臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第二四九九號
原 告 甲○○訴訟代理人 毛仁全律師複代理人 許明桐律師被 告 大同股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 方錫洀律師右當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於中華民國九十三年五月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應將坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二十五之一地號土地上如附圖所示紅色部分、面積零點零零伍公頃之地上物拆除，並將前開土地返還與原告。
被告應將原告所有坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二十五之一地號土地（權利範圍：全部）以台北縣樹林地政事務所以民國六十六年板登字第○三四○五九號收件，民國六十六年七月十五日所為權利價值新臺幣伍萬柒仟陸佰玖拾貳元之抵押權設定登記；及原告所有坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二十六地號土地（權利範圍：全部）以台北縣樹林地政事務所以民國六十九年板登字第０五三八九０號收件，民國六十九年八月十五日所為權利價值本金最高限額新臺幣叁拾伍萬元之抵押權設定登記，均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得為假執行；但被告以新臺幣壹拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示，並陳明就主文第一項部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣訴外人即原告父親吳添記（業於九十一年八月二十五日去世）前於民國六十二年十二月及六十四年九月十二日與被告就坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二五之一地號，所有權為全部之土地（以下簡稱「系爭二十五之一地號土地」），分二次簽立「土地買賣契約」，價金分別為一萬九千五百元、三萬八千一百九十二元，合計五萬七千六百九十二元整，因被告於簽約之際即明知其無法承受農地之移轉登記，迺於六十六年六月付清尾款之後，為擔保系爭買賣契約之履行，遂向台北縣樹林地政事務所以民國六十六年板登字第○三四○五九號，登記日期六十六年七月十五日，權利價值五萬七千六百九十二元，存續期限自六十六年五月二十七日起至九十六年五月二十六日止為一般抵押權之設定登記。迨六十八年十二月十七日訴外人即原告父親吳添記復與被告再就坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二六地號，所有權為全部之另一筆土地簽立「不動產預定買賣契約書」（實為土地買賣契約），價金為三十五萬元；復如前述，因被告明知其無法承受農地之移轉登記，迺要求於付清尾款之際，為擔保系爭買賣契約之履行，遂向台北縣樹林地政事務所以六十九年板登字第○五三八九○號，登記日期六十九年八月十五日，權利價值本金最高限額三十五萬元，清償日期八十四年六月五日為最高限額抵押權之設定登記。其後，被告並於該土地上逕行興建如附圖所示紅色範圍部分、面積五十平方公尺之地上物，用供抽取溪水提供其設於附近之馬達工廠使用，其餘系爭二筆土地則仍由原告父親吳添記繼續耕作（種植蔬菜、甘藷等農作物）使用，原告父親於九十一年八月二十五日去世後即由原告繼承系爭二筆土地，且繼續耕作（種植蔬菜、甘藷等農作物）使用迄今。
（二）請求權基礎：
１、按「私有農地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限。」，行為時土地法第三十條定有明文；迨六十四年七月二十四日修訂為「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。」（第一項）、「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」（第二項）。查本件系爭二筆土地均為私有農地，而私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，否則，其所有權之移轉無效；且此為自始、當然、確定之無效。被告為「大同股份有限公司」顯為營利事業之私法人，自無自耕能力甚明，稽諸前揭土地法規定，本件系爭二筆土地之先後三份買賣契約乃自始、當然、確定無效。次按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」；查系爭二筆土地所設定之抵押權均為擔保系爭土地買賣契約之履行，然系爭土地買賣契約暨均為無效，則二造間自無任何債之關係可供擔保，原告仍為系爭土地之所有權人，是系爭抵押權之登記顯已失所附麗並妨害原告所有權之完整，原告既為訴外人吳添記之繼承人，其於九十一年八月二十五日去世後即由原告繼承系爭二筆土地權利，原告自得依繼承關係並本於民法第七百六十七條請求被告塗銷系爭抵押權登記。
２、承前述，原告仍為系爭土地之所有權人，則被告於原告所有坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二五之一地號上如附圖所示紅色部分範圍、面積五十平方公尺之地上物，用供抽取溪水提供其設於附近之馬達工廠使用者，即屬無權佔用並妨害原告所有權之完整、使用；原告亦得依繼承關係並本於民法第七百六十七條請求被告將系爭地上物拆除，並返還其所佔用之基地。為此，請求判決如聲明欄所示。
（三）系爭土地於二造簽立買賣契約時，分別設立抵押權、權利期間之不同、抵押權
１、系爭土地係由原告父親吳添記分別於六十二年、六十四年及六十六年與被告簽立買賣契約，原告並未詳予參與其事，故對於系爭土地分別設有抵押權之登記，就原告所知，確僅因被告為擔保系爭買賣契約之履行，即被告於當時即已明知系爭買賣契約之無效，擔心賣方收回土地而預設確保買賣價金返還之保護手段而已。除此之外，並無任何之約定，此從系爭抵押權之設定亦僅於系爭二十六地號之買賣契約有明文約定而已；另較早簽立之系爭二十五地號土地之二份買賣契約，則乏任何明文約定；故除此之外，系爭抵押權之設定均不得據以認定有目的。蓋近年來一般土地買賣實務，或有以抵押權之設定為各項擔保之「反設定」作法；惟此一實務作法應有下列特徵，始足當之：（一）應於買賣契約中明文具體約定、（二）且就抵押權設定之目的、擔保之範圍亦應具體明定，例如，買賣價金、損害賠償之範圍等等，始構成二造擔保契約之「合意」、
（三）該抵押權所擔保之契約應有效；蓋若為無效之契約，不僅無擔保利益之可言，且有助長脫法行為之危險。基上所述，本件系爭之抵押權設定，並無任何目的、範圍之明文約定，且所擔保者為自始無效之買賣契約，故非屬「反設定」之擔保甚明。
２、系爭土地於二造簽立買賣契約後，並未依照契約內容履行，原告之父親吳添記於當時確有配合辦理抵押權之設定登記等事項，均係誤認系爭契約乃合法有效之前提而為之，惟系爭契約既係自始無效之契約，則原告自不受其拘束！此外，依系爭契約，被告應負擔相關系爭土地之一切稅捐，為歷年來均未履行，益證原告之上述主張；又系爭二十六土地買賣契約第八條有關二五之二地號土地部分規定，原告應無償提供被告開闢一條二公尺寬道路連接二五之一地號土地並永久使用、及二十五之二地號土地之水管支架，原告應無償供被告永久使用等記載，經查均與事實不符。查二十五之二地號土地之道路本為既有，系爭契約簽立之後並無任何「開闢一條二公尺寬道路」之事實；另由被告架設水管通行之道路並非無償提供被告使用，而係由被告逐年向原告承租使用，此應為被告知之甚稔，故亦與系爭契約之規定有所齟齬。
（四）對於被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱：「原告主張之行為時土地法條文（土地法第三十條第一項、第二項）並未規定屬債權行為之系爭私有農地移轉之買賣契約亦一併『自始、當然、確定無效』，其『稽諸土地法規定』之主張，依法自屬無據，顯無理由。」、「土地法第三十條第一項及第二項所規定之條文，已於八十九年一月二十六日公布廢止。系爭二筆土地之買賣契約，已不生其所有權之移轉無效之問題。」及「歷來援用於民法第二百四十六條及已廢止之土地法第三十條之最高法院六十四年台上字第一三五二號判例及最高法院六十六年台上字第二六五五號判例，業均經該院決議：『於民法第二百四十六條部分該二則判例均不再援用；於土地法第三十條部分，該二則判例均予刪除。』，該二則判例之意旨已不能再援用於本案。」云云。
惟按「查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」最高法院六十六年台上字第二六五五號判例定有明文；故系爭二筆土地之買賣契約既以私有農地為交易之客體，而被告於買賣契約之際亦無自耕農之身分，自與土地法第三十條第
一、二項規定不合，顯係以「不能之給付為契約標的」，參諸民法第二百四十六條第一項前段規定乃「自始、當然、確定」無效。殊與被告強以「物權行為」與「債權行為」不同且異其規定，遽認原告之主張無據，誠有誤會。且查系爭二筆土地之買賣契約內容，並無「約定由承買人（被告）指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人」之任何具體約定，自無民法第二百四十六條第一項但書規定之適用！被告以二造契約第五條第五款約定：「甲方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶，乙方不得拒絕。」；或第五條第四款約定：「買方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶，賣方不得拒絕。」恣意自為有利之解釋，姑先不論訴外人即原告父親吳添記唯一目不識丁之文盲，對於系爭由被告打印之二筆土地買賣契約內容，毫無置喙餘地；更況，上述以「任何其他私人為名義」之約定，並非指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人」之任何具體約定；此外，二造間更無任何條件之約定，是被告辯稱適用民法第二百四十六條第一項但書或第二項之規定即屬無據，亦無理由。
２、另對於被告所引用上揭最高法院之決議：「於民法第二百四十六條部分該二則判例均不再援用；於土地法第三十條部分，該二則判例均予刪除。」部分，究其原因，乃土地法第三十條第一項及第二項所規定之條文，業於八十九年一月二十六日公布廢止，即因法律變更所衍生之必然結果，而其效力並無溯及既往之規定，故該二則判例之意旨自無不能援用於本案之疑義，即二造間之系爭二筆土地買賣契約之效力應適用行為時之相關法令、判解，乃法解釋之當然；被告所辯，誠無所據。
３、被告謂「買賣雙方當事人於訂約時同意並已約定直至系爭二十六地號土地所有權不能移轉所有權予買受人之給付不能之情形除去後，於能完成該土地所有權移轉過戶登記予買受人『至取得完全產權為止』之停止條件成就為止，以系爭抵押權設定登記擔保出賣人此項給付義務之履行。」云云；按「買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務有對價關係，當事人之任何一方，如無先為給付之義務，於他方未為對待給付前，均得拒絕自己之給付，並非以他方之給付，為自己給付之停止條件。」此有最高法院八十七年度台上字第一九號判決可參；查系爭二筆土地買賣契約於當事人間並無如被告所辯如上之約定，又「至取得完全產權為止」亦非屬任何停止條件；再者，本件二造間之系爭二筆土地買賣契既為「自始、當然、確定無效」之契約，自亦無可約定條件之空間，故被告上述主張顯屬於法無據。
４、被告復援引最高法院八十五年台上字第三八九號判例意旨，主張被告占有系爭土地興建抽水站使用收益，係本於與原告之被繼承人之買賣關係所交付，即具有正當權源云云；然查該判例意旨係指對於當事人間基於合法有效之買賣關係，移轉占有標的物使用收益之情形而言，倘若該買賣關係有「自始、當然、確定無效」之法律效果，即如本件之事實，則無此判例之適用，故被告於本件所為之主張，與援引之上述判例意旨尚有未合，亦無理由。
５、依照農業發展條例有關私法人不能買受農地之規定，對於本件之影響？按「耕地之使用，應符合區域計劃法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」、「私法人不得承受耕地。」，業發展條例第三十一條前段、第三十三條前段分別定有明文。查系爭二筆土地之買賣契約於行為時乃自始、當然無效，前已言之；被告明知即此，本於自身商業利益之考量，乃以抵押權設定為手段而違法使用系爭二筆土地二、三十年，顯為脫法行為，無保護之利益與必要；蓋報告工廠亦瀕臨橫溪，雖有河床，惟仍無不能就近取水之疑慮，何以捨近求遠？所謂水位之深淺之說，未經舉證，亦無影響，難以採認。更況，被告既欲長久經營工廠，自應尋求合法、有效之經營方法而為，而非為求節省成本，而惘顧法令規定；此於，系爭抽水站之建物迄無雜項建物執照、水權執照早已逾期，逾期之後豈非違法取水？非自耕農不得買售農地，甚至依上揭農業發展條例仍明文規定私法人不能買受農地等等，均在在顯示，被告藉系爭抽水站取水使用，並非唯一途徑（另行價購工業用水亦屬可行），又為達成此取水使用之目的，復有諸多違反法令之情事。若此，豈能藉詞謂原告係違反誠信、權利濫用？
６、系爭二十六地號土地上之既成道路並非系爭買賣契約範圍之內，此觀該買賣契約（原證四）第一條：「（面積須以地政機關正式測量，扣除海山一坑煤礦卡車行駛道路部份計算。）」、第三條：「（第一條現有既成道路部份除外）」之約定自明；惟被告亦自認該既成道路地下埋有送水之水管，且亦經現場履勘屬實，故被告占用系爭二筆土地興建抽水站使用，顯與系爭二筆土地買賣契約已無直接關聯，而係恣意為之。又系爭二筆土地，除二十五之一上之抽水站之外，始終均為原告使用，或種植蔬菜、果樹、或興建農舍、雞舍使用，益證被告自始之無權占用。
７、系爭二十六地號土地上之既成道路並非系爭買賣契約範圍之內，此觀該買賣契約第一條：「（面積須以地政機關正式測量，扣除海山一坑煤礦卡車行駛道路部份計算。）」、第三條：「（第一條現有既成道路部份除外）」之約定自明；惟被告亦自認該既成道路地下埋有送水之水管，且經現場履勘屬實、及系爭二筆土地，除二十五之一上之抽水站之外，始終均為原告使用，或種植蔬菜、果樹、或興建農舍、雞舍使用等事實；分別經鈞院親至現場履勘親見，系爭二十六地號土地之既成道路僅唯一一條通往被告工廠，別無其他既成道路，甚為顯然，詎被告逕仍能侈言否認並要求原告應盡舉證之責。
８、被告一再強調原告係權利濫用、違反誠信原則云云，其理由乃「（原告主張本件事件）如屬權利之行使，即有違反公共利益，以損害被告企業體，損害社會經濟為主要目的之情形。」等。然被告實係本於自身之上業利益，無視於法令之規定，且自七十九年開始即違法取水迄今，業經經濟部水利署北區水資源局查勘屬實，此有該局九十三年四月十三日水北經字第０九三０六００一五八０號函暨所附「查勘臺北縣○○鎮○○段坪林小段二五之一地號取水案件紀錄」可資證明；足認該抽水站之違法設置；又橫溪乃農業灌溉之溝渠，應僅供農業灌溉使用，被告卻違法取水以供工業使用十餘年，殊不知其所謂之「公共利益」為何？所謂「損害社會經濟」又是建立在如何之基礎？茍因其違法取水造成農業灌溉用水之不足、或因該違法設置之抽水站發生漏電或其他意外事件，致生無辜第三人之生命、身體受到傷害，則真正違反公共利益者，究係原告抑或被告，殊勿待言甚明。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如為不利於被告之判決時，請准預供擔保，免為假執行。
二、陳述：
（一）修正前之土地法第三十條及修正後之第三十條第一、二項之規定均係規定私有農地所有權之移轉，承受人以能自耕者為限，否則其所有權之移轉無效，僅係指農地所有權移轉之物權行為無效而言。本件系爭二十五之一及二十六地號兩筆土地之出賣人迄今未將其出賣之系爭農地所有權移轉予被告，為原告於起訴狀所自認，並有其提出各該地號土地登記謄本可證，其依土地法第三十條第一、二項之規定主張無效之系爭兩筆土地所有權之移轉之物權行為尚未發生，且不存在，自無系爭兩筆地號土地之所有權移轉無效之情事。原告據此主張「系爭農地其所有權之移轉無效。且主張此為自始、當然、確定之無效」云云，適用法律自屬不當、錯誤。其據此尤主張「稽諸前揭土地法規定，本件系爭二筆土地之先後三份買賣契約乃自始、當然、確定無效」云云，查上引原告主張之行為時土地法條文並未規定屬債權行為之系爭私有農地移轉之買賣契約亦一併「自始、當然、確定無效」，其「稽諸土地法規定」之主張，依法自屬無據，顯無理由。土地法第三十條第一項及第二項所規定之條文，已於八十九年一月二十六日公布廢止。自此以後系爭農地所有權移轉之承受人已不受須有自耕能力者為限之強制規定所規範。則系爭兩筆土地之買賣契約，如繼續有效，依其所生系爭農地所有權應移轉予被告，已不生其所有權之移轉無效之問題。
（二）民法第二百四十六條第一項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」。第二項規定：「附停止條件或始期之契約於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」，歷來援用於民法第二百四十六條及已廢止之土地法第三十條之最高法院六十四年台上字第一三五二號判例：「無自耕能力之承買人承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定其契約為無效。」及最高法院六十六年台上字第二六五五號判例：「當事人訂約時並無預期買賣之農地變更為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效」之兩則判例，業均經該院九十年三月十九日之九十年度第三次民事庭會議決議：「於民法第二百四十六條部分該二則判例均不再援用；於土地法第三十條部分，該二則判例均予刪除」，該二判例之意旨自均已不能再援用於本案。
（三）按契約之成立與契約之生效，為不同之概念。就已成立之契約，如以不能之給付為契約標的者，民法第二百四十六條第一項上段規定為無效：「但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」，同條項後段但書規定「仍為有效」。並於同條第二項復定：「附條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者」規定「為有效」。故已成立之契約，如無上述民法第二百四十六條第一項上段所指「為無效」之情形而有約定並預期於不能之情形除去後為給付者或有約定停止條件或始期，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，該契約仍為有效，並非無效。系爭兩筆土地之買賣契約皆已合法生效之理由，謹如左陳：
１、系爭買賣契約雙方當事人就系爭二十五之一地號土地，於六十二年十二月及六十四年九月十二日訂立之兩次「土地買賣契約」均分別於其第五條第五款約定：「甲方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶。乙方不得拒絕。」；或於第五條第四款約定：「買方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶，賣方不得拒絕。」。上述該筆二十五之一地號土地兩次之買賣，雙方當事人皆於訂約時已合意並訂明土地所有權移轉之承受人為得由被告所任意指定之能辦理所有權移轉過戶之任何第三人私人為承受人，亦即買受人之被告得以指定符合廢止前之土地法第三十條第一項所定「能自耕者」之條件之任何第三人私人為系爭二十五之一地號土地所有權移轉之承受人，且出賣人不得拒絕給付。買賣雙方當事人於訂約時已約定以此利他契約之方式預期除去不能之情形後由出賣人履行系爭農地所有權移轉予該承受人之給付。則系爭二十五之一地號農地兩次買賣契約，自均符合民法第二百四十六條第一項但書所規定之「契約仍為有效」之要件。從而，系爭二十五之一地號全筆土地兩次之買賣契約，行為時均未約定以被告公司為所有權移轉之承受人，自均無違反廢止前土地法第三十條第一項所規定之：「以能自耕者為限」之所有權移轉之承受人條件之強制規定。自均不構成民法第二百四十六條第一項上段所指以不能之給付為契約標的之契約無效之情形。買賣雙方當事人就系爭二十五之一地號土地所訂立之兩次「土地買賣契約」之行為既經買賣雙方當事人於訂約時合意並約定由買受人指定可合法有效辦理移轉過戶之任何第三人私人為承受人，且出賣人不得拒絕給付，已將訂約時法定不能給付之情形除去，並約定於不能之情形除去後出賣人應為所有權移轉之給付義務，既均符合該條第一項但書所定：「契約仍為有效」之情形。上述系爭二十五之一地號兩次買賣契約自均不構成民法第二百四十六條第一項上段所指「其契約均為無效」之情形。原告如據此主張各該買賣契約無效，自均無理由。
２、買賣雙方當事人於六十八年十二月十七日所訂立之系爭二十六地號土地買賣契約「不動產預定買賣契約書」部分；按該契約第六條第五款約定：「至甲方（按指買受人）取得完全產權為止，如須乙方（按指出賣人）或乙方前手或關係人補印或補辦證件時，乙方應無條件照辦，不得要求任何費用」。雙方於該契約故意不約定出賣人應辦理過戶移轉登記義務之期限，而以該條款約定：「至甲方能取得完全產權為止」為履行其給付義務之停止條件。換言之，契約雙方當事人明知並同意而約定直至該不能移轉過戶予買受人（被告）之情形除去後，能於買受人「取得完全產權」之條件成就時，出賣人即「應無條件照辦」履行系爭土地所有權移轉過戶之給付行為。此條款之約定，自與民法第二百四十六條第二項所規定之「附停止條件之契約」之要件相符。按該條第二項條文規定：「附停止條件．．．．之契約，於條件成就前不能之情形已除去者，其契約為有效。」。為靜待此停止條件之成就，於條件成就前，系爭契約為擔保出賣人此項移轉所有權給付義務之履行，雙方約定，出賣人應依該契約第四條第一款後段、第三款及第六條第一款之約定提出土地使用同意書及辦理抵押設定登記等證件，完成辦妥系爭抵押權之設定登記。買賣雙方當事人於訂約時同意並已約定直至系爭二十六地號土地所有權不能移轉所有權予買受人之給付不能之情形除去後，於能完成該土地所有權移轉過戶登記予買受人「至取得完全產權為止」之停止條件成就為止，以系爭抵押權設定登記擔保出賣人此項給付義務之履行。則買賣契約雙方當事人合意訂立此契約，出賣人並已收受全部價金且完成系爭抵押權設定登記，買賣雙方當事人就系爭二十六地號土地所有權所訂立之系爭買賣契約，即附有民法第二百四十六條第二項所定之以買受人「至能取得完全產權為止」為出賣人履行所有權移轉過戶之給付義務之停止條件。今於該約定之停止條件成就前，土地法第三十條第一項、第二項皆已廢止，已如上陳，不能之情形已除去，核依民法第二百四十六條第二項之規定，其約定之要件自均符止。系爭二十六地號土地之買賣契約自屬有效成立之契約。原告主張為無效云云，依上陳理由，探究雙方當事人締約時之真意，雙方既皆無以不能之給付為系爭土地買賣契約標的之意思；買受人且已收取全部價金，並交付土地予買受人占有供建築抽水站及相關設施使用，買賣雙方當事人皆無異議，相安無事迄今達二十餘年，系爭契約雙方當事人又故意不約定出賣人應履行之所有權移轉登記義務之期限，反而約定以：「至（買受人）取得完全產權為止」為其履行此項給付之停止條件，於此停止條件成就前，今該不能之情形已除去，即土地法第三十條第一、二項之承受人資格限制及不備此資格之失效規定，均已廢除，依民法第二百六十四條第二項規定系爭買賣契約契約於行為時自已屬有效成立之契約。原告非系爭契約出賣人，其於繼承後竟曲解買賣契約雙方當事人訂約時之真意，違反乃父遺意，虛構不實事實主張系爭契約無效，企圖違背繼承系爭買賣契約所負應履行之出賣人義務，據為本件起訴之請求，合依上陳理由，其訴自無理由。
（四）系爭二十六地號土地所有權之買賣，買賣雙方當事人同意於上述停止條件成就前，為擔保買受人之大同公司「至能取得完全產權為止」之出賣人應負所有權移轉過戶予被告之給付義務能履行，所約定並完成登記之系爭抵押權設定登記，則如上陳理由，即因主契約符合民法第二百四十六條第二項所規定之要件，為合法有效成立之契約，並非原告主張之無效契約，原告繼承該買賣契約出賣人應履行之給付義務，則其擔保出賣人至買受人能取得完全系爭產權為止之停止條件成就時應履行所有權移轉登記之給付義務，依民法第一百九十九條第二項規定：「給付不以有財產價格為限。」則為擔保此項給付之履行所約定之系爭土地抵押權設定登記之從契約，自亦合法有效成立，並無原告所主張之主契約無效，擔保其履行之系爭抵押權設定登記之從契約，自無因「失所附麗而亦無效」云云之情形。原告據此請求塗銷系爭二十六地號上農地上六十九年板登字第０五三八九０號抵押權登記，自無理由。同理，系爭二十五之一地號土地兩次買賣契約，既於契約條款均約定雙方同意由買受人之被告，以覓得適當之有自耕能力者為承受人之方法，除去不能給付情形，並約定於除去此不能之情形時辦理該系爭土地所有權過戶移轉登記，雙方已於訂約時約定將不能之給付除去，並於不能之情形除去後，始約定由出賣人為給付，依上陳理由，自屬合法有效。既無原告所主張之主契約無效，無任何債之關係之情形。為擔保此合法有效之買賣契約上之出賣人於完成此項契約上給付義務之履行以前，於各該系爭買賣契約約定系爭抵押權設定登記之擔保契約，即為擔保給付之履行，且此給付又不以有財產價格為限，民法第一百九十九條二項定有明文，自亦均屬合法有效，均不生原告所主張之：「主契約無效，其從契約失所附麗而無效」云云之情形。原告據此請求塗銷系爭二十五之一地號土地買賣契約雙方當事人為擔保出賣人給付之履行所約定並辦妥之系爭抵押權登記部分，自亦均無理由。
（五）系爭二十五之一地號土地係農牧用地，原所有權人（即原告被繼承人）吳添記於六十二年十二月間將該筆土地內之三十坪土地部分出售予被告供建工廠押水站之用，並約定於第一次付款日移交該部分買賣標的物予被告。因該約第二次款係於六十四年九月十二日收訖，有吳添記署印之收據可證，系爭土地此部分自於六十四年九月十二日出賣人收取第二期款應付款當日已完成移轉占有予被告。嗣吳添記復於六十四年九月十二日將同筆剩餘土地四十七點七四坪出售予被告，有買賣雙方簽訂之「土地買賣契約」可證，並於該約第六條約定於第二期（即尾款）付款日移交該部分土地。吳添記於六十六年六月間收訖被告所付該部分買賣契約第二期款（即尾款），並依約將該部分土地交付被告占有。從而，被告於六十四年九月十二日及六十六年六月間，已自系爭土地前所有權人吳添記本於上述兩次土地買賣契約前後所交付而取得全筆系爭地號土地之合法占有，並取得水權狀建設抽水站合法和平使用迄今。原告誤將系爭地上物認坐落在系爭二十六地號土地，既與其提出之附件；「地籍圖」謄本及系爭地上物照片三張所載「二十五之一地號」，土地不符，其主張自不實在。原告遲至九十一年八月二十五日雖因繼承原所有權人吳添記，取得系爭土地所有權，但亦同時繼承被繼承人依上述系爭土地買賣契約對被告所負之出賣人給付義務，不但須負依被告所提定之名義人履行辦理移轉過戶，並依民法第三百七十三條規定，應繼承該出賣人自系爭土地完成交付時起，由買受人之被告完全享有系爭土地占有，使用收益權等利益之出賣人義務。被告買受之系爭土地雖尚未完成所有權移轉登記，但買賣雙方已辦妥抵押權登記，藉此擔保出賣人履行給付義務。但「在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟買受人之占有土地，如係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，非無權占有。原出賣人尚不得認係無權占有而請求返還」，為最高法院八十五年台上字第三八九號判例意旨所闡示。從而，被告占有系爭土地興建抽水站使用收益，即係本於與原告之被繼承人之買賣關係所支付，即具有正當權源，原告繼承其被繼承人之系爭買賣契約出賣人義務，自負有容忍義務。其本於所有權提起本件訴訟，訴請被告將系爭地上物拆除，並將占有土地返還原告云云，合依上引判例意旨，自無理由。
（六）原告引用最高法院八十年台再字第七三號判決意旨主張系爭土地買賣契約並未約定由承買人（被告）指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能加之特定第三人，自無民法第二百四十六條第一項但書之適用云云。惟查民法第二百四十六條第一項但書僅規定：「．．．．。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，而土地法第三十條第一項僅規定私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，兩條法律條文均未規定如該判決意旨所指於買賣契約須「約定由承買人指定登記與任何有自耕能加之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人」之要件。該判決非判例，無拘束下級審法院之效力；該判決意旨將民法第二百四十六條第一項但書為限制解釋，限縮適用，既違背民法第二百四十六條第一項但書之法律文字所表示之意義，該判決意旨限縮適用之解釋，依法無據自屬無拘束力。苟於訂約時即能「由承買人指定登記與有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人」，即無民法第二百四十六條第一項前段所規定之「以不能之給付為契約標的」之情形，其契約自不生無效問題，而無該條項適用之餘地。如該判決意旨所定之條件可採，則訂約時即已將不能情形除去，則更無民法第二百四十六條第一項但書及同條第二項所定：「不能之情形約定嗣後可除去或附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形可以除去而給付者，均仍為有效」之情形發生，即無該條第一項但書及第二項之法律適用之餘地。尤證該判決意旨違背民法第二百四十六條第一項但書及同條第二項之法律之立法意旨，自不適用於本件。
（七）本件之系爭土地買賣契約，既均屬合法有效成立，依最高法院八十五年台上字第三八九號判例意旨，出賣人於收取系爭價金後已將系爭土地交付被告占有，使用收益，被告係本於買賣契約而占有使用收益，具有正當權源，自無無權占有之情形。又系爭土地買賣契約既屬合法有效成立，為擔保出賣人之移轉給付義務之履行，買賣雙方同意設定系爭抵押權，擔保系爭債權，自亦屬合法有效。原告主張系爭買賣契約無效，為無權占有，請求拆除抽水站等地上物，返還系爭土地並塗銷系爭抵押權云云，自均無理由。
（八）關於系爭土地買賣另設定抵押權之目的，經過、作用、存續期間等問題：
１、系爭二五之一地號部分：依系爭二五之一地號土地之「不動產預定買賣契約書」第四條第一款後段：「．．．同時乙方提出．．．辦理抵押權設定登記等證件」，買賣雙方當事人已約定就本件買賣設定抵押權擔保出賣人之給付義務確實履行。原告之父吳添記及被告於六十六年五月二十七日向台北縣板橋地政事務所共同辦妥以吳添記所有本筆土地「所有權」全部「擔保權利總金額」為新台幣五萬七千六百九十二元，「權利存續期限」三十年（自六十六年五月二十七日至九十六年五月二十六日），「利息」：無；「遲延利息」：無；「違約金」：無；「債務清償日期」；依契約書所約定之清償日期；並於「聲請登記以外之約定事項２」；特別約定：「本件係不動產買賣之擔保」字樣，有系爭土地買賣契約雙方當事人簽署之「土地抵押權設定契約書」及「他項權利證明書」可證。由上述「抵押權設定契約書」之記載，擔保債權金額共五萬七千六百九十二元，表面上雖係擔保本筆土地第一次買賣價金一萬九千五百元及第二次買賣價金三萬八千一百九十二元，但權利存續期限長達三十年（自六十六年五月二十七日至九十六年五月二十六日），卻無利息、遲延利息及違約金之約定，且債務清償日期係「依契約書所約定之清償日期」，足證以本筆土地所有權全部設定本抵押權之目的，買賣雙方當事人乃在於：「本件係不動產買賣之擔保」，直至履行完成為止，有如上述設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」第二款所記載之約定。買賣雙方設定本抵押權之目的不注重在擔保買賣價金之返還，反而是確保出賣人依本筆土地不動產買賣契約終究能確實之履行。
２、關於系爭二十六地號土地部分：依本筆土地買賣契約雙方當事人所約定之「不動產預定買賣契約書」第四條第一款規定：「．．．同時乙方提出土地使用同意書及辦理抵押權設定登記等證件」，並於第十一條約定：「甲乙雙方應切實照約履行，如甲方違約不買時，乙方即沒收甲方所付價款：如甲方無違約之情形發生時，乙方不得以任何理由主張解除契約」。故為擔保出賣人確實依約履行，雙方於六十九年六月五日就出賣人吳添記所有本筆土地所有權全部以擔保「本金最高限額新台幣三十五萬元」，無約定利息、遲延利息、違約金：「權利存續期限」，自六十九年六月五日起至八十四年六月五日止計十五年。並於「聲請登記以外之約定事項」欄第二款為配合地政機關登記實務，債權須明確之要求，雙方通謀虛偽意思表示約定記載為：「本件抵押設定確係貨款擔保，如有不實聲請人須負法律上一切責任」。有系爭二十六地號「土地抵押權設定契約書」及「他項權利證明書」可證。雙方明知無貨款債權存在，乃以此虛偽名義，以隱藏設定本筆土地抵押權之法律行為擔保出賣人依買賣契約應負給付義務之確實履行，合依民法第八十七條第二項、第一百九十九條給付為債之標的及第八百六十一條但書規定，自屬合法有效。
３、原告已於起訴狀及九十三年二月二十日言詞辯論期日當庭自認系爭二十五之一、二十六地號兩筆土地之抵押權設定之擔保目的在於擔保系爭該二筆土地買賣契約給付義務之履行，有起訴狀及該期日言詞辯論筆錄可據。兩造就此項事實，並無爭執。自勿庸依職權另查設定系爭抵押權登記是否擔保損害賠償或其他目的。
（九）關於系爭二十五之一及二十六兩筆地號土地是否如原告主張由原告一直占有之問題：
１、系爭二十五之一號土地，被告依買賣契約第六條規定，買受人（被告）支付第二期款同時由原告將土地移交被告。移交日以後賣方不得繼續耕種。被告於六十六年六月間付清尾款。土地移交自在此日之前支付第二次價金之日。被告自斯日起在系爭土地建有抽水屋及相關之抽水，引水設備，諸如電力設備、抽水馬達、抽水機、引水管，並埋設地下導水管，跨越同小段二十五之二地號沿系爭二十六地號等土地地界內接連至大同三峽廠（位于同小段三十五地號之水處理站），有附卷之現場地籍圖可證。迄今此抽水導水設備並繼續運轉中，自由被告占有使用系爭土地至勘驗日。原告主張系爭二十五之一、二十六號土地一直由其占有中，自非事實。
２、原告主張二十六地號既成道路不在買賣範圍，其路地下所埋送水管與系爭二筆土地買賣契約無直接關連云云，顯非實在。被告未自認送水管埋在該筆土地之「不動產預定買賣契約書」第一條括弧部分所指「應扣除之海山一坑煤礦卡車行駛道路」及第三條所指：「第一條現有既成道路部份」之地下。原告未就此主張之事實舉證證明，自非事實。其據此一筆土地之占有與否之爭執，進而主張「被告占用系爭二筆土地興建抽水站使用，顯與系爭二筆土地買賣契約無直接關連，而係恣意為之」云云，否定乃父出售系爭二筆土地予被告並已興建抽水站、埋設引水管於該二筆土地內之事實，自非實在，其履行義務不依誠實及信用方法故意抵賴，企圖一債兩取，違反民法第一百四十八條二項之強制規定。
３、依系爭二十五之一地號前後兩次買賣其中之三十坪及四十七點七四坪土地之各「土地買賣契約第六條均規定：「移交土地日均定為支付第二期價金日，於移交日以後本件土地乙方（出賣人）不得繼續耕種」；原告乃父依約自於六十四年九月十二日收受三十坪土地價金尾款之日以前及第六十六年六月收受四七．七四坪土地價金尾款之日以前）；以及系爭二十六地號土地「不動產預定買賣契約書」第九條約定：「第二期款付款同時，由乙方點交土地與甲方營業」，出賣人之吳添記依約至遲應于六十八年十二月十八日以後已全部點交予被告占有使用。
４、原告未舉證證明其所搭建之圍籬農舍、雞舍及耕作之短期農作物均在系爭二十五之一、二十六地號地界內之事實，其主張一直占有系爭二筆土地，自非實在。何況此等簡易工作物或蔬果植物均為臨訟前之短期性造作，其如有據此方法恣意占用系爭土地部分，自屬無權占有，其不依誠信方法履行債務反製作其前人所無之障礙反制履行，自當另訴請排除侵害，返還占有物。
（十）關於農業發展條例第三十一條限制耕地辦理所有權移轉登記及第三十三條私法人不得承受耕地，但符合第三十四條所定之農民團體、農業企業機構或農業試驗研究取得許可得承受耕地等規定，於本案之影響問題。謹按：
１、本件訴訟標的並非請求系爭二筆土地所有權移轉登記。依原告訴之聲明第一項係訴請將該二筆土地上之系爭各抵押權設定登記塗銷。本件自不涉及牴觸上述農業發展條例有關耕地所有權移轉及其受移轉人資格限制等條文之適用。系爭二筆土地上設定抵押權登記依法自屬有效。
２、系爭兩筆土地之買賣契約給付之約定符合民法第二百四十六條第一項但書及第二項之規定，自不生以不能之給付為契約標的而契約無效之問題。理由已詳如前陳，茲引用之。系爭兩筆土地上買賣雙方當事人設定之抵押權登記自無因本約無效而失所附麗同罹於無效，應予塗銷之問題。
３、原告訴之聲明第二項請求將系爭二十五之一地號內之抽水站地上物拆除並依實測占用基地面積返還該部分占用土地，其所據之理由為該筆地號之土地買賣契約無效云云，惟被告與原告乃父認知雙方買賣同地段第二十五之一及第二十六地號兩筆土地所訂立之買賣契約係供建大同三峽廠抽水站及導水管等設施之用地，係作整套水源、供水等設施基地。原告主張二十五之一地號內之抽水站基地部分買賣契約無效，若能成立，該部分基地並非可分割，但原告僅擷取三峽廠供水設施水源頭之抽水站基地部分主張拆除抽水站工作物及返還占用之基地，而保留其餘系爭土地之買賣契約效力及被告之繼續占有使用權利。企圖藉此事後繼續高價要脅索取之手段。則其此部分如屬權利之行使，即有違反公共利益，以損害被告企業體，損害社會經濟為主要目的之情形，依民法第一百四十八條第一項規定，其請求自違法無理由，不應准許。
(十一)僅就原告「補充辯論意旨(二)狀」之主張及反駁如左：
１、原告主張兩造簽立之契約並未依約內容履行，原告乃父當時確有配合辦理系爭抵押權設定登記等事項，均係誤認系爭契約乃合法有效之前提而為之。惟系爭契約自始無效，原告自不受拘束。被告應負擔相關系爭土地之一切稅捐，歷年來均未履行云云，並非事實。原告乃父已將系爭買賣標的之一，二十六地號土地交付被告占有使用並已供被告建立抽水站輸水管。原告之父並已收取全部價金，同時放棄系爭土地上之耕作，並為確保系爭契約最終能完成履行所有權移轉登記義務為原告辦妥系爭土地抵押權設定登記，原告乃父並非未履行系爭買賣契約之債務。系爭土地於移交被告後所發生之各種稅捐、水利費等約定由被告負擔。原告乃父乃將稅負應付單據先交付被告代繳。今因原告未將上述各種稅負應繳納單據交付被告，竟稱被告未履行，顯係原告怠于履行其應先轉付各該稅負單據予被告所致，非可歸責于被告。至於原告主張乃父設定系爭抵押權登記予被告「均係誤認系爭契約乃合法有效之前提而為之」一節，被告否認，應由原告就乃父如何誤認為合法有效之事實舉證證明，否則不實在。
２、系爭二十六地號買賣契約第八條所指之二十五之二地號土地，為吳明及蘇福松等十九人所共有，非原告或乃父所有，有該地號之「台北縣地政電話資訊系統」「土地所有權部」之登載可證。且非兩造間之土地買賣標的。系爭二十六地號土地買賣契約第八條第一項所指：「乙方（出賣人）應無償提供二十五之二地號土地供甲方開闢一條二公尺寬道路連接甲方所有二十五之一地號土地並永久使用」，以及同條第二款所指：「甲方因裝設抽水站使用二十五之二地號土地上之水管支管，乙方應無償供甲方永久使用」，係出賣人為出賣二十五之一及二十六地號兩筆土地予被告，為解決夾在兩地號中間之二十五之二地號他人所有土地如何供被告連接使用問題之解決方法。出賣人願對被告答允負責履行解決，自係出賣人系爭契約給付義務之負擔。原告對此負擔尚未完成其履行義務，致被告不能無償永久使用，竟稱此約定與事實不符云云，自無理由。
３、系爭二十六地號土地買賣契約於六十八年十二月十七日訂立，但土地所有人吳添記與被告公司於六十三年四月十四日已先就沿海山一坑煤礦卡車行駛道路約四十六點三公尺長，０點六八０公尺寬引接水源之水管路經出賣人之土地部分訂立土地使用契約，埋設期限至海山一坑煤礦事業停止採礦為止，有「契約書」可證。既係沿海山一坑煤礦卡車道埋設水管，自非埋設在該既成道路下，自非埋在該契約第一條及第三條所指之「海山一坑煤礦卡車行駛之既成道路部分」之非買賣標的土地下，該水管用地自六十三年四月十四日訂立使用契約起至六十八年十二月十七日接連訂立系爭二十六地號土地買賣契約以後，該埋設水管用地均在系爭二十六地號土地買賣契約之買賣標的內，從而足證由被告一直繼續占有使用該地號土地迄今之事實。原告主張送水管埋設在非買賣標的之既成道路下，被告未據此占有二十六地號土地云云，自無理由。
４、原告提出之「查勘二十五之一地號取水案件記錄」主張被告違法取用農業用水于工業用，違反公共利共益云云，惟查該記僅對該水權于七十八年底期限屆滿「逾期未申請展延或重新申請而繼續用水」，「請依水利法規定提出用水登記申請」之勸告通知而已，被告既事先已取得該水權，僅逾期未申請展延，並非取用農業用水於工業用途，自無違反公共利益之違法。
理 由
一、原告於起訴之初，雖於起訴狀記載以被告無權占有系爭二十六地號土地為由，聲明「被告應將其於原告所有坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二十六地號上如附件地籍圖謄本所示紅色斜線範圍部分即照片所示之地上物（面積為二十四平方公尺，以實際複丈為準）拆除，並將前開佔用土地返還於原告。」，然原告於起訴狀所檢附之地籍圖謄本係將地上物以紅色斜線之方式，標示於系爭二十五之一地號土地而非系爭二十六地號土地之位置上，且其陳報本件訴訟標的價額時，係以系爭二十五之一地號土地之公告現值二千一百元作為計算之基準，有起訴狀附於九十二年度板簡字第一一九四號卷宗可稽（第九頁），足見原告於上開之聲明，顯係將「台北縣○○鎮○○段坪林小段二十五之一地號」誤載為「台北縣○○鎮○○段坪林小段二十六地號」，核與變更訴之聲明迥異，且原告嗣於本院板橋簡易庭九十二年七月一日準備程序加以更正，被告認此為訴之變更，並表示不同意，核屬無據。
又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。申言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第二百五十五條第一項但書規定之適用。本件原告迄於九十三年五月二十六日言詞辯論期日前，就聲明部分均係以：系爭契約無效，乃依民法第七百六十七條規定，訴請被告應將其於系爭二十五之一地號土地上如附圖所示紅色部分、面積０點００五公頃之地上物拆除，並將前開占用土地返還於原告，並應將系爭二十五、二十六之一地號土地上所設定之抵押權塗銷，其訴訟標的之法律關係，係物上請求權。原告雖於九十二年八月十二日具狀主張系爭二十五之一地號土地及二十六地號土地共三次買賣契約，係以不能之給付為標的，契約應為無效等語，然其仍係依物上請求權，請求被告拆除地上物、返還無權占有之土地及塗銷抵押權，前後主張之法律關係並無不同，非屬訴之追加、變更，僅為攻擊方法之追加，則被告辯稱原告前開之主張為訴之變更、追加云云，並表示不同意，於法未合，不足採信。
二、原告起訴主張：
（一）原告之父親吳添記（業於九十一年八月二十五日死亡）前於六十二年十二月及六十四年九月十二日與被告就坐落系爭二十五之一地號土地，分二次簽立「土地買賣契約」，價金分別為一萬九千五百元、三萬八千一百九十二元，合計五萬七千六百九十二元整，因被告於簽約之際即明知其無法承受農地之移轉登記，乃於民國六十六年六月付清尾款之後，為擔保系爭買賣契約之履行，遂向台北縣樹林地政事務所以六十六年板登字第○三四○五九號，登記日期六十六年七月十五日，權利價值五萬七千六百九十二元，存續期限自六十六年五月二十七日起至九十六年五月二十六日止為普通抵押權之設定登記。迨六十八年十二月十七日原告父親吳添記復與被告就系爭二十六地號土地簽立「不動產預定買賣契約書」，價金為三十五萬元，因被告明知其無法承受農地之移轉登記，乃要求於付清尾款之際，為擔保系爭買賣契約之履行，遂向台北縣樹林地政事務所以六十九年板登字第○五三八九○號，登記日期六十九年八月十五日，權利價值本金最高限額三十五萬元，清償日期八十四年六月五日為最高限額抵押權之設定登記。其後，被告並於該系爭二十五之一地號土地上逕行興建如附圖所示紅色斜線部分、面積０點００五公頃之地上物，用供抽取溪水提供其設於附近之馬達工廠使用，其餘系爭二筆土地則仍由原告父親吳添記繼續耕作（種植蔬菜、甘藷等農作物）使用，原告父親於九十一年八月二十五日死亡後即由原告繼承系爭二筆土地，且繼續耕作使用迄今。
（二）按「私有農地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限。」，六十四年七月二十四日修正前土地法第三十條定有明文；迨六十四年七月二十四日修訂為「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。」、「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」。查本件系爭二筆土地均為私有農地，而私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，否則，其所有權之移轉無效。被告為營利事業之私法人，自無自耕能力甚明，稽諸前揭土地法規定，本件系爭二筆土地之先後三份買賣契約乃自始、當然、確定無效。次按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」，查系爭二筆土地所設定之抵押權均為擔保系爭土地買賣契約之履行，然系爭土地買賣契約暨均為無效，則兩造間自無任何債之關係可供擔保，原告仍為系爭土地之所有權人，是系爭抵押權之登記顯已失所附麗並妨害原告所有權之完整。原告既為訴外人吳添記之繼承人，其於九十一年八月二十五日死亡後即由原告繼承系爭二筆土地權利，原告爰依民法第七百六十七條請求被告：⑴被告應將其於原告所有坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二十五之一地號上如附圖所示紅色部分、面積五十平方公尺之地上物拆除，並返還該土地予於原告。⑵應將坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二十五之一地號，所有權為全部之土地，以台北縣樹林地政事務所收件年期字號六十六年板登字第○三四○五九號，登記日期六十六年七月十五日，權利價值五萬七千六百九十二元，存續期限自六十六年五月二十七日起至九十六年五月二十六日止所設定之抵押權及坐落台北縣○○鎮○○段坪林小段二十六地號，所有權為全部之土地，以台北縣樹林地政事務所收件年期字號六十九年板登字第○五三八九○號，登記日期六十九年八月十五日，權利價值本金最高限額三十五萬元，清償日期八十四年六月五日所設定之抵押權登記均予以塗銷等語。
三、被告則以：
（一）被告與原告之父吳添記就系爭二十五之一地號土地，分別於六十二年十二月及六十四年九月十二日訂立之買賣契約，各於其中第五條第五款約定：「甲方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶。乙方不得拒絕。」；或於第五條第四款約定：「買方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶，賣方不得拒絕。」。買賣雙方皆於訂約時已合意並訂明土地所有權移轉之承受人為得由被告所任意指定之能辦理所有權移轉過戶之任何第三人私人為承受人，亦即買賣雙方當事人於訂約時已約定以此利他契約之方式預期除去不能之情形後由出賣人履行系爭農地所有權移轉予該承受人之給付。則系爭二十五之一地號農地兩次買賣契約，自均符合民法第二百四十六條第一項但書所規定之「契約仍為有效」之要件。從而，系爭二十五之一地號土地兩次之買賣契約，行為時均未約定以被告為所有權移轉之承受人，自均無違反廢止前土地法第三十條第一項所規定之「以能自耕者為限」之強制規定，自亦不構成民法第二百四十六條第一項前段所指以不能之給付為契約標的之契約無效之情形。
（二）原告之父吳添記與被告於六十八年十二月十七日所訂立之系爭二十六地號土地買賣契約第六條第五款約定：「至甲方（按指買受人）取得完全產權為止，如須乙方（按指出賣人）或乙方前手或關係人補印或補辦證件時，乙方應無條件照辦，不得要求任何費用」。契約雙方當事人明知並同意而約定直至該不能移轉過戶予被告之情形除去後，能於被告「取得完全產權」之條件成就時，吳添記即「應無條件照辦」履行系爭土地所有權移轉過戶之給付行為。此條款之約定，自與民法第二百四十六條第二項所規定之「附停止條件之契約」之要件相符。則買賣契約雙方當事人合意訂立此契約，出賣人並已收受全部價金且完成系爭抵押權設定登記，買賣雙方當事人就系爭二十六地號土地所有權所訂立之系爭買賣契約，即附有民法第二百四十六條第二項所定之以買受人「至能取得完全產權為止」為出賣人履行所有權移轉過戶之給付義務之停止條件。今於該約定之停止條件成就前，土地法第三十條第一項、第二項皆已廢止，不能之情形已除去，系爭二十六地號土地之買賣契約自屬有效成立之契約。又土地法第三十條第一項及第二項所規定之條文，已於八十九年一月二十六日公布廢止。自此以後，系爭農地所有權移轉之承受人已不受須有自耕能力者為限之強制規定所規範。則系爭兩筆土地之買賣契約，如繼續有效，依其所生系爭農地所有權應移轉予被告，已不生其所有權之移轉無效之問題。
（三）系爭土地之買賣契約既無原告所主張為無效而兩造無任何債之關係存在之情形，為擔保此合法有效之買賣契約上之出賣人於完成此項契約上給付義務之履行以前，於各該系爭買賣契約約定系爭抵押權設定登記之擔保契約，即為擔保給付之履行，且此給付又不以有財產價格為限，民法第一百九十九條二項定有明文，自亦均屬合法有效，原告據此請求塗銷系爭二十五之一地號土地買賣契約雙方當事人為擔保出賣人給付之履行所約定並辦妥之系爭抵押權登記部分，自亦均無理由。
（四）系爭二十五之一、二十六地號土地之買賣契約為有效，業如前述，被告且於六十四年九月十二日及六十六年六月間，已自系爭土地前所有權人吳添記本於買賣契約前後所交付而取得全筆系爭地號土地之合法占有，並取得水權狀建設抽水站合法和平使用迄今。原告雖於九十一年八月二十五日因繼承原所有權人吳添記之遺產而取得系爭二十五之一地號土地之所有權，惟亦同時繼承被繼承人吳添記依上述系爭土地買賣契約對被告所負之出賣人給付義務，不但須負依被告所指定之名義人履行辦理移轉過戶，並依民法第三百七十三條規定，應繼承該出賣人自系爭土地完成交付時起，由被告完全享有系爭土地占有，使用收益權等利益之出賣人義務。雖系爭二十五之一地號土地所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟被告占有土地，係原所有權人吳添記本於買賣之法律關係所交付，則被告占有系爭土地興建抽水站使用收益，即具有正當權源，原告繼承其被繼承人之系爭買賣契約出賣人義務，自負有容忍義務。況被告與原告之父認知雙方買賣系爭兩筆土地係供建大同三峽廠抽水站及導水管等設施之用地，係作整套水源、供水等設施基地。原告主張二十五之一地號內之抽水站基地部分買賣契約無效，並訴請拆除抽水站工作物及返還占用之基地，企圖藉此繼續高價要脅索取。則其此部分如屬權利之行使，即有違反公共利益，以損害被告與社會經濟為主要目的，依民法第一百四十八條第一項規定，其請求自無理由。是以，原告本於所有權提起本件訴訟，訴請被告將系爭地上物拆除，並將占有土地返還與原告云云，為無理由。綜上所述，原告之訴，應予駁回云云，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張其父吳添記（業於九十一年八月二十五日死亡）前於六十二年十二月及六十四年九月十二日與被告就系爭二十五之一地號土地，分二次簽立「土地買賣契約」，價金分別為一萬九千五百元、三萬八千一百九十二元，合計五萬七千六百九十二元整，嗣於六十六年六月付清尾款之後，為擔保系爭買賣契約之履行，遂向台北縣樹林地政事務所以六十六年板登字第○三四○五九號，登記日期六十六年七月十五日，權利價值五萬七千六百九十二元，存續期限自六十六年五月二十七日起至九十六年五月二十六日止為普通抵押權之設定登記。迨六十八年十二月十七日訴外人吳添記與被告再就系爭二十六地號土地簽立「不動產預定買賣契約書」，價金為三十五萬元，為擔保系爭買賣契約之履行，遂向台北縣樹林地政事務所以六十九年板登字第○五三八九○號，登記日期六十九年八月十五日，權利價值本金最高限額三十五萬元，清償日期八十四年六月五日為最高限額抵押權之設定登記之事實，業據提出土地買賣契約影本二件、收據影本三紙、不動產預定買賣契約書影本一件，土地登記謄本二件為證（九十二年度板簡字第一一九四號卷宗第十三至二六頁），並經被告自認在卷堪信為真正。
（二）原告主張被告於系爭二十五之一地號土地上興建如附圖所示紅色部分、面積０點００五公頃之地上物，用供抽取溪水提供其設於附近之馬達工廠使用之事實，業據提出地籍圖謄本一件、照片三幀（九十二年度板簡字第一一九四號卷宗第十一、十二頁），且為被告所自認，復經本院囑託台北縣樹林地政事務所派員會同本院履勘現場並測量屬實，製有勘驗筆錄二件、複丈成果圖各一件、照片九幀附卷可稽（九十二年度板簡字第一一九四號卷宗第一三八至一四一頁、第一四六頁、本院卷第一三二、一三五頁），自堪信為真正。
五、原告起訴主張系爭土地為農地，被告為公司組織而無自耕能力，依已廢止之土地法第三十條之規定，自不得承受農地，則系爭土地之買賣契約係以不能之給付為標的，該契約無效等語，被告則以系爭土地買賣契約之給付，並非自始陷於不能，系爭買賣契約自非無效云云，資為抗辯。是以本件首應審究之爭點，在於系爭買賣契約是否因自始給付不能而無效？茲論究如次。
六、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。
民法第二百四十六條定有明文。
（一）系爭二十五之一、二十六地號土地，均為「田」地目；使用分區為「特定農業區」；而「使用地類別」均為農牧用地，有土地登記謄本各一件附卷可稽（九十二年度板簡字第一一九四號卷宗第二０、二一、二五、二六頁），係屬八十九年一月二十六日公布刪除之土地法第三十條所稱之「農地」，此觀諸業於八十九年二月十八日廢止之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第三點：「本注意事項所稱農地係指左列之土地：（一）依區域計畫法編定之農牧用地。
（二）依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地。（三）實施區城計畫地區尚未編定用地別或未實施都市計畫、區域計畫地區之田、旱地目土地。．．．．」之規定即明。是以，於八十九年一月二十六日公布廢止（刪除）土地法第三十條規定之前，承受系爭土地之買受人須具有自耕能力。
（二）六十四年七月二十四日修正前土地法第三十條規定：「私有農地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限。」，所稱「承受後能自耕」，指承受前雖非自耕農或無自耕能力，而承受後能自耕為已足。嗣於六十四七月二十四日修正時，將條文中「承受後」三字予以刪除，修正為；「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，就文義而言，八十九年一月二十六日公布刪除前土地法第三十條第一項所謂「私有農地所有權之移轉」，應指物權行為，非債權行為。蓋私有農地，係不動產，其所有權之移轉，依民法第七百五十八條規定，非經登記，不生效力。故所謂「私有農地所有權之移轉」，應指民法第七百五十八條之法律行為及登記而言，而該條所稱之法律行為，僅指物權行為。買賣契約則為債權行為，雖以私有農地為買賣之標的物，但該標的物之所有權並不因買賣契約之締結而發生移轉予買受人或其他承受人之效力，故買賣契約尚非修正前土地法第三十條第一項前段所指「移轉私有農地所有權」之行為，而同條第二項規定：「違反前項規定者，『其所有權之移轉』無效」，可知該規定所欲禁止者，乃足以發生移轉所有權效力之物權行為，而非買賣契約等債權行為。因此，約定出賣私有農地予無自耕能力之買受人者，該農地買賣契約，並非修正前土地法第三十條前段所稱移轉私有農地所有權之行為，亦不得認係民法第七十一條前段所稱違反強制規定之行為，故不得依修正前土地法第三十條第二項或民法第七十一條前段規定，而謂前述之私有農地買賣契約為無效。然而，約定出售私有農地予無自耕能力之買受人者，出賣人即因土地法第三十條之規定，致不能履行其移轉標的物所有權之義務，故該買賣契約係以不能之給付為契約之標的，如無民法第二百四十六條第一項但書或第二項之情形，應屬無效。但若其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，或附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其債權契約仍為有效。而承受人就所承受之農地究竟有無自耕能力，以承受時為準。是以，私有農地所有權之移轉，於八十九年一月二十六日廢止（刪除）土地法第三十條條文前，其承受人以能自耕者為限，否則所有權之移轉無效，故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，其契約應屬無效。最高法院六十四年台上字第一三五二號判例：「無自耕能力之承買人承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定其契約為無效。」；及最高法院六十六年台上字第二六五五號判例：「當事人訂約時並無預期買賣之農地變更為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效」之兩則判例，雖經最高法院九十年三月十九日之九十年度第三次民事庭會議決議：「於民法第二百四十六條部分該二則判例均不再援用；於土地法第三十條部分，該二則判例均予刪除」，該二判例之意旨自均已不能再援用於本件，惟本件私有農地買賣契約是否有效，仍以被告承買時是否具有自耕能力，或有無民法第二百四十六條第一項但書、第二項情形之存在為斷。是以，被告辯稱：土地法第三十條第一項及第二項所規定之條文，已於八十九年一月二十六日公布廢止。自此以後系爭農地所有權移轉之承受人已不受須有自耕能力者為限之強制規定所規範。則系爭兩筆土地之買賣契約，如繼續有效，依其所生系爭農地所有權應移轉予被告，已不生其所有權之移轉無效之問題云云，不足採信。
（三）按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。是適用該條解釋意思表示時，以有意思表示之存在為前提，而所用辭句與當事人之客觀真意參差者，方有循解釋以明當事人真意之必要，以免因辭害義，致與真實相違。苟系爭意思表示之存否尚待證明，而所用辭句與該意思並無關連者，即無解釋之空間，更不容透過解釋之方式，而擬制本無之意思表示為存在，否則私法自治之精神即受戕害。蓋意思表示之「存否」與「為何」係屬不同概念，二者不容混淆。因此解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十八年上字第一七二七號例、十九年上字第二十八號判例意旨參照）。是必以該意思表示業已存於契約之中，惟因字面或書據中之一二語與該當事人之真意有所參差，而依契約全文以及立約當時情形，仍可資解釋探求者，方得予以適用。否則如契約中業已表示當事人真意者，即不得反捨契約文字，而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。被告係分別於六十二年十二月及六十四年九月十二日，與原告之父吳添記成立契約，買受系爭二十五之一地號土地，並均簽立「土地買賣契約」。被告另於六十八年十二月十七日向原告之父吳添記買受系爭二十六地號土地，並簽立不動產買賣契約書一件。而系爭二十五之一、二十六地號二筆土地，均係農地，被告既係私法人，於六十二年十二月間買受系爭二十五之一地號部分土地後，當時土地法第三十條雖規定：「私有農地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限。」，惟被告於承買後仍無法自耕而不具自耕能力。是以，被告無自耕能力，而承買系爭私有農地，自係以客觀上不能之給付為契約標的，除有民法第二百四十六第一項但書及第二項情形外，依同條第一項前段規定，契約應屬無效，據此，被告與原告之父吳添記須約定由被告指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人；或期待不能之情形除去後，方為移轉系爭土地所有權，始能認為系爭買賣契約為有效。
１、系爭二十五之一地號土地之買賣契約：⑴被告辯稱：其與原告之父吳添記於六十二年十二月及六十四年九月十二日訂立
之兩次「土地買賣契約」均分別於其中第五條第五款約定：「甲方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶。乙方不得拒絕。」；或於第五條第四款約定：「買方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶，賣方不得拒絕。」。雙方當事人皆於訂約時已合意並訂明買受人之被告得以指定符合廢止前之土地法第三十條第一項所定「能自耕者」之條件之任何第三人為系爭二十五之一地號土地所有權移轉之承受人，買賣雙方當事人於訂約時已約定以此利他契約之方式預期除去不能之情形後，由出賣人履行系爭農地所有權移轉予該承受人之給付。則系爭二十五之一地號農地兩次買賣契約，自均符合民法第二百四十六條第一項但書所規定之「契約仍為有效」之要件云云，惟按民法第二百四十六條第一項但書規定，依法原為無效之契約，例外准許為有效，則就例外情形自應作嚴格解釋，以免該條文本文形同虛設，違反立法本意，查如廢止前土地法第三十條第一項既規定農地本不得移轉予非自耕農身份之人，即應嚴格執行，是如當事人確有依民法第二百四十六條但書約定之例外情事時，應係極其明顯，始得作該條文但書例外規定之適用。被告與原告之父吳添記為買賣系爭二十五之一地號部分土地時，於六十二年十二月間簽立之土地買賣契約，於第一條約定：「買賣標的：台北縣○○鎮○○段坪林小段二十五之一地號土地內由南向北起算三十坪土地。」；第五條第五款約定：「甲方（即被告）得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶。乙方（即原告之父吳添記）不得拒絕。」。雙方嗣於六十四年九月十二日成立之買賣契約第一條約定：「買賣標的：台北縣○○鎮○○段坪林小段二十五之一地號內土地四十七點七四坪。」；第五條第四款約定：「買方（即被告）得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶。賣方（即原告之父吳添記）不得拒絕。」，僅約定被告得任意指定移轉所有權登記之名義人，不問買受人指定登記之人有無自耕能力，即並未具體約定由被告指定登記與有自耕能力之第三人。再者，於六十二年十二月間成立之契約第三條約定；「⒈簽約之同時．．．．『土地自耕證明書』．．．．等交甲方。．．．．」；第四條約定：「乙方須保證本件買賣標的物產權清楚無租賃三七五租約如有第三者提出異議時，由乙方負責理直不得連累甲方，如因糾紛致使甲方受損時，乙方應負完全賠償責任。」；第六條約定：「．．．．移交日以後本件土地乙方不得繼續耕種。」，至於六十四年九月十二日簽立之買賣契約第四條約定：「賣方須保證本件買賣標的物產權清楚無租賃或三七五租約如有第三者提出異議時，由賣方負責理直，如因糾紛致使甲方受損時，乙方應負完全賠償責任。」；第六條約定：「．．．．移交日以後本件土地賣方不得繼續耕種」，綜觀該約款之內容並探求其真意，依此約定解釋，係在補充契約非必要之點，僅能認定雙方簽訂系爭買賣契約當時，已意識系爭二十五之一地號土地係原告之父吳添記耕種之農地，但無法以此推認契約當事人對於系爭私有農地移轉以有自耕農身分承受之問題，而須由具有自耕農身分之人受移轉登記乙節有所認知並為意思表示合致，蓋原告之父與被告如認知農地移轉須以有自耕農身分承受之問題，而須由具有自耕能力之人受移轉登記，則自可於契約中以文字具體約定由被告指定登記與有自耕能力之第三人。準此以解，被告與原告之父吳添記約定由被告自由選擇登記之權利人，並非限於有自耕能力，而不問被告指定登記名義人有無自耕能力，仍違反修正前土地法第三十條之強制規定，屬法律上之給付不能。尤有進者，縱原告之父與被告間如上述移轉登記名義人之約定，亦難認渠等間就「預期不能之情形除去後，而為給付」有所約定。是以，被告所辯，尚非的論，要難採信。
⑵原告之父吳添記於六十六年五月二十七日為擔保系爭二十五之一地號土地之買
賣，以系爭二十五之一地號土地，設定權利價值五萬七千六百九十二元，權利存續期限自六十六年五月二十七日起至九十六年五月二十六日止之抵押權與被告之事實，有土地登記簿謄本一件、土地抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影本一件附卷可稽（九十二年度板簡字第一一九四號卷宗第二五頁、本院卷第一五六、一五七頁），兩造並無爭執。惟系爭二十五之一地號土地之買賣契約係分別成立於六十二年十二月間、六十四年九月十二日，系爭契約書中並未約定原告之父須以系爭二十五之一土地設定抵押權與被告，故原告之父與被告係於訂立契約後始約定設定抵押權與被告，自難以當事人間有此抵押權之設定，認定當事人間有不能之情形除去後或停止條件成立後始為給付之約定。綜上所述，系爭二十五之一地號土地為土地法之農地，被告無自耕能力，復查原告之父與被告於成立買賣契約時並無約定：「其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」或「附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者」之情事，揆諸前揭說明，系爭土地之買賣即係以不能給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效。
２、系爭二十六地號土地之買賣契約：⑴被告辯稱：原告之父吳添記與被告於六十八年十二月十七日所訂立之系爭二十
六地號土地買賣契約第六條第五款約定：「至甲方（按指買受人）取得完全產權為止，如須乙方（按指出賣人）或乙方前手或關係人補印或補辦證件時，乙方應無條件照辦，不得要求任何費用」。契約當事人明知並同意而直至該不能移轉過戶予被告之情形除去後，能於被告「取得完全產權」之條件成就時，吳添記即「應無條件照辦」履行系爭土地所有權移轉過戶之給付行為。此條款之約定，自與民法第二百四十六條第二項所規定之「附停止條件之契約」之要件相符。且原告之父完成系爭抵押權設定登記，買賣雙方當事人就系爭二十六地號土地所有權所訂立之系爭買賣契約，即附有民法第二百四十六條第二項所定之以買受人「至能取得完全產權為止」為出賣人履行所有權移轉過戶之給付義務之停止條件。今於該約定之停止條件成就前，土地法第三十條第一項、第二項皆已廢止，不能之情形已除去，系爭二十六地號土地之買賣契約自屬有效云云。經查，被告與原告之父吳添記於六十八年十二月十七日立約買賣系爭二十六地號土地，該契約第六條雖約定；「關於土地權利多轉登記約定事項：（一）過戶及辦理抵押權設定登記等全部費用由甲方（即原告之父）負担。（二）土地契稅由甲方負担，如政府開征土地增值稅時，則依法由乙方負担。（三）自本約成立後，如政府公告現值調整，致增加增值稅之負担時，其增加之部份應由甲方負責繳納。（四）本件土地移轉登記現值申報，双方同意按照政府公告現值辦理，其餘價款則為地上物補償費。（五）至甲方取得完全產權為止，如須乙方（或乙方前手）或關係人補印或補辦證件時，乙方應無條件照辦，不得要求任何費用。」，然並未約定由被告指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人。再者，上開買賣契約第三條約定：「乙方（即吳添記）所有前開（經三七五退租）之『自耕土地』所有權全部（第一條現有既成道路部份除外）同意按前條約定價格出售與甲方（即被告）」，如前項所述，綜觀該約款之內容並探求其真意，依此約定解釋，係在補充契約非必要之點，僅能認定雙方簽訂系爭買賣契約當時，已意識系爭二十六地號土地係原告之父吳添記耕種之農地，但無法以此推認契約當事人對於系爭私有農地移轉以有自耕農身分承受之問題，而須由具有自耕農身分之人受移轉登記乙節有所認知並為意思表示合致。另按當事人為意思表示時，因格於表達力之不足及差異，固有加以闡釋之必要，但如其內心之意思，未形之於外者，則無從加以揣摩。故解釋意思表示所探求者，既非表意人內心之意思，亦非相對人主觀上所了解之意思，而是探求當事人表示行為之客觀意義，以保護相對人之信賴及交易安全。系爭契約第六條第五款雖約定；「關於土地權利多轉登記約定事項：．．．．（五）至甲方取得完全產權為止，如須乙方（或乙方前手）或關係人補印或補辦證件時，乙方應無條照辦，不得要求任何費用。」，然該款僅係約明原告之父吳添記於辦理系爭二十六地號土地所有權移轉登記時須負之協力義務，殊難僅憑契約中有「至甲方取得完全產權為止」之文字，即推認被告與原告之父就系爭二十六地號土地所有權移轉過戶之給付義務附有「至被告取得完全產權」之停止條件乙節有所認知與合意，蓋契約所附的條件，亦屬契約之內容，需經契約當事人意思表示合致。被告與原告之父簽訂系爭買賣契約當時，已意識系爭二十六地號土地係原告之父吳添記耕種之農地，業如前述，惟原告之父與被告如認知農地移轉須以有自耕農身分承受之問題，而須由具有自耕能力之人受移轉登記，甚或預期系爭二十六地號土地變更為非農地時，始移轉土地所有權，則自可於契約中以文字具體約定附停止條件之約款，然綜觀系爭契約內容，並非推知原告之父與被告有此合意，自難認渠等訂立系爭買賣契約時，即合意附有民法第二百四十六條第二項所定之以買受人「至能取得完全產權為止」為出賣人履行所有權移轉過戶之給付義務之停止條件，被告所辯，要無足採。
⑵原告之父吳添記另於六十九年六月五日為擔保其依約所負履行系爭買賣之義務
，以系爭二十六地號土地，設定本金最高限額三十五萬元，權利存續期限自六十九年六月五日起至八十四年六月五日止之抵押權與被告之事實，有土地登記簿謄本一件、土地抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影本一件附卷可稽（九十二年度板簡字第一一九四號卷宗第二五頁、本院卷第一五八、一五九頁），兩造並無爭執，故上開卷附土地抵押權設定契約書「聲請登記以約定事項」欄所載「本件抵押設定確係貨款擔保，如有不實聲請人願負法律上一切責任」，應係虛偽之登載。又基於抵押權之從屬性，抵押權之設定須有擔保債權存在，此種債權固以金錢債權為常，但不以此為限，其他種類之債權，例如以具有財產上價值之財貨為給付標的之實物債權，亦得為擔保債權，蓋此等債權於債務人不為履行時，均可轉變為損害賠償之金錢債權型態。準此以解，系爭契約書中雖已約定原告之父須以系爭二十六地號設定抵押權與被告，此觀諸該契約第四條、第六條之約定即明，然抵押權之設定亦可擔保系爭買賣契約所生返還對價或損害賠償之金錢債權型態，自難以當事人間有此抵押權之設定，認定當事人間有不能之情形除去後或停止條件成立後始為給付之約定。綜上所述，系爭二十六地號土地為土地法之農地，被告無自耕能力，復查，原告之父與被告於成立買賣契約時並無約定：「其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」或「附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者」之情事，揆諸前揭說明，系爭土地之買賣即係以不能給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效。
（四）承前如述，原告主張本件系爭二筆土地均為私有農地，而私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，而被告為營利事業之私法人，無自耕能力甚明，則本件系爭二筆土地之先後三份買賣契約乃自始、當然、確定無效等語，堪信為真正。
七、按民法第一百四十八條所謂權利之行使不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利專以損害他人為目的之情形而言。若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，而該他人對之又或有容忍或作為之義務時，即不得謂有本條之適用，自不在限制行使之列。權利人行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，尚須在客觀上綜合權利人因權利行使，所能取得之利益與其權利之行使，對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。另按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。原告主張系爭二十五之一、二十六地號土地係繼承自其父吳添記而為其所有；系爭二十五之一地號土地如附圖所示紅色部分、面積０點００五公頃之地上物，係被告占有使用之事實，為兩造所不爭，業如前述，自堪信為真正。系爭二十五之一地號土地為土地法之農地，被告無自耕能力、且系爭土地之買賣契約並無約定：「其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」或「附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者」之情事，揆諸前揭說明，系爭土地之買賣即係以不能給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效，原告之父吳添記即無移轉系爭土地所有權予被告之義務，亦無交付系爭二十五之一地號土地予被告之義務。系爭二十五之一地號土地之買賣契約既屬無效，原告本於繼承關係，亦無繼受系爭買賣契約之法律關係可言，被告辯稱其占有系爭二十五之一地號土地興建抽水站使用收益，即具有正當權源，原告繼承其被繼承人之系爭買賣契約出賣人義務，自負有容忍義務云云，尚非的論。是以，被告占有使用系爭土地如附圖所示紅色部分之土地，即無合法權源卻仍占有系爭土地，為無權占有。至於被告辯稱：被告與原告之父認知雙方買賣同地段第二十五之一及第二十六地號兩筆土地所訂立之買賣契約係供建被告三峽廠抽水站及導水管等設施之用地，係作整套水源、供水等設施基地。原告主張系爭二十五之一地號土地內之抽水站基地部分買賣契約無效，並訴請拆除抽水站工作物及返還占用之基地，企圖藉此事後繼續高價要脅索取之手段。則其此部分如屬權利之行使，即有違反公共利益，以損害被告企業體，損害社會經濟為主要目的之情形，依民法第一百四十八條第一項規定，其請求自違法無理由云云，業據提出地籍圖謄本一紙、大同公司三峽廠抽水處至工廠路線圖一紙、水權狀影本一紙、廠區配置圖一紙為證（本院卷第十八至二一頁為證），原告固自認抽水站之目的，惟再抗辯其提起本件訴訟並不違反權利濫用與誠實信用原則等語。經查，被告無占有權源而占有使用系爭二十五之一地號部分土地，原告訴請拆除地上物並返還占有土地，係權利之行使，自不能以被告因此受有損害，遽指原告行使之權利，係以損害被告為目的。再者，被告與原告之父吳添記簽訂系爭買賣契約之當時，已違反修正前土地法第三十條「農地農有」之立法目的，系爭契約為自始無效，兩造自應調整彼此間之權利義務。而被告雖曾取得工業用水權，惟該水權於七十八年底期限屆滿，被告逾期未申請展限或重新申請而繼續用水之事實，有經部水利署北區水資源局九十二年四月十三日水北經字第０九三０六００一五八０號函暨查勘臺北縣○○鎮○○段坪林小段二五之一地號取水案件紀錄影本各一件附卷可稽（本院卷第一六三、一六四頁），被告就其三峽廠所需用水，應自行規劃處理，亦不得以此即謂原告訴請拆除地上物之權利行使，有損及被告及公共之利益，是以，原告提起本件訴訟並不違反權利濫用禁止原則與誠實信用原則，被告所辯，不足採信。被告無正當權源而占有使用原告所有系爭二十五之一地號如附圖所示紅色部分、面積０點００五公頃之土地，為無權占有，從而，被上訴人本於所有物返還請求權之關係，訴請拆除地上物返還土地，自屬有據，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
八、另按抵押權具有從屬性，其發生應從屬其債權，原告之父吳添記於六十六年五月二十七日為擔保系爭二十五之一地號土地之買賣，以系爭二十五之一地號土地，至九十六年五月二十六日止之抵押權與被告；原告之父吳添記另於六十九年六月五日為擔保履行系爭買賣之義務，以系爭二十六地號土地，設定本金最高限額三十五萬元，權利存續期限自六十九年六月五日起至八十四年六月五日止之抵押權與被告，業如前述，以抵押權欲擔保之移轉登記所有權義務所由生之買賣契約係屬無效，原擔保之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許原告請求塗銷抵押權設定登記，從而，原告訴請被告將原告所有系爭二十五之一地號，以台北縣樹林地政事務所收件年期字號六十六年板登字第○三四○五九號，登記日期六十六年七月十五日，權利價值五萬七千六百九十二元，存續期限自六十六年五月二十七日起至九十六年五月二十六日止所設定之抵押權及系爭二十六地號，以台北縣樹林地政事務所收件年期字號六十九年板登字第○五三八九○號，登記日期六十九年八月十五日，權利價值本金最高限額三十五萬元，清償日期八十四年六月五日所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌，認為於判決結果不生影響，無庸再予一一論述，附此敘明。
十、本判決第一項於原告勝訴部分所命給付之價額，未逾五十萬元，應依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，依職權宣告假執行。但被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 徐福晉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日
書記官 張玉如