臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第二五二五號
原 告 乙○○
丙○○戊○○右三人共同訴訟代理人 林德川律師原 告 丁○○訴訟代理人 石麗卿律師
林德川律師被 告 甲○○訴訟代理人 劉立鳳律師複代理人 劉樹志律師右當事人間請求確認共有權不存在事件，本院於中華民國九十三年十月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造為兄弟關係，於民國（下同）八十六、八十七年間，約定共同出資於父親陳文良所有之坐落台北縣板橋市○○段第九○一號地號土地及兩造共有之九○二地號土地上興建七層樓建物。並約定一、二樓由兩造五人共有，應有部分各為五分之一；三至七樓之所有權則依抽籤決定，每人各擁有一層樓。有關建築事宜，全權委由原告乙○○處理，惟如有不出資者，則應放棄其權利。興建系爭大樓所需資金係由原告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○及其父親陳文良、其母親陳石珠共同出資，其餘不足之資金由原告四人及父親陳文良共同向台北縣樹林市農會貸款，而被告甲○○拒絕為大樓出資及貸款，足認被告甲○○拒絕出資於先，對於其餘不足之資金亦拒絕共同貸款於後，顯見被告未盡出資義務，自應喪失共有權，爰起訴請求確認被告就坐落台北縣板橋市○○段九○一、九○二地號土地上未辦保存登記之建物（台北縣政府工務局捌拾玖板使字第肆零貳號使用執照）即門牌號碼台北縣板橋市○○里○○路○號及同號二樓之所有權應有部分五分之一不存在等語。
二、被告則以：兩造於八十一年間，曾就兩造之父親陳文良所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地及兩造共有之同段九０二地號土地之開發事宜，簽有合約書一紙，約定興建一、二樓，不建地下室。嗣八十六、八十七年間，兩造約定共同出資於前揭二筆地號土地上興建地下一層、地上七層樓之建物，並約定一、二樓由兩造共有，應有部分各五分之一，三至七樓依抽籤決定，每人各擁有一層樓，而共同申請建造執照。建築事宜，則由被告乙○○統籌處理。被告並未拒絕為興建大樓出資及貸款，被告亦未同意由陳文良委託江進士建築師事務所變更起造人名義。在八十七年七二十九日以前，兩造從未談過出資之細節問題，故被告豈有可能拒絕出資？且於八十年九月六日，原告乙○○尚就出資問題，草擬同意書，請各人依財力分擔建築費用，並要求被告簽署該同意書。再者，原告稱需向銀行貸款時，被告亦表示願意配合，然原告等人從未通知被告協同至金融機構申辦貸款，被告亦未從未接獲任何對保之通知。綜上所陳，被告並未拒絕為興建大樓出資或貸款，故未喪失大樓之所有權，原告之訴顯無理由，應予駁回等語資為抗辯。
三、兩造對於系爭台北縣板橋市○○段○○○○號土地為兩造所共有，其應有部分各為五分之一，曾於八十一年八月十九日訂立合約書一紙，約定共同出資興建房屋。嗣於八十六、八十七年間兩造在其父親陳文良所有之坐落台北縣板橋市○○段第九○一號地號土地及兩造共有之九○二地號土地上共同出資興建建築改良物，該系爭建築己建造完竣等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、兩造於八十一年八月十九日所簽訂之合約書及建物登記影本一份附卷可憑，此部分自堪信為真實。
四、本件原告主張被告拒絕出資，就上開系爭建物所有權應有部分五分之一不存在，固據其提出土地登記簿謄本、建照執造、臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二二三七一號不起訴處分書、使用執照、建物登記簿謄本、臺北縣板橋地政事務所八九北縣板地一字第一一五一一號函、臺北縣板橋地政事務所八九北縣板地一字第一三二三三號函、台北縣稅捐稽徵處函、房屋稅繳款書、新建工程設計費酬金計算表、收據、建造執照設計申請書、華商業銀行存款憑條、收費證明書、法定設計費請款單、工程合約書、訴願書及被告出具之委任書、法定設計費請款單、基地鑽探工程報告等為證，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點在於：（一）兩造約定共同出資合建房屋之法律性質為何？（二）被告是否曾履行出資義務？（三）原告主張被告就系爭建物即門牌號碼台北縣板橋市○○里○○路○號及同號二樓之所有權應有部分五分之一不存在，有無理由？茲析述如下：
（一）按「法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束。又當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之。」，「兩造所訂合建契約，係約定上訴人提供土地，被上訴人負責承建四樓房屋兩幢，建築完成後，甲（上訴人）、乙（被上訴人）雙方各分得四樓房屋一幢（見一審卷六頁），顯係約定兩造共同出資興建房屋後平均分配之合夥契約，核與當事人約定一方與他方完成一定工作而得請求給付報酬之承攬契約截然有別。」，又「由被上訴人提供土地，顏寶琴負責房屋之興建工程。完工後以土地價值與房屋造價核算，按比例分配。然雙方對於分配之比率及何人分配那一層房屋，當初並未具體約定。而徵諸雙方就分配房屋之後，係各自處理，並無損益分配之約定觀之，尚非典型之合夥契約，應認為類似合夥之無名契約，可類推適用合夥之有關規定。」，最高法院九十一年度台上字第二０三號、六十九年度台上字第一三七二號、八十二年度台上字第二二七號著有判決可資參照。本件原告主張兩造於八十一年八月十九日訂立合約書，在台北縣板橋市○○段○○○○號土地及同段九０二地號土地上共同合建系爭建物一節，為兩造所不爭執，而觀之該合約書，雖就興建房屋所需費用為預估、建築費用及稅捐之分攤、不履行出資效果及房屋使用等事項之約定，惟依兩造興建房屋之目的、出資比例及建物所有權之分配狀況，揆諸前揭說明，兩造共同出資興建房屋之契約，然非經營共同事業及有損益分配之約定，應認係類似合夥之無名契約，自可類推適用合夥之有關規定。
（二）按合夥出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第六百六十七條第二項定有明文，故合夥出資並不以金錢為限，又合夥人之出資義務，相對觀之則為出資請求權，出資請求權應得分為二部分：一為合夥之出資請求權，一為他合夥人之出資請求權，前者為全體合夥人之公同共有，屬公同共有債權，由合夥人全體共同執行或執行合夥業務之合夥人請求之；後者乃合夥人個人所有之債權，得由各合夥人自行主張之。經查：本件兩造既約定在上開地號土地上興建房屋並分配之，自可推斷兩造就其共有土地之應有部分為出資並互為使用之合意，被告既提供其應有部分土地以為房屋基地之用，應認已為部分之出資。原告主張被告有拒絕出資及貸款之情事，係以其父陳文良、其母陳石珠於本院檢察署八十九年度他字第三三八０號、八十九年度偵字第二二三七一號偵查卷中證述及臺北縣樹林市農會貸款對保書為據，惟兩造之父母雖為興建房屋之倡議者，究非前揭合約書之契約當事人，此為兩造所不爭執，是兩造之父母無法基於合夥契約之法律關係而對被告出資為適法之請求，另貸款對保書未有被告簽章乙節，其肇致之可能原因甚多，且對某一合夥人支出茲，執行業務之合夥人得基於合夥之出資請求權而請求，不執行業務之合夥人亦得基於他合夥人之出資請求權而請求，合夥人不履行出資義務時，屬於債務不履行之一種，除得以之為合夥人開除之理由外，應依一般債務不履行之規定為之。本件原告就有無對被告為出資之通知、被告是否合法接受出資之催告及被告經催告後怠為履行出資等情事，並未為舉證以明其說，實難僅憑對保書上缺少被告之簽章，逕認被告有怠為或拒絕履行出資之義務。
（三）原告主張被告拒絕履行出資義務，依兩造於八十一年八月十九日所立合約書第三項所載「交不出錢，己交沒收充公，其他一切權利放棄。」之約款，被告喪失系爭建物即台北縣板橋市○○里○○路○號及同號二樓之所有權應有部分五分之一等語，並提出該合約書為證，被告對於該合約書之真正並不爭執，惟辯稱：該合約書係兩造於八十一年八月十九日所簽訂，當時僅約定建一、二樓，不建地下室，該約定與八十六、八十七年間所興建之系爭建物係地上七層樓建物，另地下一層之約定不同；且八十七年七月二十九日前，兩造並未談過出資細節問題，被告並無拒絕出資之情事等語置辯。經查：⑴原告提出之合約書第三項固載明：「交不出錢，己交沒收充公，其他一切權利放棄。」之約款，然該合約係訂於八十一年八月十九日，且第一項載明：「地下室不建，建一、二樓，預估捌佰萬，大家平擔」，有該合約書可參，核與系爭之建物係地上七層樓及地下一層（見原證二建造執照），其標的並不相同，則該合約書所約定之事項，於系爭合建房屋，原告主張兩造合意繼續適用一節，應由原告舉證證明，乃原告並未能舉證證明之，則原告主張被告依兩造八十一年八月十九日所立之合約書第三項約定，依喪失權利云云，即不足採。⑵另按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百六十八條及第六百八十二條第一項訂有明文，換言之，合夥契約既為互約出資經營共同之事業，則各合夥人之出資，及其他合夥財產，自應為合夥人全體之公同共有，以符契約之本旨。所謂其他合夥財產者，如因執行合夥業務，或就合夥財產所屬權利，或其所屬標的之毀損滅失及追奪，因受賠償而取得之財產等是。此種財產，既由合夥業務或其所屬權利所產生，故應認為合夥人全體所共有，又為達成合夥人全體共同之目的而存在，故合夥財產，不可不與各合夥人之財產分離獨立，否則不能達共同之目的。次按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設；不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。蓋物權有極強之效力，得對抗一般之人，若許其以契約或依習慣創設之，有害公益實甚，故不許創設，又關於不動產物權取得、設定、喪失、及變更之法律行為，若不令其履行方式，即對於第三人發生效力，第三人必蒙不測之損害，此為民法第七百五十七條及第七百五十八條所設之由。又不動產物權之拋棄，係依法律行為而喪失其物權，經申請辦理塗銷登記，始生效力，又拋棄不動產所有權時，歸屬於國庫，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記，土地登記規則第一百四十三條定有明文。本件原告主張有約定不出資就放棄其權利之事實，不外以八十一年八月十九日合約書所載「③交不出錢，己交沒收充公，其他一切權利放棄。」之約款為依據，然被告與原告共同出資興建系爭建物，被告就其所有上開之共有土地應有部分出資建屋，己如前述，足認系爭建物乃亦屬被告出資興建而原始取得之系爭建物合夥財產，並不因兩造間之約定而異其所有權之歸屬；另觀之合約書所載之約款，雖概稱「一切權利」，其所指為何？就本件而言，尚或涉及兩造對其父所有土地第九０一地號之繼承權、兩造因繼承而取得土地第九０一地號之公同共有權、兩造共有土地第九０二地號應有部分之所有權、己支出之建築費用或合夥財產分配請求權等等，不一而足，兩造均未明確界定，自應探求兩造之真意，不得拘泥於合約條款之文義而為偏頗之解釋，倘其約款所指係包含所有權之歸屬，揆諸前開說明，顯然違反民法關於物權得喪及變更之強制規定，自不生效力，矧兩造前揭合約書條款之法律效力，僅生債之拘束力，實難謂為物權變動之原因。從而，被告係坐落台北縣板橋市○○段九○
一、九○二地號土地上未辦理保存登記之建物之公同共有人。至被告關於興建費用是否支出、有無拒絕原告要求向金融機構辦理貸款之請託等情事，核與系爭建物所有權之歸屬無涉，若被告未履行合約書所載之支付建築費用義務，僅屬部分出資義務不履行之問題。
五、綜上所述，原告請求確認被告對坐落台北縣板橋市○○段九○一、九○二地號土地上未辦保存登記之建物（台北縣政府工務局捌拾玖板使字第肆零貳號使用執照）即門牌號碼台北縣板橋市○○里○○路○號及同號二樓之所有權應有部分五分之一不存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十五 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 林錫凱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十五 日
書記官 許清琳