臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第六六五號
原 告 亞東預拌混凝土股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○被 告 升皇營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 孫劍履律師右當事人請求確認債權存在事件，於中華民國九十二年十一月十八日辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：確認債務人歐亞營造有限公司對於被告有新台幣（下同）三百六十萬四千八百六十二元之債權存在。
二、陳述：
（一）緣本件被告升皇營造有限公司於民國九十一年一月二十八日標得「陸軍高級中學九一年度校園後續整建案土木暨建築工程」（下稱系爭工程）後，先將系爭工程之土木建築項目於九十一年三月間轉包予訴外人盤亞營造有限公司（下稱盤亞公司），俟因盤亞公司營運不佳無法承作系爭工程之土木建築項目，被告遂再將該工程另行轉包予訴外人（即債務人）歐亞公司，雙方並於九十一年五月間（合約上之簽約日期雖記載為九十一年三月二日，惟實際簽約日則為九十一年五月間），簽訂工程發包承攬書。訴外人歐亞公司於九十一年五月一日即進場施工，並於九十一年六月一日向原告訂購預拌混凝土，以供其施作前述工程之用。經原告依約送貨後，向訴外人請領貨款，惟訴外人竟拒不支付。原告乃請公司業務人員楊忠仁至系爭工地瞭解事發原因，經楊忠仁查訪後得知，訴外人歐亞公司係因被告升皇公司拒絕依約給付工程款，以致歐亞公司週轉不靈，因而無法支付應給付予原告及其他下包廠商之貨款及工程款。訴外人歐亞公司為解決糾紛，曾於九十一年十月二十二日寄發存證信函予被告升皇公司，告知「．．．歐亞營造公司施作至今已完成大半工程，依工程慣例得向升皇營造公司計價請款，然而升皇營造公司卻以工程進度落後為由，未給予後續計價支付工程款項，以致歐亞營造公司及所屬之下包廠商均無法申領工程款項，故而影響工程進度甚大．．．」，冀望促被告升皇公司出面解決，惟未獲善意之回應。訴外人歐亞公司因未獲被告升皇公司善意回應，乃於九十一年十一月八日與各下包（協力）廠商舉行第一次協調會，欲向系爭工程之招標人（即訴外人國防部聯合後勤司令部營產工程署《下稱聯勤營產工程署》）爭取系爭工程之應領款項。惟於協調會後未久，訴外人歐亞公司即因被告升皇公司拒不付款不堪負荷龐大之工程支出，而於九十一年十一月間被迫停工。原告遂於九十一年十一月二十五日函請訴外人聯勤營產工程署辦理監督付款，惟遭其以於法無據為由駁回原告之申請。
（二）原告為確保對訴外人歐亞公司之債權，乃向臺灣板橋地方法院聲請假扣押強制執行，並核發九十二年度民執全正字第一三九號執行命令，禁止被告對訴外人歐亞營造有限公司為清償。惟被告竟以訴外人對渠已無任何債權為由，對前開假扣押強制執行聲明異議，原告乃依強制執行法第一百二十條第二項之規定，提起本件確認訴訟。
（三）被告升皇公司曾於九十二年十月十四日提出之民事辯論意旨狀第三頁二中辯稱：「查本件原告（應係訴外人歐亞公司之誤）進場施工後未久，被告即依工程進度購買施工材料，並僱請員工及其他下游廠商進場與歐亞公司共同施作，關此事實，依被告曾於九十一年五月十日向訴外人幸孚預拌混凝土廠股份有限公司訂購預拌混凝土，又於同年七月三十日與訴外人鴻謦企業有限公司簽訂「工程發包承攬書」之事實．．．．」云云。其所以前詞置辯，不外乎係為證明九十一年五月份起至同年十月之工程，並非係由訴外人歐亞公司單獨施作，而冀使其得以脫免應給付工程款予訴外人歐亞公司之責任。換言之，據被告升皇公司前述辯詞似可認為，訴外人幸孚預拌混凝土廠股份有限公司及訴外人鴻謦企業有限公司係被告升皇公司之下游廠商，而非訴外人歐亞公司之下游廠商。惟查，被告升皇公司復於被告辯（二）狀中第二頁二、三項中辯稱：「次按歐亞公司於與其下游廠商即幸孚預拌混凝土廠股份有限公司簽訂混凝土供給契約」、「又按歐亞公司於與其下游廠商即訴外人鴻謦企業有限公司簽訂承攬契約後」。換言之，被告又自認訴外人幸孚公司與鴻謦公司係訴外人歐亞公司之下游廠商。由上述論證可知，被告升皇公司所陳述之辯詞，前後反覆，多所矛盾，且其既已自認訴外人幸孚公司與鴻謦公司係訴外人歐亞公司之下游廠商，則其於被告辯論意旨狀第三頁二所為之辯詞，應不足採，是以應認為九十一年五月份起至同年十月之工程，均係由訴外人歐亞公司單獨施作。
（四）就被告升皇公司辯稱：其曾同意代訴外人歐亞公司支付新台幣貳佰玖拾捌萬伍仟玖佰肆拾貳元之款項予訴外人幸孚公司等語。原告主張如下：
㈠被告升皇公司僅以其單方所簽具之協議書乙紙，及訴外人甲○○個人背書之支
票影本五紙，即率謂渠已代訴外人歐亞公司支付，未免失當。蓋前述各項文件，均無法證明被告升皇公司有實際清償之事實存在。因此，原告否認被告有代歐亞公司支付前述款項予訴外人幸孚公司之事實。
㈡被告升皇公司復辯稱：渠為了擔保前開款項之支付，而由負責人甲○○背書於
歐亞公司原先交付予幸孚公司之客票上等語。其既主張甲○○個人亦曾為票據背書之行為，則訴外人幸孚公司縱有收到前述款項，究係「甲○○個人」向訴外人幸孚公司支付？抑或係「被告升皇公司」代訴外人歐亞公司支付？即有釐清之必要。蓋如係「甲○○個人」為履行其背書責任而支付者，即與被告升皇公司無關，從而，被告升皇公司自不得主張已代訴外人歐亞公司支付。
㈢前述款項縱為被告升皇公司代訴外人歐亞公司所支付，被告亦不得執此事實對
抗原告，蓋被告升皇公司既主張係「代」訴外人歐亞公司支付，則核其行為之性質應為民法第三百十一條第一項所稱「第三人清償」之情形。既係「第三人清償」，則被告升皇公司於本件訴訟中所主張者，應係民法第三百十二條代位清償之法律效果。關於被告升皇公司代位清償後對訴外人歐亞公司之效力，按民法第三百十三條規定，依第三百十二條承受債權人之權利時，準用第二百九十七條之規定，故就債之履行有利害關係之第三人為清償者，須經債權人或為清償之第三人通知債務人，對於債務人始生效力。系爭事件中，被告升皇公司代訴外人歐亞公司對幸孚公司支付時，被告及幸孚公司均未通知歐亞公司，因此，依據前揭條文之意旨，被告升皇公司所為之支付對於訴外人歐亞公司不生效力。從而，被告自不得以渠已代歐亞公司支付之事實，對抗原告。
㈣退步言，被告升皇公司代訴外人歐亞公司對幸孚公司支付之行為，既屬「第三
人清償」，按民法第三百十二條之規定，被告升皇公司於渠清償之限度內承受訴外人幸孚公司之權利。關此代位清償之性質，學者孫森焱於其所著民法債偏總論下冊第一○一六頁認為，係發生「法定債權移轉」之效果。換言之，訴外人幸孚公司對歐亞公司之債權，於被告升皇公司清償之限度內將移轉予被告。被告既取得對訴外人歐亞公司之債權，則渠於本件訴訟中主張之權利，應係抵銷權之行使，惟按民法第三百四十條之規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」從而，原告認為，被告升皇公司對訴外人幸孚公司所為之清償行為，如係在其收受臺灣板橋地方法院民國九十二年一月十八日九十二年度民執全正字第一三九號執行命令之後者，則其所為之清償行為，依民法第三百四十條及強制執行法第五十一條第二項之規定，亦不得對抗原告。此外，由於訴外人歐亞公司積欠幸孚公司之款項，原係以支票為支付工具，而據被告升皇公司提出之五紙支票觀之，其發票日分別為九十一年十月三十一日、九十一年十二月三十一日、九十二年一月三十一日、九十二年二月二十八日及九十二年三月三十一日，按票據法第一百二十八條第二項之規定：「支票在票載發票日前，執票人不得為付款之提示。」易言之，訴外人幸孚公司須自前述各發票日屆至時方得對歐亞公司請求支付票款，則被告升皇公司縱係代訴外人歐亞公司支付，亦應於前開各支票發票日屆至時，方須給付。而就前開後三紙支票而言，其發票日均在被告升皇公司收受前揭執行命令之後，因此，就此三紙支票之票款（及貳佰萬元），被告升皇公司縱有代支付之事實，無論其支付之時期如何，均不得執此對抗原告。
㈤縱被告升皇公司有代訴外人歐亞公司向幸孚公司為支付，如渠所為之清償行為
，係在收受前揭執行命令之前者，則依民法第三百十三條準用第二百九十七條之規定，此等清償行為既對訴外人歐亞公司不生效力，因此亦不得對抗原告；若渠所為之清償行為，係在其收受前揭執行命令之後者，則依民法第三百四十條及強制執行法第五十一條第二項之規定，亦不得對抗原告。
（五）被告升皇公司抗辯稱：其曾代訴外人歐亞公司支付貳佰柒拾柒萬陸仟壹佰柒拾貳元之款項予訴外人鴻謦公司等語。原告主張如下：
㈠被告升皇公司既辯稱訴外人鴻謦公司乃其下游廠商，則觀乎被告前後之辯詞，
應可認為訴外人鴻謦公司係於九十一年十一月份以後方成為被告升皇公司之下游廠商。訴外人鴻謦公司既為被告升皇公司之下游廠商，則被告升皇公司給付予訴外人鴻謦公司之款項，並非係代歐亞公司支付，而係在清償被告自己之債務。此等事實，就被告升皇公司所提出文書之形式上觀之，亦可得知，蓋倘被告升皇公司果係代訴外人歐亞公司支付者，焉有不於收據上註明之理？此觀學者孫森焱於其所著民法債偏總論下冊第一○一○頁所述之見解：「因此，第三人清償，應於清償時表明債務人為孰，以資辨別其係就他人之債務而為清償。
」亦同此理。
㈡縱該等款項係被告升皇公司代訴外人歐亞公司支付，原告亦主張，此項代支付
行為之法律行為乃屬「第三人清償」，是以，被告升皇公司代訴外人歐亞公司對鴻謦公司支付時，並未依法通知訴外人歐亞公司，按民法第三百十三條準用第二百九十七條之規定，被告升皇公司所為之支付對於訴外人歐亞公司不生效力。且被告升皇公司對訴外人鴻謦公司所為之清償行為，如係在其收受前揭執行命令之後者，則其所為之清償行為，依民法第三百四十條及強制執行法第五十一條第二項之規定，亦不得對抗原告。
（六）就被告升皇公司辯稱「嗣因歐亞公司承諾放棄向被告請領伍佰萬工程款之權利，被告乃同意代歐亞公司給付該筆款項予同進公司」。等語，原告主張如下：㈠被告升皇公司所提出之證據，並無法證明渠對訴外人同進公司有無清償？如有
清償，亦無法證明係於何時清償？又清償之數額究竟多少？因此，原告否認被告有代歐亞公司支付前述款項予訴外人同進公司之事實。
㈡被告升皇公司代訴外人歐亞公司對訴外人同進鋼鐵股份有限公司（下稱同進公
司）支付之行為，依據本件協議契約書前言【詳被證七號】所載：「茲歐亞營造有限公司．．．．請求業主升皇營造有限公司負責人甲○○（以下簡稱丙方）監督付款事宜，．．．．」等文字觀之，應為「第三人清償」之性質，合先敘明。
㈢由本件協議契約書第一點所載：「甲方（即歐亞公司）願拋棄向丙方（即升皇
公司）請領之完驗工程款範圍內扣抵之請求權（以實際結算金額為準），並由丙方監督上開價金優先保證逕行給付給乙方（即訴外人同進鋼鐵股份有限公司）。」等文字可知，訴外人歐亞公司雖請求被告升皇公司監督付款，惟其表明拋棄之請求權範圍，僅限於「完驗工程款範圍內扣抵之請求權」。換言之，前述請求權以外之其他工程款請求權，即非訴外人歐亞公司拋棄之標的，而按原告於九十二年十月二十八日所提出之民事言詞辯論意旨狀第十九頁第３點所載，被告升皇公司未為給付之柒佰餘萬元，並非屬完驗工程款範圍內之請求權，因此，被告升皇公司自不得以本件協議書所載之事實，對抗原告。
㈣縱原告前項主張不成立，原告亦認為，依據本件協議書第四點所載：「丙方（
即升皇公司）於付款時有義務通知乙方（即同進公司）會同計價領款。」等文字可知，三方簽訂本件協議書時之意思表示，乃係被告升皇公司對訴外人歐亞公司付款時，需通知訴外人同進公司會同領款，並非約定被告升皇公司得直接將應給付予訴外人歐亞公司之款項代支付予訴外人同進公司，準此以觀，被告升皇公司於代訴外人歐亞公司支付時，亦應通知歐亞公司，惟查，被告升皇公司並未為此等通知，因此，按本件協議書之約定及民法第三百十三條準用第二百九十七條之規定，被告升皇公司向訴外人同進公司所為之支付對於訴外人歐亞公司不生效力。
㈤總括言之，原告認為，縱被告升皇公司有代訴外人歐亞公司向同進公司為支付
，如渠所為之清償行為，係在收受前揭執行命令之前者，則依民法第三百十三條準用第二百九十七條之規定，此等清償行為既對訴外人歐亞公司不生效力，因此亦不得對抗原告；若渠所為之清償行為，係在其收受前揭執行命令之後者，則依民法第三百四十條及強制執行法第五十一條第二項之規定，亦不得對抗原告。
三、證據：提出臺灣板橋地方法院九十二年一月十八日九十二年度民執全正字第一三
九號執行命令、升皇營造有限公司民事聲明異議狀繕本、升皇營造有限公司與歐亞營造有限公司間九十年三月四日工程發包承攬書、亞東預拌混凝土股份有限公司預拌混凝土訂購單、臺灣臺北地方法院九十二年一月六日九十二年度促字第八二六號支付命令及確定證明書（九十二年三月十日確定）、聯合勤務總司令部營產工程署工程標單、九十一年十月二十二日存證信函（無郵局郵戳，且無寄發送達收信人之證明）、傳興商行等之連署聲明書、亞東預拌混凝土股份有限公司九十一年十一月二十五日亞東營字第九一○九八號函、國防部聯合後勤司令部營產工程署九十一年十二月四日跑壔字第○九一○○○九八○九號書函、國防部聯合後勤司令部北部地區工程處監工日報表、歐亞營造有限公司九十二年十月二十日證明書、歐亞營造有限公司請領款明細表、等影本為證據，並聲請訊問證人周家美，並聲請向喻台生建築師事務所、國防部聯合後勤司令部營產工程署調取國立陸軍高級中學九一學年度後續整建工程案九十一年五月至十月間之施工進度表。
乙、被告方面
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）系爭承攬書業已失效作廢，被告與歐亞公司間係以實作實算之方式計算工程款：按原告係以：「訴外人即債務人歐亞公司與被告升皇公司訂有工程發包承攬書（詳証物一），而訴外人歐亞公司依約完成工作之部分，均未獲被告升皇公司給付」等語云云（請參卷附起訴狀第三頁第一行至第二行所載），遽謂歐亞公司對被告有工程款債權存在，惟查關於歐亞公司與被告簽訂系爭承攬書後，旋即以公司內部股東有歧見、財務有問題而拒絕依約施工，並退還承攬書，以及被告因此同意作廢系爭承攬書，並與歐亞公司間改約實作實算之事實，依証人吳佩珠於 鈞院訊問：「歐亞公司與升皇公司有無訂立該筆生意？《提示卷內承攬契約書》」時曾明確証稱：「當初有訂這份契約，但是過幾天之後，歐亞公司將契約還被告公司，說股東有意見，且財務有問題，無法作這個工程，但是老闆說開工在即，希望歐亞公司先進場協力，計價按照實作實算，計價依老闆與現場人員及歐亞公司下去協議，抓一個數字出來就先付款」等語（請參
鈞院九十二年七月三十一日言詞辯論筆錄），以及系爭承攬書之正本均係由被告持有之事實，即可証明，故原告執此承攬書遽謂歐亞公司對被告有工程款債權存在，顯無理由。
（二）九十一年五月份起至同年十月之工程，並非係由歐亞公司單獨施作，歐亞公司自不得以卷附「國防部聯合後勤司令部營產工程署北部地區工程處監工日報表」內累計至九十一年十月三十日為止之工程進度，計算系爭工程款：
㈠按依卷附「國防部聯合後勤司令部營產工程署」陝訊字第○九二○○○七九六
四號函檢送之「國立陸軍高級中學校園後續整建九十一年度土木暨建築工程」九十一年五月至十月間監工日報等相關資料所載，可知系爭工程包括警衛排、聯合廚房、洗衣工廠、停車棚、崗哨、圍牆等土木暨建築工程，細目部分則大致包括模板組立、PC澆置、地樑灌漿、內外牆粉刷及貼二丁掛等項，此外該等工程自系爭工程開工後即陸陸續續進行，合先敘明。
㈡本件原告進場施工後未久，被告即依工程進度購買施工材料，並僱請員工及其
他下游廠商進場與歐亞公司共同施作，關此事實，依被告曾於九十一年五月十日向訴外人幸孚預拌混凝土廠股份有限公司訂購預拌混凝土（被証四號），又於同年七月三十日與訴外人鴻謦企業有限公司簽訂「工程發包承攬書」之事實（被証五號），以及被告之工作班底即訴外人黃文益、林志翰、高坤鎮、陳元昌、施清陳、陳振榮出具之切結書分別載有：「茲証明本人黃文益代表與工作班底蔡慶祥、彭榮國、陳憲平、陳慶豐臨時受僱於升皇營造有限公司，從事『國立陸軍高級中學九二年度校園後續整建工程』模板之施作，並實際參與餐廳等之土本暨建築工程」、「茲証明本人林志翰代表與工作班底林思義、林漢林、林阿三、林再傳臨時受僱於升皇營造有限公司，從事『國立陸軍高級中學九二年度校園後續整建工程』外牆粉光之施作，並實際參與洗衣工廠、圍牆等之土本暨建築工程」、「茲証明本人高坤鎮代表與工作班底余富清、李清風、吳劍清、劉財貞、王海來臨時受僱於升皇營造有限公司，從事『國立陸軍高級中學九二年度校園後續整建工程』外牆貼磁磚之施作，並實際參與洗衣工廠、停車場等之土本暨建築工程」、「茲証明本人陳元昌代表與工作班底許智仁、林進益、謝文峰、黃宇成臨時受僱於升皇營造有限公司，從事『國立陸軍高級中學九二年度校園後續整建工程』伸縮縫、整體粉光之施作，並實際參與警衛排、崗哨、洗衣工廠等之土本暨建築工程」、「茲証明本人施清陳代表與工作班底施維杭、王再義、蔡勝智、施益森、張永光、蔡勝輝、葉芳馨臨時受僱於升皇營造有限公司，從事『國立陸軍高級中學九二年度校園後續整建工程』內外牆粉刷及貼內外牆磁磚、地磚之施作，並實際參與餐廳、圍牆等之土本暨建築工程」、「茲証明本人陳振榮代表與工作班底戴秀戀、郭清郎、郭清南、吳雙喜、吳連德、林國平、李文溪、林碧里臨時受僱於升皇營造有限公司，從事『國立陸軍高級中學九二年度校園後續整建工程』外牆粉光及貼磁磚之施作，並實際參與警衛排、圍牆等之土本暨建築工程」之事實（被証六號），再參以周家美於 鈞院訊問時亦曾答稱：「．．在我們還沒有出場之前，被告升皇營造有限公司已經叫別人進場接工程」等語（請參 鈞院九十二年八月十四日言詞辯論筆錄）即可証明，由是可知九十一年五月份起至同年十月底之工程，並非係由歐亞公司單獨施作，故歐亞公司自不得以卷附「國防部聯合後勤司令部營產工程署北部地區工程處監工日報表」內累計至九十一年十月三十日為止之工程進度，計算系爭工程款。
（三）被告已付清所有工程款共計一千四百萬元予歐亞公司，且歐亞公司尚積欠被告借款債務三百五十五萬元：
㈠按本件被告於九十一年十月十四日即己付清所有工程款一千四百萬元予歐亞公
司，關此事實，依証人吳佩珠証稱：「．．歐亞公司已經完成部分都已經付款，而且在這中間，歐亞因為財務問題還一直向被告預借款項，所以在付款中還混雜借款在內，工程結算結果．．」等語，以及周家美稱：「．．請款明細表是我簽名的」等語（九十二年七月三十一日、八月十四日言詞辯論筆錄）即可証明。
㈡另歐亞公司於向被告請領工程款時曾同時向被告借用週轉金迭次，且迄今仍積
欠被告借款債務三百五十五萬元，關此事實，依証人吳佩珠於 鈞院訊問時曾証稱：「．．除了工程款已經付清，借款還沒有還清，目前尚欠大約三百五十萬左右，歐亞公司有拿二張面額共三百五十五萬元的客票抵押，已經全部退票」等語（請參 鈞院九十二年七月三十一日言詞辯論筆錄），以及卷附由周家美背書，票號分別為GC0000000、GC0000000，到期日分別為九十一年八月二十日、九十一年八月三十日，面額共計參佰伍拾伍萬元之支票二紙均到期不獲現兌之事實（請參被証二號）即可得証明，由是可知歐亞公司不但對被告無任何債權存在，反尚積欠被告借款三百五十五萬元。
（四）被告並無藉詞拒絕給付工程款予歐亞公司或其下游廠商，反曾出面幫助歐亞公司之下游廠商領取相關貨款：末按歐亞公司承接系爭工程時即已發生財務困難之情事（關此事實，有証人吳佩珠、周家美之証詞可資佐証，九十二年七月三十一日、八月十四日言詞辯論筆錄），並曾因此未將工程款及貨款給付予其下游廠商，例如歐亞公司曾積欠其下游廠商即訴外人同進鋼鐵股份有限公司鋼鐵貨款一百六十餘萬元，嗣因同進公司請求被告出面協商解困，被告並因此與歐亞公司、同進公司三方達成歐亞公司放棄領取完驗工程之工程款，而由被告直接給付貨款予同進公司之協議後，同進公司始得以順利取得貨款，由是可知被告並無藉詞拒絕給付工程款予歐亞公司或其下游廠商之情事，故周家美指稱被告曾藉詞拒絕給付系爭工程款予歐亞公司及其下游廠商等語云云，顯與事實不符。
（五）被告除曾實際給付歐亞公司工程款壹仟肆佰參拾壹萬柒仟貳佰玖拾伍元，並借款予歐亞公司參佰伍拾伍萬外，更曾為歐亞公司代墊工程款及貨款高達壹仟零柒拾陸萬貳仟壹佰壹拾元整，其數額顯已超過歐亞公司發票之面額：
㈠按負責管理歐亞公司財務，並為歐亞公司調現之周家美於 鈞院訊問時曾答稱
：「．．被告升皇營造有限公司也實際上給歐亞一千四百多萬元」等語（請參九十二年八月十四日言詞辯論筆錄所載），另卷附歐亞公司簽收之領款明細表內詳載歐亞公司請領之工程款共計一千四百三十一萬七千二百九十五元，足証被告確曾實際給付歐亞公司工程款一千四百三十一萬七千二百九十五元。
㈡次按歐亞公司於與其下游廠商即幸孚預拌混凝土廠股份有限公司（下稱幸孚公
司）簽訂混凝土供給契約後，曾積欠相關貨款計二百九十八萬五千九百四十二元，被告為能使系爭工程順利進行，除曾同意代歐亞公司支付該筆款項予幸孚公司，及與幸孚公司重新簽訂混凝土供給契約外，並曾為了擔保前開款項之支付，而由負責人甲○○背書於歐亞公司原先交付予幸孚公司之客票上。
㈢又歐亞公司於與其下游廠商即鴻謦企業有限公司簽訂承攬契約後，曾積欠相關
工程款計二百七十七萬六千一百七十二元，被告為能使系爭工程順利進行，亦曾代歐亞支付該筆款項予鴻謦公司。
㈣歐亞公司於與其下游廠商即同進鋼鐵股份有限公司訂購鋼筋材料後，亦積欠相
關貨款計五百萬元，嗣因歐亞公司承諾放棄向被告請領五百萬工程款之權利，被告乃同意代歐亞公司給付該筆款項予同進公司。
㈤末按証人吳佩珠証稱：「．．除了工程款已經付清，借款還沒有還清，目前尚
欠大約三百五十萬左右，歐亞公司有拿二張面額共三百五十五萬元的客票抵押，已經全部退票」等語，足証歐亞公司確曾向被告借款三百五十五萬元。周家美雖指稱借款已與工程款扣抵，惟查該二紙支票仍在被告持有中，並已於日前不獲兌現，故可知歐亞公司確曾以前開二紙支票為擔保向被告借款。
㈥綜上証據資料可証，被告除已實際給付工程款計一千四百三十一萬七千二百九
十五元予歐亞公司，並借款予歐亞公司三百五十五萬元外，更曾為歐亞公司代墊工程款及貨款高達一千零七十六萬二千一百十元（三者合計二千八百六十二萬九千四百零四元），其數額顯已超過歐亞公司發票之面額，故原告僅以卷附歐亞公司製作之「請領款明細表」內載有面額共計二千二百六十五萬一千六百十元之發票六紙，即率謂歐亞公司之系爭總工程款為二千二百六十五萬一千六百十元，尚有七百餘萬元未受給付等語云云，自與事實不符而顯無理由。
三、證據：提出國立陸軍高級中學九十一年度校園後續整建案混凝土驗廠審查計劃書
、臺北市政府營利事業登記證、臺灣區預拌混凝土工業同業公會會員證書、經濟部工廠登記證、經濟部公司執照、營業稅申報書、亞東預拌混凝土股份有限公司林口廠切結書、支票及退票理由單、領款明細表、幸孚預拌混凝土廠股份有限公司預拌混凝土訂購單、工程發包承攬書、黃文益、林志翰、高坤鎮、陳元昌、施清陳、陳振榮等切結書、歐亞營造有限公司與同進鋼鐵股份有限公司九十一年九月二十五日協議契約書、歐亞營造有限公司與幸孚預拌混凝土廠股份有限公司契約書、升皇營造有限公司九十一年十二月十日協議書等影本為證據，並聲請訊問證人吳佩珠。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度執全字第一三九號民事保全程序卷宗，並依聲請向國防部聯合後勤司令部營產工程署調取「陸軍高級中學九一年度校園後續整建案土木暨建築工程」九十年五月至十月間之施工進度資料。
理 由
一、本件原告起訴主張其與訴外人即債務人歐亞營造有限公司（下稱歐亞公司）有債權存在，並經臺灣臺北地方法院於九十二年三月三十一日核發九十二年度促字第八二六號支付命令確定，茲為保障原告之權益，原告遂向臺灣臺北地方法院聲請假扣押，經臺灣板橋地方法院中華民國九十二年度民執全正字第一三九號執行命令：「禁止債務人歐亞營造有限公司收取對第三人升皇營造有限公司之（應收款項等）債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。」，被告升皇營造有限公司（下稱升皇公司）於九十二年一月向臺灣板橋地方法院民事執行處就前開命令聲明異議，否認債務人歐亞公司對被告有債權存在，因債務人歐亞公司對被告升皇公司是否存有債權即非明確，而使原告對歐亞公司之債權有不能受保全之危險，原告自有受確認判決之法律上利益，而提起本件訴訟，請求確認債務人歐亞營造有限公司對於被告就「陸軍高級中學九一年度校園後續整建案土木暨建築工程」（下稱陸軍高中工程）之工程款、工程保留款及履約保證金等債權，在三百六十萬四千八百六十二元之範圍內存在等語。但為被告所否認，並以債務人歐亞公司與被告間之「工程發包承攬書」業已作廢，被告與歐亞公司間係以實作實算之方式計算工程款，且九十一年五月分起至同年十月間之工程，並非係由歐亞公司單獨施作，歐亞公司自不得以「國防部聯合後勤司令部營產工程署北部地區工程處監工日報表」內累計至九十一年十月三十日為止之工程進度，計算系爭工程款，又被告除曾實際給付歐亞公司工程款一千四百三十一萬七千二百九十五元，並借款予歐亞公司三百五十五萬元外，更曾為歐亞公司代墊工程款及貨款高達一千零七十六萬二千一百十元，其數額顯已超過歐亞公司發票之面額，故原告執前開工程發包承攬而請求確認債務人歐亞公司對被告有債權存在，並無無理由等語，資為抗辯。
二、關於兩造不爭執部分：本件原告主張原告對訴外人即其債務人歐亞公司有債權存在，前向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，經臺灣臺北地方法院於九十二年三月三十一日核發九十二年度促字第八二六號支付命令，業經確定，原告遂向臺灣臺北地方法院聲請假扣押，並依該院九十一年度裁全字第一○四九八號民事裁定，具狀向本院聲請就歐亞公司對被告之工程款債權予以扣押，案經本院對被告核發扣押命令，在三百五十七萬九千八百零三元及執行費二萬五千零五十九元之範圍內，禁止歐亞公司收取對被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對歐亞公司清償，詎被告對上開執行命令以「債務人（即歐亞公司）對第三人（即被告）已無任何債權」聲明異議等情，業據其提出前述支付命令及確定證明書、本院民事執行處執行命令、被告聲明異議狀等影本各一件為證據，為被告所不爭執，則原告上開主張自堪信為真實；又被告抗辯稱，其與債務人歐亞公司前就陸軍高中工程訂定工程發包承攬書後，並未依照該承攬書履行，嗣後另行達成實作實算之協議，以代前開承攬契約，歐亞公司隨即安排人員進場施工等事實，亦為原告所不爭執，並經證人吳佩珠到場證稱：「當初有訂這份契約，但是過幾天之後，歐亞公司將契約還被告公司，說股東有意見，且財務有問題，無法作這個工程，但是老闆說開工在即，希望歐亞公司先進場協力，計價按照實作實算，計價依老闆與現場人員及歐亞公司下去協議，抓一個數字出來就先付款」等情相符，且為證人即掌管訴外人歐亞公司財務之周家美所不否認，則被告此部分抗辯亦堪認為真實。
三、原告又主張系爭陸軍高中校園整建工程自九十一年五月開始施作，迄同年十月三十一日間，依聯勤總司令部營產工程署所函送之國立陸軍高級中學校園後續整建九十一年度土木暨建築工程監工日報表所示，實際施作進度為百分之五十點五八，以債務人歐亞公司與被告升皇公司工程發包承攬書總價四千二百六十九萬五千五百四十元為計算基礎，歐亞公司得向被告請求之承攬報酬為二千一百五十九萬五千四百零八元一節，被告對前述期間之施工進度雖不爭執，惟抗辯稱九十一年五月開工後，即與歐亞公司共同施作，故不得以監工日報表累積之工程進度計算系爭工程款；且被告除已給付歐亞公司一千四百三十一萬七千九百二十五元（被告誤為一千四百三十一萬七千二百九十五元）外，並曾代債務人給付其下游廠商幸孚混凝土廠股份有限公司貨款二百九十八萬五千九百四十二元、鴻謦公司二百七十七萬六千一百七十二元、同進公司五百萬元等語。是本件爭點在於訴外人歐亞公司實作部分之數量，及歐亞公司得向被告請求之承攬報酬之數額為何？以及被告是否因代歐亞公司給付貨款予其下游廠商，致歐亞公司對被告之承攬報報酬債權消滅？茲分別敘述如下：
（一）被告抗辯稱其與歐亞公司共同施作部分：被告就此部分之抗辯，提出幸孚公司之「預拌混凝土訂購單」、與鴻謦公司之「工程發包承攬書」，以及訴外人黃文益、林志翰、高坤鎮、陳元昌、施清陳、陳振榮出具之切結書，以證明被告曾與歐亞公司就系爭陸軍高中工程共同施作，雖前開預拌混凝土訂購單及工程發包承攬書，無法證明被告有進場施作之事實，惟參照幸孚混凝土廠股份有限公司訂購單所載之送貨時間乃在上述原告主張之歐亞公司在前述工程施工之期間內，且幸孚混凝土廠股份有限公司之混凝土貨款乃由被告所支付之事實，乃為原告所不否認，則被告所抗辯稱上述期間內並非由歐亞公司獨力施工一節，自非純然無據，再者，被告所提出之訴外人黃文益、林志翰、高坤鎮、陳元昌、施清陳、陳振榮等人所出具之切結書，其中部分實為歐亞公司之下游小包（參照證人周家美所提出之連署聲明書之連署人，例如板模部分之黃文益），則上開訴外人黃文益等人所出具之切結書當非全無可採，則被告抗辯不得以監工日報表內所有工程，均計算為歐亞公司所施工之工程進度並據為實作實算之計價基礎一節，自非全然不能採信，但被告抗辯僅稱上述施工進度並非全部由歐亞公司施工，並未提出證據證明其所自行施作之部分數量，且又抗辯稱其代幸孚混凝土廠股份有限公司等支付貨款等情節（詳後述），則關於被告所為上述抗辯，是否可採，仍有待斟酌而不得遽行採信。
（二）按判斷被告此部分抗辯是否可採，應以被告給付上開款項時之目的係藉以消滅被告與歐亞公司及歐亞公司與其下包廠商之工程款債權債務關係，故應屬經債權人承認之向第三人清償之行為，必須由實際給付完畢始發生清償之效力，此與第三人對債務人有直接請求權，原債權之利益或瑕疵均一併移轉於受讓人之債權讓與不同。本件被告又抗辯稱訴外人歐亞公司於與其下游廠商幸孚預拌混凝土廠股份有限公司簽訂混凝土供給契約後，曾積欠幸孚混凝土廠股份有限公司貨款二百九十八萬五千九百四十二元，被告為能使系爭工程順利進行，除曾同意代歐亞公司支付該筆款項予幸孚公司，及與幸孚公司重新簽訂混凝土供給契約外，並曾為了擔保前開款項之支付，而由負責人甲○○背書於歐亞公司原先交付予幸孚公司之客票上；且訴外人歐亞公司之下游廠商鴻謦企業有限公司簽訂承攬契約後，曾積欠工程款計二百七十七萬六千一百七十二元，被告亦代歐亞支付該筆款項予鴻謦公司；另訴外人歐亞公司向同進鋼鐵股份有限公司訂購鋼筋材料後，積欠貨款五百萬元，歐亞公司已經承諾放棄向被告請領五百萬工程款之權利，被告乃同意代歐亞公司給付該筆款項予同進公司，並提出混凝土訂購單、簽收明細、協議書等影本為證據，則被告抗辯稱其已經代訴外人歐亞公司給付上開貨款之事實，當屬可採。
（三）從而，被告抗辯稱其與歐亞公司共同施作一節，固無充分之證據足以證明其此部分抗辯屬實，但其確實有支付上述本應由訴外人歐亞公司支付之貨款之事實，則屬可信，故其抗辯稱其已經代訴外人歐亞公司清償其對第三人幸孚混凝土廠股份有限公司、鴻謦企業有限公司、同進鋼鐵股份有限公司之貨款債權而抵銷，即屬可採，則就此部分被告所得主張抵銷之金額合計為一千零七十六萬二千一百十四元。
五、綜上所述，訴外人歐亞公司對被告升皇公司之承攬報酬，依據原告之主張為二千一百五十九萬五千四百零八元，其中被告已給付報酬一千四百三十一萬七千九百二十五元，業據被告提出支付款項帳冊影本二紙為證，核與證人周家美於本院訊問時證稱：「被告升皇營造有限公司也實際給歐亞公司一千四百多萬元」等情相符，堪認被告此部分之清償為真正，原告亦對此不加爭執，故訴外人歐亞公司就其承攬系爭陸軍高中工程，原來仍得向被告請求之債權額為七百二十七萬七千四百八十三元，然被告所得對訴外人歐亞公司主張抵銷之金額為一千零七十六萬二千一百十四元，已如前述，則就訴外人歐亞公司對於被告原來所得請求之工程款業已因被告主張抵銷而全部消滅，從而，原告起訴主張訴外人歐亞公司對於被告仍有工程款之債權，因請求確認訴外人歐亞公司對被告之工程款債權於三百六十萬四千八百六十二元之範圍內存在，自屬無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 許 瑞 東右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日~B法院書記官 陳 淑 芳