臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第二五八二號
原 告 丁○○被 告 甲○○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 吳西源律師右當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國九十三年八月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣被告之兄弟訴外人蔡煜明於民國（下同）八十二年四月十七日，持其子蔡智評
名義之坐落現地號為台北縣○○鄉○○段第二一七地號土地（以下簡稱系爭土地，該土地重測前地號○○○鄉○○段溝子墘小段第九三地號）之土地所有權狀及其上之門牌號碼台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號未辦理保存登記之建物（以下簡稱系爭建物），向原告借款，除系爭土地供原告以原告之子張錫琛名義設定第二順位抵押權為擔保外，並再三保證系爭房屋為其子蔡智評所有，並簽立切結書保證如債務不履行，致遭法院查封拍賣時，願無條件履行點交義務。惟訴外人蔡煜明借得款項後未依約清償，原告不得已遂於法院拍賣系爭土地時，以原告之子張錫琛標購得系爭土地，並取得權利移轉證書。嗣原告之子張錫琛死亡，由原告繼承。然因系爭建物係為違章建築，且經被告占用，無法點交，致遭被告占用迄今。
㈡系爭建物目前稅捐機關房屋稅籍登記之所有權人為被告之父吳登木（已死亡），
關於吳登木遺產之繼承情形，可調閱鈞院八十四年度訴字第二三八號張錫琛與蔡智評、蔡煜明、乙○○、丙○○、吳玉華（即被告甲○○）間請求返還無權占有房屋等事件案卷，可知吳登木早在七十五年七月二十二日即申報過繼承，但遺產稅免稅證明中漏報系爭房屋，而吳登木之配偶吳康秀珍（即被告之母）於八十四年九月七日死亡，由其女兒即本件被告三人繼承。故系爭房屋為被告所共有。系爭土地於八十四年八月十四日設定抵押權予原告之子時及其後法院拍賣時，土地為蔡智評所有，而系爭房屋為被告所共有，並非同屬一人所有，顯無民法第八百七十六條規定之適用，亦即被告所共有之系爭房屋對於原告所有系爭土地應無法定地上權。
㈢退步言之，如認被告所有系爭房屋於原告系爭土地上有法定地上權存在，則因原
告與被告間前曾有給付租金事件經判決確定（案號為：台灣高等法院九十一年度上易字第九二三號、本院九十年度訴字第一三二號事件，以下該案簡稱為給付租金事件），被告應繳納地租予原告，然被告迄今仍積欠八年餘之租金未繳，原告曾予以催告，仍積欠達兩年以上之地租，原告已以存證信函通知被告撤銷地上權，是被告之系爭房屋就原告系爭土地已無法定地上權存在，原告爰請求確認被告之法定地上權不存在。
㈣被告所有系爭房屋對原告系爭土地既已無法定地上權存在，其占有原告系爭土地
，即無權占有，原告爰依物上請求權規定，請求被告將系爭房屋拆除，將系爭土地返還原告。而被告無權占有原告系爭土地，致原告受有損害，依共同侵權行為規定，應負損害賠償責任。依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，按系爭土地申報地價（每平方公尺新台幣（下同）一萬四千四百元）百分之十計算，請求被告應按月給付原告相當於租金之損害賠償一萬零二百五十四元（計算式：
14400 元×85.45㎡×10%÷12月=10254元）。而被告共一百零九個月未給付地租，總計被告應賠償原告一百十一萬七千六百八十六元。而被告至本件起訴時止僅給付四萬九千二百十八元，扣除原告於前案給付租金事件中所支出訴訟費用三萬八千一百四十二元，尚餘一萬千零七十六元。又原告因此受有精神上損害計二十萬元。綜上，被告應連帶賠償原告一百三十萬六千六百七十元（0000000+000000-00000=0000000）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，暨自八十三年十一月七日起至返還系爭土地日止，按月給付原告一萬零二百五十四元。乃請求如訴之聲明第二項、第三項所示。
㈤爰聲明請求：⒈確認被告就原告所有台北縣○○鄉○○段○○○○號土地之地上
權不存在。⒉被告應將坐落台北縣○○鄉○○段第二一七地號土地上之門牌號碼台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號建物拆除，並將該土地返還原告。⒊被告應連帶給付原告一百三十萬六千六百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十三年十一月七日起至返還土地止，按月給付原告一萬零二百五十四元。⒋就前開第二項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告對系爭土地有法定地上權，原告之撤銷法定地上權不生效力：
⑴系爭土地及系爭房屋均原為被告及吳康秀珍所有，其後該土地由原告之子張錫
琛拍賣取得，於八十五年九月五日以分割繼承登記為原告所有，上項事實，業經鈞院八十四年度訴字第二三八號返還無權占有房屋等事件判決確定，並經鈞院八十九年度訴字第三二號返還不當得利事件判決（以下簡稱返還不當得利事件）予以認定在案。
⑵被告對系爭房屋有所有權，且合法占有使用系爭土地，雖土地由他人拍賣取得
，於此情形，姑不論土地承買人默許房屋所有人繼續使用土地，被告並非無權占有系爭土地，何況，亦有法定地上權之類推適用，此有鈞院前揭二份判決可稽。且由鈞院八十九年度訴字第三二號返還不當得利事件判決所載：「再按：
『土地及土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。』民法第八百七十六條第一項前段定有明文。又『土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。』（最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例參照）。是本件系爭土地及房屋原同屬丙○○、乙○○、甲○○及吳康秀珍所有，嗣其等雖將系爭土地贈與被告蔡智評，並由被告蔡煜明持該土地向原告借款，由原告以其子張錫琛之名義出借，並設定抵押權。嗣拍賣抵押物時亦由張錫琛拍得。雖於拍賣抵押物前，土地已移轉登記為蔡智評所有，致拍賣抵押物時，土地與地上建築物已非同屬一人所有，惟揆諸民法第八百七十六條第一項規定之立法意旨，及上開最高法院判例意旨，在使土地或建物出賣或拍賣之結果，土地與建物分屬二人以上時，建物所有人與土地所有人間之權利義務互有依循，一方面避免土地價格低落，一方面避免拆除地上建築物，以兼顧房屋所有權人及社會經濟利益，應認上開規定於本件情形亦可類推適用。」，上述關於系爭房屋為被告等所有及有合法權源，且依法取得法定地上權之認定，依最高法院七十三年度台上字第四０六二號判決意旨，就已經法院判斷之重要爭點、法律關係，不得作相反判斷或主張，原告於起訴狀中仍任意爭執被告無法定地上權，顯無理由。
⑶原告並未定期催告：
①民法第八百三十六條第一項雖未規定須經催告程序，但實務上及學者見解皆
認應經催告程序，此有最高法院六十八年度台上字第七七七號判決供參。原告所寄之函，被告乙○○收到，但被告甲○○、丙○○則未收到，至於被告於九十二年十二月五日（即被證六）之回函，乃乙○○為另二被告之利益而回函，原告九十二年十二月一日寄發新莊郵局第三七二四號存證信函乃為通知撤銷地上權之意思表示，並非催告函。若將被告於九十二年十二月五日（即被證六）之回函解釋為被告三人所發之函，僅為被告知道原告撤銷之意思表示通知，對於原告先前之催告並不知，故原告尚未依法定期催告。
②原告之催告未向全體為之：
系爭房屋為被告三人所有，原告未向系爭房屋之所有權人全體為催告及解約之意思表示，依最高法院七十四年度台上字第二一四二號判決意旨，尚不生催告之效力，其所為之撤銷法定地上權之意思表示亦不生效力。
⑷積欠地租達二年，應以前揭給付租金事件判決確定時即九十二年四月二十三日起算較合理：
①兩造法定地上權地租應給付金額若干，自何時給付，本皆有爭議，前案給付
租金事件迄九十二年四月二十三日始判決確定被告應給付原告地租，則依民法第八百三十六條第一項立法意旨，應自九十二年四月二十三日前案判決確定時起算至少二年之期間連同判決過去應支付之地租逾二年總額，始得依本條主張。如前開事件未判決確定前，被告如何得確定應給付之金額，倘地租總額已逾二年之租金總額，若依原告之主張，於判決後甚至於判決前，原告隨即得依該條主張撤銷地上權，顯與法定地上權存在之公共利益及社會利益有違。
②且就情理而言，給付租金事件甫經判決確定，原告即主張撤銷，不顧被告丙
○○、甲○○無資力，丙○○長期住在該處，過去無地租，而馬上要求給付過去之全部地租，拒絕分期給付或隔鄰洽談買賣之事宜，而逕行發函解約，於情、於理尚有未當。
㈡被告對系爭土地有租賃關係存在：
「於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃，此為本院目前所持之見解。為杜爭議並期明確，八十九年五月五日施行之民法第四百二十五條之一乃參照上開見解，予以明文規定」，此為最高法院九十二年台上字第九五七號及八十九年台上字第二七七七號判決所明示。本件原告取得系爭土地乃在民法第四百二十五條之一施行之前，依上述最高法院八十九年台上字第二七七七號判決意旨，被告對系爭土地有租賃關係，原告以被告無權占有，尚有誤會。
㈢原告訴請拆除系爭房屋屬權利濫用，亦有違誠信原則：
系爭房屋雖有數十年，但仍堅固，且其間經被告等人修建，此由系爭房屋課稅資料面積與現在不同可得知。該屋目前由被告丙○○全家居住，被告丙○○因車禍脊椎受傷身體有病，無法工作，無收入，幾靠親友幫助。被告甲○○未住該屋，但經濟亦不佳。
㈣系爭土地之公告現值雖高，但因在窄巷內，僅容機車、行人通行，與數十公尺遠
之明志路形同天壤之別，故八十三年時拍賣價格才三百多萬元，原告主張公告地價達五百多萬元，置其拍賣取得價值於不論，已失衡平，於去年（九十二年間）曾有附近及泰山嚴寺有意洽談購買該房屋及土地，該屋若能以適當價值出售，被告丙○○亦可付清法院判決應給付法定地上權之地租，並可獲得一些搬遷費，另賃屋他處，但原告持該地達五百多萬元之高價，不願洽談，實非解決紛爭之方法，系爭房屋有相當價值，原告為了地租，明知被告丙○○長期居住該地，於拍賣取得系爭土地所有權後，不願與被告及鄰人洽談，即訴請拆屋還地，其行使權利，非無違反民法第一百四十八條第一、二項權利濫用及違背誠信原則。
㈤經台灣高等法院九十一年度上易字第九二三號給付租金事件民事判決被告應給付
法定地上權之地租每月八千二百零三元及五年內之地租後，被告丙○○每月寄地租八千二百零三元予原告，原告主張撤銷法定地上權並本於所有權及侵權行為請求權提起本訴，顯無理由等語抗辯。
㈥爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請宣告准予免假執行。
三、兩造不爭執事項：查坐落台北縣○○鄉○○段○○○○號、面積八十五點四五平方公尺（重測前地號為台北縣○○鄉○○段溝子墘小段第九十三號、面積七十八平方公尺）之系爭土地，為原告於八十三年十一月七日因本院八十三年度執字第三二九二一號強制執行事件中，以原告之子張錫琛（已歿）名義買受並登記所有權，後再由原告於八十四年九月二十七日因繼承分割取得系爭土地之所有權，而該土地上坐落有被告因繼承所公同共有、門牌號碼為台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之系爭房屋乙棟，經本院前以均確定之八十四年度訴字第二三八號返還無權占有房屋事件及八十九年度訴字第三二號返還不當得利事件，認定被告之系爭房屋對系爭土地，應類推適用民法第八百七十六條第一項規定而有法定地上權存在。其後原告遂據此訴請被告給付地上權租金，經台灣高等法院於九十二年四月十六日（並於同日確定，被告誤載為同年月二十三日確定）以九十一年度上易字第九二三號確定判決，判命被告應自八十四年六月二十八日起至八十九年七月一日前之部分計五年（超過五年部分已罹於時效），以法院所核定之每月租金八千二百零三元租金計算，共應給付原告四十九萬二千一百八十元，及應自八十九年七月一日起按月給付原告八千二百零三元。而被告則於前揭台灣高等法院給付租金事件九十一年度上易字第九二三號判決確定後，自九十二年五月份起至九十三年二月份止計十個月，按月給付原告地租八千二百零三元，合計八萬二千零三十元等事實，為兩造所不爭執，並經本院調取本院八十三年度執字第三二九二一號拍賣抵押物民事強制執行事件卷宗、八十四年度訴字第二三八號返還無權占有房屋事件卷宗、八十九年度訴字第三二號返還不當得利事件事件卷宗、台灣高等法院九十一年度上易字第九二三號給付租金卷宗（含本院九十年度訴字第一三二號卷、本院三重簡易庭八十九年重調字第三二號卷）屬實，復有被告所提之郵政國內匯款執據影本七張、郵政匯票影本三張可證，堪信為真實。
四、兩造間爭點厥為被告之法定地上權是否業經原告撤銷而不存在。而本件原告就請求確認被告法定地上權不存在部分，其先位主張被告因不符合民法第八百七十六條規定，故其法定定上權自始不存在，備位主張縱被告之法定地上權存在，亦因積欠地租達二年之總額，已由原告依民法第八百三十六條規定予以撤銷，故其法定地上權已不存在。經查：
㈠按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主
張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則，最高法院著有九十三年台上字第一二九號、九十二年台上字第二四六０號、九十二年台上字第三一五號裁判要旨可資參照。本件原告雖先位主張被告法定地上權自始不存在云云。惟查：原告前曾於八十九年間對本件被告三人請求返還不當得利事件，經本院八十九年度訴字第三二號確定判決認定：「按『土地及土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。』民法第八百七十六條第一項前段定有明文。又『土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。』（最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例參照）。是本件系爭土地及房屋原同屬丙○○、乙○○、甲○○及吳康秀珍所有，嗣其等雖將系爭土地贈與被告蔡智評，並由被告蔡煜明持該土地向原告借款，由原告以其子張錫琛之名義出借，並設定抵押權。嗣拍賣抵押物時亦由張錫琛拍得。雖於拍賣抵押物前，土地已移轉登記為蔡智評所有，致拍賣抵押物時，土地與地上建築物已非同屬一人所有，惟揆諸民法第八百七十六條第一項規定之立法意旨，及上開最高法院判例意旨，在使土地或建物出賣或拍賣之結果，土地與建物分屬二人以上時，建物所有人與土地所有人間之權利義務互有依循，一方面避免土地價格低落，一方面避免拆除地上建築物，以兼顧房屋所有權人及社會經濟利益，應認上開規定於本件情形亦可類推適用。」，而認為被告所有系爭房屋對於原告系爭土地有法定地上權，非屬無權占有，不符合不當得利要件，而駁回原告之請求，此有本院八十九年度訴字第三二號確定判決可稽。則關於原告本件請求確認之訴之先位主張部分，依前揭最高法院裁判要旨所揭，自不得再為與前案本院八十九年度訴字第三二號確定判決相反之主張，是原告確認之訴先位主張被告之法定地上權自始不存在云云，非有理由。
㈡又被告所有系爭房屋對於原告之系爭土地既有法定地上權存在，業經本院八十九
年度訴字第三二號確定判決所認定，且原告其後復於八十九年七月間起訴對被告訴請給付租金事件，法院亦基於兩造間存在之法定地上權關係為前提，判命被告應給付原告地租，該案並經確定，此經本院調取台灣高等法院九十一年度上易字第九二三號給付租金卷宗（含本院九十年度訴字第一三二號卷、本院三重簡易庭八十九年重調字第三二號卷）查閱屬實。準此，被告系爭房屋與原告系爭土地間之法律關係既經前案本院八十九年度訴字第三二號、台灣高等法院九十一年度上易字第九二三號判決既均認定係法定地上權關係，並經確定，同理，揆諸上開所述，被告亦自不得再主張兩造間之法律關係為租賃關係，且本院亦不得為相反之認定。故被告辯稱兩造間有租賃關係云云，洵無足取。
㈢關於確認之訴部分，原告備位主張因被告積欠地租達二年之總額，並經催告後，
被告猶未給付，業由原告依民法第八百三十六條規定，以存證信函撤銷被告之法定地上權，故被告法定地上權亦經原告撤銷而不存在等語，被告則以：原告催告及撤銷地上權之意思表示並未送達全體被告，故均不生效力抗辯。經查：
⑴民法第八百三十六條規定：「地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣
外，土地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。」兩造間前案給付租金事件，台灣高等法院於九十二年四月十六日以九十一年度上易字第九二三號確定判決判命被告應給付自八十四年六月二十八日起八十九年六月三十日止計五年（六十個月）之租金共四十九萬二千一百八十元，及自八十九年七月一日起按月給付原告八千二百零三元，並於同日（九十二年四月十六日）確定。而該給付租金事件，原告早於八十九年七月五日起訴，有原告該事件起訴狀在卷可稽（見本院三重件簡易庭八十九年度重調字第三二號卷），迄九十二年四月十六日台灣高等法院判決確定之日（九十二年四月十六日），歷經兩年九個月。而被告於收受台灣高等法院前開判決時，業已知悉其前所積欠應給付予原告之地租總額業已確定，包括八十九年七月一日前之五年地租總額及自八十九年七月一日起應按月給付八千二百零三元，即應為全部之給付，而實際上被告亦從該案判決確定之次月（九十二年五月）起每月支付原告八千二百零三元之地租，然卻不為全部之給付，其抗辯積欠地租之總額，應自台灣高等法院前開判決確定日始為起算二年云云，顯非有據。
⑵按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃
契約，仍應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第八百三十六條第一項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序，此有最高法院六十八台上字第七七七號判例可供參照。本件原告於台灣高等法院九十一年度上易字第九二三號給付租金事件判決確定後之九十二年五月十六日、同年六月十三日、同年八月二十一日分別寄發存證信函催告被告於函到七日、七日、十日內給付所欠地租總額，已據原告提出新莊郵局存證信函影本三件及已合法送達被告三人之回執影本八件、傳真查詢國內各內掛號郵件查單影本一件（見本院審理卷第一百十五頁、第一百十六頁、第二百三十五頁、第二百三十六頁、第二百三十七頁、第二百三十八頁）為證，被告雖否認有收受，而辯稱原告催告不合法云云，惟原告已提出前開被告業已收受之證明，被告該部分辯解，顯無足採。
⑶至於原告通知被告表示撤銷地上權之意思表示之九十二年十二月一日寄發新莊
郵局第三七二九號存證信函（即原證七），被告甲○○、乙○○則否認有收受。查，上開存證信函僅被告丙○○有收受外，被告甲○○部分，則遭郵局以招領逾期為由退回，有原告所提回執影本一份及信封影本一件在卷可稽（見本院審理卷第一百五十頁、第一百五十一頁），另被告乙○○部分，原告則始終未提出已合法送達被告乙○○之證明。按租賃契約或地上權設定契約當事人之一方有數人者，終止租約或撤銷地上權之意思表示，應由其全體或向其全體為之，最高法院七十四年度台上字第二一四二號判決意旨可稽。系爭房屋為被告三人所公同共有，原告所為撤銷地上權意思表示，既僅送達被告丙○○，而未合法送達於其餘二被告，則既未向全體被告為之，揆諸前揭說明，原告所該撤銷地上權意思表示，自尚未生效。原告雖稱被告三人於九十二年十二月五日全體具名寄發存證信函予原告（即被證六之存證信函），即可證明被告甲○○、乙○○已收到原告前開九十二年十二月一日撤銷地上權意思表示之存證信函云云，惟原告前開撤銷地上權意思表示之存證信函因未送達予全體被告，而尚不生效力，業如前述，縱被告甲○○、乙○○自他處得悉此事，而寄發九十二年十二月五日之存證信函予原告，亦無從使原告前揭不生效力之意思表示因此即得生效，此乃分屬二事，故原告該部分主張，要無足採。
⑷因而，原告撤銷地上權意思表示既不生效力，被告法定地上權仍然存在，原告請求確認被告法定地上權不存在，非有理由，應予駁回。
五、被告所有系爭房屋就原告系爭土地之法定地上權既仍合法存在，即非無權占有，從而，原告基於物上請求權，請求被告拆屋還地，亦無理由。又被告既為有權占有，即無不法侵害可言，故原告依共同侵權行為法律關係請求損害賠償，亦非有據。
六、綜上，原告請求確認被告法定地上權不存在，非有理由，應予駁回。其基於物上請求權及共同侵權行為法律關係，請求被告將系爭房屋拆除，返還系爭土地，及請求被告連帶給付原告一百三十萬六千六百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十三年十一月七日起至返還土地止，按月給付原告一萬零二百五十四元部分，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其就拆屋還地部分聲請宣告假執行部分，亦失所附麗，併駁回之。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
法 官 陳翠琪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日
書記官 蔡亦鈞