其他不履行之損害賠償，惟贈與人仍應依約給付贈與物或其價金。今被告已將贈與物出售而無法給付，原告據此請求相當於贈與物價金之給付及法定利息，與民法第四○九條之規定並無不符。
６原告可分配之房屋坪數，係以合建後地政機關之登記面積為計算基礎：
兩造協議之目的在合建房屋建築完成後為公平合理之分配，故系爭協議書中所稱「可建坪數」自始即合意以合建後地政機關登記之總面積計算。又系爭協議書雖謂「立協議書人陳德勝（甲方），庚○○（乙方），陳三吉、陳滿雄、陳吉三、陳德欽（丙方），今協議房屋合建分配事項如下（以建築執照為準）」，然該等「以建築執照為準」等語並非記載於「可建坪數」用語之下，實不能遽以認定協議書所載之可建坪數係以建築執照之建築面積為準，且遍觀協議書全文，開宗明義即謂「協議房屋合建分配如下」，第四條約定「丙方（即原告等）分得之坪數皆由第二期之房屋工程完成時取得」，第十條約定「乙方（即被告）所取得房屋提出九十坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」，第十三條約定「房屋分配所得坪數均以一至七樓總平均價值計算」及協議書中其他用語、約定之內容，均強調「房屋」之坪數，且分配時機係房屋蓋好後，以一至七樓之總平均價值計算，足見所謂「可建坪數」係以合建後地政機關登記之總面積為計算基準，惟因原告並非對於全部合建面積均有請求權，乃先行計算合建前空地面積及建後房屋面積之商數比值，並據此計算「實際」之可建面積（即原告可分配之坪數），以符當事人之真意。又建築管理機關建築面積之計算，係以建築外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積為準，此有建築技術規則建築設計施工編第一條第三項可參，而地政機關就房屋面積之認定，係指建築物外牆以內之最大水平投影面積計算，亦即地政機關所認定之建物面積實較建築執照所載面積為大。衡諸常情，約定房屋依比例分配者，當以地政機關登記之總面積為計算，方符公平原則。況本件前案原告請求被告移轉房屋及土地所有權等事件中，亦以地政機關登繼之面積為計算基準換算被告應移轉之面積而為請求，並經判決確定在案，基於判決既判力，實無任由被告再予爭執之理。被告以建築執照所載之面積計算原告應分配之坪數，實無理由。
７原告應分配及已分配之房屋暨土地面積計算並無錯誤：
樓梯、電梯間等為三○○五建號及二九一四建號之範圍，原告已將之列入共同分擔部分計算分配並予以扣除，此可參原告所提附表一及更正後附表二已詳述之。又兩造既以房屋興建完成後登記之總面積為分配房屋之基準，而地下室亦為地政機關登記之房屋面積之一，是總面積之計算亦應包含地下室面積並依比例計算。至於協議書第五條約定「丙方取得第二期工程車位四位，其餘第一期第二期地下室所有權歸甲乙兩方所有」，係指地下室亦在可建坪數之範圍，原告分得之坪數中自包含該地下室，惟不得要求分配取得爾。另各樓層建物謄本所載附屬建物面積，既附屬於各單獨建號之主建物，自得計入可建坪數。
８原告老祖母墓地費用不應逕予扣除，且被告計算原告應分擔之比例亦與協議書之約定不符：
協議書第十條僅約定「甲、乙、丙三方與建商合建房屋所取得房屋先扣乙戶作為老祖母、老祖父墓地費用」，並未約定應扣除之具體坪數，是究應扣除多少坪數，仍有待兩造合意始得確定並可拘束雙方，被告逕以十四戶平均坪數計算，實已超出協議書約定之範圍而無理由。況於今老祖母及老祖父之墓地在被告之刻意隱瞞下，原告始終不知究在何處，是否確有施作尚有疑問，殊不問被告居心安在，然依是項約定扣除之房屋乙戶既係用於負擔老祖母及老祖父之墓地費用，被告即應證明確有施作、提出單據證明所花費用並與原告會算遷葬費用，再依比例分擔，始符事理之平，並符協議書之真意。依協議書第十八條約定被告及訴外人陳德勝即為建商，是除原告依協議書第一、二條所得分配之面積外，其餘皆由彼等取得，況系爭合建土地共有六筆，非僅二三一、二二一及二二四地號等三筆土地，是被告分得之面積實遠超過彼所計算之七四四‧二三二四坪，實則第一、二期工程總坪數扣除原告可分得之坪數，均由被告及訴外人陳德勝取得，彼等可分得面積總計應為二五一九‧八四○四坪，占全部甲乙丙三方分得坪數之百分之八十四‧一九，原告可分得之面積為四七三‧三七五坪，占全部甲乙丙三方分得坪數之百分之十五‧八一，是原告依協議書第十條約定應分擔老祖母及老祖父之墓地費用應為全部費用之百分之一十五‧八一，而非被告所稱之百分之三四‧八三。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如有不利於被告之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：１原告計算其應分得房屋坪數，有下列之錯誤：
建號二九一四號、三○○五號地下室受電室、水箱部分，應為訴外人陳德勝及被告所有（見協議書義第五條），不能列入分配之面積計算。又建號二八七三、二
八七九、二九○六、二九○一號，即秀朗路二段二四巷六弄三號、五號，秀朗路二段八號十號，被告等分得之一樓房屋包括地下室之儲藏室，原告將被告等所有之該地下室加入分配之面積計算，有違協議書第五條之約定。又依當時之法令，一期樓梯、電梯間登記在主建物內，二期樓梯間則登記在公共設施內。原告於九十一年十一月十一日所提書狀之附表一之計算，被告分得之主建物部份有加樓梯、電梯間，附表二之計算陳德欽等所取得之部分未加樓梯、電梯間，其計算方式自有錯誤。
２原告所主張分配房屋之坪數，單純以坪數計算之，違背協議書第十三條之約定：
協議書第十三條約定「房屋分配，所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之」，非單純以坪數計算，應以平均價值加算，如超過平均價，其坪數計算應比率增加，反之，應減少，以期公平。
３本件協議書，經前案最高法院八十四年度台上字第一九六五號判決認定為贈與之
性質，則依民法第四百零九條規定，原告僅得請求交付贈與物或價金，不得請求利息或不履行之損害賠償。原告提起本訴，請求損害賠償，已違背上開規定。
４原告等依系爭合建契約已分配之坪數，經另案臺灣高等法院九十二年度重上更字
第一四六號判決認定，已經足夠（見該判決理由欄第十點），原告已不得再向被告請求。被告等贈與原告等之房屋坪數，縱有坪數不足，依民法第四百十一條規定，被告等亦不負擔保責任。
５依協議書第十條約定「乙方（即庚○○）所取得房屋提出九十坪，給予丙方，以
第二期工程一至七樓總平均價值計算之」，並未約定乙方應以第二期第二排房屋給付之，是原告以被告無第二期第二排房屋可供給付，主張被告給付不能，進而請求損害賠償，洵屬無據。況原告依協議書可分得建物及土地的總價為八千八百六十八萬三千零五十元，而原告已經實際取得總價一億零一百三十五萬零一十元之房地價值，此經另案臺灣高等法院九十二年度重上更字第一四六號判決認定在案（見該判決理由欄第十點），縱認被告負有給付不能損害賠償責任，惟被告已經多給原告一千多萬元，經抵銷後，被告亦無給付之義務。
丙、本院依職權調取本院八十六年度重訴字第二九三號卷、臺灣高等法院八十八年度重上字第四三六號卷、最高法院九十二年度台上字第二二００號卷、臺灣高等法院九十二年度重上更一字第一四六號卷。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時係請求「被告應給付原告五百零五萬四千二百六十五元及自起訴狀繕本被告應給付原告七百五十二萬七千九百十八元及自八十二年四月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，後又變更為「被告應給付原告五百七十萬九千三百四十九元，及自八十二年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，先予敘明。
二、原告主張：被告於民國七十七年十一月十二日就坐落永和市○○段二二一、二二
四、二三一、一七八之二、二二一之一、二二二之二等六筆土地與訴外人陳德勝（甲方）、陳吉三、陳滿雄、陳德欽及原告之被繼承人陳三吉等人（丙方）簽有合建房屋協議書，被告為乙方。該合建房屋之工程分兩期興建，被告所建第一期房屋於七十八年四月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○號一樓至七樓，同段六弄三號一樓至七樓、同段六弄五號一樓至七樓、同段六弄七號一樓至七樓、同段八號一樓至七樓及同段十號一樓至七樓等四十八戶，所建房屋坪數合計達一七五七‧九四六七坪；第二期房屋於八十一年十一月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段○○巷○弄○○號一樓至七樓、同段六弄十三號一樓至七樓、同段十四號二樓至七樓、同段十六號二樓至七樓、同段十六號三樓之一至六樓之一及同段十二號、十四號、十六號、十八號、二十號等三十六戶等情，業據原告提出協議書為證，且為被告所不爭執，自可信為真實。
三、原告主張依系爭協議書文義，兩造房屋之分配係以地政機關登記之建物總面積（含地下室）為分配依據，丙方就系爭二二一、二三一地號兩筆土地，可得分配第一期房屋坪數為二四二‧八六五五坪，第二期房屋坪數為一八九‧六一五三坪；另參協議書第二條前段所載，丙方就二二四號土地可得分配第一期房屋坪數為二二‧九六四七坪，依該第二條後段所載，丙方就二二四號土地可分得第二期房屋坪數為一七‧九二九五坪，合計丙方可分得系爭所建房屋坪數為四七三‧三七五坪，再依協議書第十一條約定，丙方須將分得房屋乙戶給予訴外人林陳春桂（即建號三○四一房屋），是扣除依約應分配與訴外人林陳春桂之三四‧六二六二坪，丙方四人可得坪數各為一○九‧六八七二坪。原告已分得二八六六建號（三一‧五九三一坪）、三○二九建號（三○‧九九一一二五坪）及三○三○建號（二九‧九四一四五坪）三棟房屋，暨其共同使用部分，各為五‧四八一二坪、四‧八五二一坪及四‧六八四八坪，原告尚得向被告及訴外人陳德勝請求移轉二‧一四三五坪，是被告應再移轉一‧○七一八坪之建物予原告。又依協議書第十條，原告尚得向被告請求二十二點五坪，以上總計二三‧五七一八坪。惟被告於第二期工程完工後，未為所有權移轉前，即已將原告可得分配之坪數對外出售，致無法依約履行而構成給付不能，依民法第二百二十六條第一項「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」，是被告應負債務不履行之損害賠償責任。而損害賠償額之計算，參該協議書第四、六條約定，對於丙方應分得之坪數，概以第二期房屋工程完工時第二期第二排之房屋履行之，而該排房屋之平均銷售房價依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果為每坪二十四萬二千二百一十一元，總計被告應給付原告五百七十萬九千三百四十九元等情。
四、被告則以：依協議書之約定，原告應分得面積之計算基準，應以建築執照所載面積為準，非以地政機關登記面積為準，又原告將被告所有之地下室加入分配面積計算，有違協議書第五條之約定，又依當時之法令，一期樓梯、電梯間登記在主建物內，二期樓梯間則登記在公共設施內。原告於九十一年十一月十一日所提書狀之附表一之計算，被告分得之主建物部份有加樓梯、電梯間，附表二之計算陳德欽等所取得之部分未加樓梯、電梯間，其計算方式自有錯誤。原告所主張分配房屋之坪數，單純以坪數計算之，違背協議書第十三條之約定，本件協議書，經前案最高法院八十四年度台上字第一九六五號判決認定為贈與之性質，則依民法第四百零九條規定，原告僅得請求交付贈與物或價金，不得請求利息或不履行之損害賠償。原告提起本訴，請求損害賠償，已違背上開規定。原告等依系爭合建契約已分配之坪數，經另案臺灣高等法院九十二年度重上更字第一四六號判決認定，已經足夠（見該判決理由欄第十點），原告已不得再向被告請求。被告等贈與原告等之房屋坪數，縱有坪數不足，依民法第四百十一條規定，被告等亦不負擔保責任。依協議書第十條約定「乙方（即庚○○）所取得房屋提出九十坪，給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」，並未約定乙方應以第二期第二排房屋給付之，是原告以並無第二期第二排房屋，主張被告給付不能，進而請求損害賠償，洵屬無據。況原告依協議書可分得建物及土地的總價為八千八百六十八萬三千零五十元，而原告已經實際取得總價一億零一百三十五萬零一十元，此經另案臺灣高等法院九十二年度重上更字第一四六號判決認定在案（見該判決理由欄第十點），縱認被告依協議書第十條要給付原告二十二坪，惟被告已經多給原告一千多萬元，經抵銷後，被告亦無給付之義務等語置辯。
五、本件兩造爭執要旨，在於兩造房屋之分配係以建築執照為準？或按地政機關登記面積計算？地下室面積應否扣除？依協議書第一、二條，被告分配予原告之房屋面積是否已足夠？依協議書第十條，被告有無以第二期第二排房屋給付之義務？有無給付不能之情形？經查：
１兩造房屋之分配係以建築執照為準？或按地政機關登記面積計算？
查本件協議書開宗明義即載明「立協議書人陳德勝（甲方）庚○○（乙方）陳吉
三、陳德欽（陳宗聖）、陳三吉、陳滿雄（丙方）今協議房屋合建分配事項如下：（以建築執照為准（準））」，而據證人許文弘（即本件協議書執筆人）於臺灣高等法院八十八年度重上字第四三六號損害賠償事件中證述「七十七年十一月十二日的協議書是我執筆。原有的三合院改成大樓，．．。第十三點是指以拿到坪數，再以平均價值來算。．．第八點是三個人（三方）合拿一戶出來，做為老祖母奉祀費用。．．當時建築執照已申請，還沒核下來，是以建築執照為準，．．是以建築執照核准的面積來算。．．第一、二點是分地面上的房子，地面是與地下室分開來算，被上訴人只分到地下的四個車位，其他的是歸上訴人。寫協議書時第一期快完工，第一期的起造人就分給甲乙兩方，第一期被上訴人要分得的部分就算第二期起造人名義分給被上訴人，當時沒有算得很精細，是大約算」等語（見該卷第一冊第一五六、一五七頁）。「建築執照登記起造人名義時只有概略算，是我算的，我給他們（指丙方）這個數據，他們再去協調」，「（問：第十三條的平均價值真意是建物平均價，還是包括房屋及土地平均價？）當初只有就房屋拆起來改建，應該是一到七樓房屋的平均價。」（見該卷第二冊第二一八頁、二一九頁）等語，已明確指出「係按建築執照核准之面積來計算」、「係分地面上的房子」、「丙方取得第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期地下室所有權歸甲、乙兩方所有」，是房屋之分配應以建築執照為準，且不包含地下室面積，原告主張按地政機關登記建物總面積計算，並不可採。
２依系爭協議書之約定，原告等可分配之坪數為「可建坪數」之一定比例，而欲計
算可建坪數，需先以各期工程總坪數與合建土地總坪數之比值算出每坪土地可蓋出之房屋坪數，即所謂之「合建比」，再乘以各筆土地坪數，即為各筆土地上各期工程可得蓋出之總坪數，此即所謂之可建坪數，並為兩造所不爭執，合先敘明。經前案臺灣高等法院函調系爭房屋第一期及第二期建築執照全卷，各該建築執照核准建築之面積（不包括地下室）如下：騎樓57.29、第一層627.07、第二層
674.22、第三層674.22、第四層674.22、第五層674.22、第六層674.22、第七層
674.22、屋頂突出物80.54、55.92、陽台73.72、合計為4,939.86（平方公尺），第二期騎樓87.5、第一層388.34、第二層469.41、第三層469.41、第四層
469.41、第五層469.41、第六層469.41、第七層469.41、屋頂突出物29.58、
29. 58、29.24、陽台52.67，合計有3,433.37（平方公尺），此有台北縣政府七六永建字第一○三號建造執照卷四七○頁（第一期）及七八永建字第四五○建造執照卷二一六頁（第二期）可按（見八十八年度重上字第四三六號卷第二冊第一
七四、一七五頁）及被告所提面積計算表所示（附於本院第二卷第三十頁）。３第一期基地為永和市○○段二二一、二二二之一、二二二之二、二二四、二三一
地號，第二期基地為同段二二一、二二二之一、二二二之二、二二四、二三一、一七八之二地號，雖第一期與第二期之合建土地相差一七八之二地號一筆，惟兩造均同意以二二一、二二二之一、二二二之二、二二四、二三一、一七八之二等六筆土地總坪數五九七．四三七五坪作為合建比之除數。本件第一期列為分配基準之房屋總坪數為四九三九．八六平方公尺，約為一四九四．三０七七坪，第二期分配基準之房屋總坪數為三四三三．三七平方公尺，約為一０三八．五九四四坪。則依此計算，第一期每坪土地所建建物比數為二．五０一二(1494.3077/597.4375=2.5012）。第二期每坪土地所建建物比數為一．七三八四（1038.5944/597.4375=1.7384）。二三一、二二一地號土地面積依序為一四三一
平方公尺、三八八平方公尺，合計一八一七平方公尺，約五五０．二四七五坪。該二筆土地所建建物，第一期面積應為一三七六．二七九０坪（550.2475×2.5012=1376.2790），第二期面積應為九五六．五五０三坪（550.2475×
1.7384=956.5503）。依協議書第一條約定，丙方可得第一期可建坪數百分之四十五（建商五五％）之三分之一即為二０六．四四一九坪（1376.2790×45/100×1/3=206.4419）；可得第二期可建坪數百分之五十（建商五○％）的三分之一即為一五九．四二五一坪（956.5503×50/100×1/3=159.4251）。二二四地號土地面積為八六平方公尺，約為二六．０一五坪。該筆土地所建建物，第一期面積應為六五．０六八七坪（26.015×2.5012=65.0687）。第二期面積應為四五．二二四五坪（26.015×1.7384=45.2245）。依協議書第二條約定，丙方可得第一期可建坪數百分之四十五協議書第一條約之三分之二即為一九．五二０六坪（
65.0687×45/100×2/3=19.5206）。可得第二期可建坪數百分之五十之三分之二即為一五．０七四八坪（45.2245×50/100×2/3=15.0748）。丙方可分配之總坪數為四００．四六二四坪。（206.4419+159.4251+19.5206+15.0748=400.4624），依協議書第十一條約定，扣除林陳春桂一戶，兩造同意以三四. 六二六二坪，總計丙方得分配坪數為三六五．八三六二坪。（400.4624-34.6262=365.8362)４兩造就協議書第六條、第十三條所指之「總平均價值計算之」，據證人許文弘證
稱：當初只有就房屋拆起來改建，應該是一到七樓房屋的平均價等語，是計算丙方應分得之房屋坪數是否足夠，非單純以分得房屋之坪數決之，應再就所分得房屋之總平均價值計算之。前案臺灣高等法院囑託鑑定人中華民國企業技術鑑定委員會就系爭第二期三十六戶建物及其基地鑑定其於八十二年間價值各為若干？經該案兩造同意，以第二期第二排之總平均價值計算之（即鑑定報告第四、五頁編號第一至十四），鑑定結果為系爭第二期第二排十四戶建物總坪數為四九三．三七坪（見九十年六月五日鑑定報告第二、三頁），建物總價為00000000元（見同上鑑定報告第五頁，編號一至十四部分建物總價合計），以建物總價除以建物坪數，則建物每坪平均價值為一三一六六五元。依此計算，丙方可分配建物之總價值為四千八百一十六萬七千八百二十三元（365.8362x131665=00000000）
六、丙方就第二期房屋部分所列起造人情形如下：建號三０一八（陳宗聖）、建號三０一九（陳宗聖）、建號三０三八（陳吉三指定之陳其華）、建號三０四０（陳吉三指定之陳文杰）、建號三０二九（陳三吉）、建號三０三０（陳三吉）、建號三０三七（陳滿雄）、建號三０三五（陳滿雄指定之陳光榮）、建號三０三六（陳滿雄指定之陳光榮），此為兩造所不爭執。另協議書第六條雖約定「丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價格計算之。其餘以第二期第二排分配之」，惟丙方陳三吉指定之己○○受配第一期之建號二八六六建物（門牌：秀朗路二段二四巷六弄一號一樓），依公平原則，應列入丙方分配之面積，自不得以該二八六六建號建物係第一期，而不列入分配，原告亦自行將該建號列入分配。而依鑑定報告第四、五頁所載之建物價值，丙方已分配之第二期建號三０
一八、三０一九、三０二九、三０三０、三０三八、三０四０、三０三七、三０
三五、三０三六建物價值，依序為0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元。另二八六六建號建物，雖未鑑定，然查：二八六六建號為秀朗路二段二四巷六弄一號一樓，其位置在第一排第一間，靠近道路，建號三○一九即同巷弄十一號一樓，在第二排中間，此為兩造所不爭執，則三０一九建號之價格應較二八六六建號為低，被告同意以鑑定報告所鑑定建號三０一九較低之價格，即0000000元，作為計算丙方已分得建號二八六六房屋之價值。以上，丙方已分配之第二期建號三０一八、三０一九、三０二九、三０三０、三０三八、三０四０、三０三七、三０三五、三０三六及第一期二八六六之建物總價，共為00000000元。
七、依上所述，丙方已分得之建物總價為五千六百二十六萬五千八百二十九元，已逾依協議書可得分配之總價四千八百一十六萬七千八百二十三元。足見原告分得之坪數按照價值計算已經足夠，原告自不得援引協議書第一、二條，以其分配坪數不足，被告已無第二期第二排之房屋可以給付為由，請求損害賠償。
八、原告另主張：依協議書第十條約定「乙方取得房屋提出九十坪給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」，被告應將所建房屋中之二十二點五坪移轉予原告，惟被告於第二期工程完工後，未為所有權移轉前，即已將原告可得分配之坪數對外出售，致無法依約履行而構成給付不能，爰依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被告賠償等語。經查：觀諸協議書第十條約定「乙方（即庚○○）所取得房屋提出九十坪，給予丙方，以第二期工程一至七樓總平均價值計算之。丙方因積欠乙方如下：①陳滿雄、陳德欽欠乙方300.58萬，今以每坪10萬元計算之，扣坪數30.0581坪予乙方。②陳吉三欠乙方130萬元，於七十七年十一月十七日之前償還乙方，否則以每坪10萬元計算之，扣坪數13坪還予乙方」之文義，並未約定乙方應以第二期第二排房屋給付之，且協議書載明「以第二期工程一至七樓總平均價值計算之」，堪認被告並無以第二期第二排房屋給付之義務，而被告仍有建號三０一七號（門牌號碼：秀朗路二段一八號）之建物所有權，面積
五九．六一平方公尺，有建號三０一四（門牌號碼：秀朗路二段十四號七樓），面積九七．八六平方公尺，此有建物謄本為證，亦無給付不能之情形，是原告以被告違反協議書第十條約定，陷於給付不能，請求損害賠償，亦屬無據。
九、綜上所述，原告主張被告給付不能，請求被告給付原告五百七十萬九千三百四十九元，及自八十二年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經敗訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭
法 官 陳映如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
書記官 王波君