臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第八○九號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 乙○○被 告 戊○○
丙○○己○○原名
住台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄廿六號丁○○ 住台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄廿六號右四人訴訟代理人 詹益煥律師右當事人間請求返還保證金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告戊○○、丙○○、己○○、丁○○應連帶給付原告給付新台幣（下同）二百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠查因被繼承人葉富雄於民國七十九年三月十一日死亡，故依法對其繼承人戊○○、丙○○、己○○、丁○○等四人起訴為本件之被告，合先敘明。
㈡按於七十八年七月十七日原告與葉富雄雙方簽訂合建契約書，約定由地主葉富
雄提供坐落於台北縣○○鄉○○○○○段二五二之一地號等土地（即今台北縣蘆洲市○○段○○○○○○○○○○號）予建主即原告出資負責興建房屋，原告並依前開契約書第四條規定，於契約成立同時支付葉富雄五十萬元以作保證金，依系爭契約第九條規定：「於本約成立後甲方同意提供本約土地設定抵押權予乙方，設定金額為本金最高限額三百萬元正、利息等按中央銀行核定放款基本利率計算、期限為不定期，甲方可在上開設定金額內向乙方借款，乙方無異議，上開抵押權及借款甲方應於房屋完成後向金融機構貸款妥清償乙方，乙方應同時塗銷該抵押權，上開借款僅限於甲方拆除地上物用。」合先敘明。
㈢次按依上揭契約書第六條約定：「甲方（即地主）提供之土地因現有地上物被
他人佔有，甲方應負責排除拆遷，並鑑界土地界址，將本約土地完整移交乙方（即建主原告），乙方於甲方履行上開條件後玖拾日內取得建築執照並開工興建，自開工日起三百六十五個工作晴天領取使用執照，並接通水電（但遇天災地變及人力不可抗拒之原因而順延者不在此限）。」經查，系爭土地上之地上物直至八十九年七月廿六日開始完成拆遷，惟今卻仍未完成鑑界土地界址並將土地完整移交予原告，為此，原告於九十二年三月十七日寄發玖貳瑞國律字第０三０七號律師函，限期被告等於七日內依約出具土地同意書及完成土地鑑界並將土地點交予原告，逾期即逕行解除合建契約並將依第十條違約罰則第一項規定：「甲方違約致本合建工程無法進行時，除即時返還收受之保證金及借款外，另備三倍於保證金一百五十萬元金額付予乙方，作為本約之違約金，並須賠償乙方已施工之工程損失及其他因該工程而支付之一切費用（可由乙方另列清冊）」，請求被告等違約之損害賠償責任，惟仍未獲置理，依民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」承此，原告再次以起訴狀之送達催告被告等於七日內依約履行給付義務，逾期即逕行解除系爭合建契約。㈣末按民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者
，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」暨同法第二百五十九條第一項規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。」又本件契約第十條第一項約定：「甲方違約致本合建工程無法進行時，除即時返還收受之保證金及借款外，另備三倍於保證金一百五十萬元金額付予乙方，作為本約之違約金，並須賠償乙方已施工之工程損失及其他因該工程而支付之一切費用（可由乙方另列清冊）。」及民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」承此，原告以被告等違約並解除契約後，自有權依前開民法及契約規定，請求被告等將二百萬元（即保證金五十萬元及違約金一百五十萬元）連帶債償給付予原告。
三、證據：提出土地謄本、合建契約書、律師函各一件為證。並聲請訊問證人陳麗珍建築師。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告之父親葉富雄與原告簽立合建契約書時，確向原告取得五十萬元之保證金
無誤，惟依合建契約書第四條「於原告興建房屋完成葉富雄取得應分配地產權向金融機構貸款一次無息退還」之約定，原告違約迄未興建房屋，停止條件尚未成就，請求返還無證金顯無理由。
㈡合建土地為他人占蓋房屋葉富雄應負責排除拆遷，載明於合建契約書第六條、
第十一條，七十九年間葉富雄起訴請求拆屋還地（嗣由被告四人承受訴訟）奉判決確定，聲請 鈞院民事執行處八十八年民執更月字第號於八十九年七月二十六日上午為拆屋還地強制執行，並經台北縣三重地政事務所鑑定界址，原告由始至末配合在場，知之最稔。是日拆屋完成，被告即將土地點交予原告，供原告興建簡便房屋申請增值稅核課自用住宅用地稅率之用，有原告所建簡便房屋照片一張、向被告收清強制執行日費用與整地及建屋費用之收據一紙、及三重市地政事務所建物測量成果圖一紙可稽，原告謂被告未依合建契約書第六條約定鑑定土地界址將本約土地完整移交，應屬子虛。從而，原告以經催告不履行依第十條第一項請求返還保證金五十萬元，及加倍之違約金即一百五十萬元合計二百萬元，要無理由。
㈢合建契約書第二條載「右列可建地由乙方（按指原告）出資負責興建本國式鋼
筋混凝土加強磚造五層樓房，依照建築管理機關許可『最大建蔽率』興建，二棟樓房面積相同」。因基地為他人占建房屋，葉富雄應負責排除，七十九年間起訴拆屋還地，久懸未決期間，台北縣將於八十六年八月十五日實施容積率管制。未實施容積率前之最大建蔽率可建樓板面積為基地面積之百分之三百五十，實施容積率後之最大建蔽率可建樓板面積為基地面積之百分之二百，相差至鉅。為趕在容積率實施前申請建造執照，被告四人曾立委託書載「為先父葉富雄所有坐○○○鄉○○○○○段五五二之一地號（現為民義段七七九地號）於七十八年七月十七日與 台端簽立合建契約書，今為政府即將全面實施容積率管制，為確保依合約第二條之許可最大建蔽率興建，本人同意全權委由 台端於容積率實施前提出建照申請，相關之手續書所需便章等均由 台端代為處理，特立本委託書為憑。」交原告在容積率實施前申請建造執照。原告受委任竟違背任務未在容積率實施前申請建造執照，致被告四人受損害約九十坪之樓板面積，有原告告訴訴外人葉德發之台灣高等法院八十九年度上訴字第三三二九號刑事判決一件可稽。原告早在容積率實施之八十六年八月十五日前即違反合建委任約定，致合建工程無法進行，應負合建契約書第十條違約罰責第二項之責任，被告自得依上開條約定沒收原告已付之保證金五十萬元。茲以本狀繕本之送達原告為沒收之意思表示，原告應無返還保證金之請求權，請求返還保證金部分，亦為無理由之一。
㈣再同條違約罰則第一項所載：「甲方違約致本合建工程無法進行時，除即時返
還收受之保證金及借款外，另備三倍於保證金一百五十萬元金額付予乙方，作為本約之違約金，並須賠償乙方已施工之工程損失及其他因該工程而支付之一切費用（可由乙方另列清冊）。」已因原告之違約不得請求返還外，復因被告之未違約，原告更不得為返還保證金之請求，三倍於保證金之違約金約定亦失所附麗，原告違約金之請求，洵無理由。何況原告以解除契約之法律關係為請求給付違約金之根據，然查「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同」（最高法院二十三年上字第三九六八號判例），原告依合建契約書第十條第一項約定請求給付違約金，已因其表示解除契約而無依據，同為無理由。
三、證據：本院民事執行處函、照片、原告書立收據、建物測量成果圖、台灣高等法院八十九年度上訴字第三三二九號刑事判決各一件為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查原告提起本件訴訟，據其於九十二年四月十八日所提出之訴狀所載，係請求被告應連帶給付二百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於九十二年十二月十一日本院審理時減縮訴之聲明，請求被告應連帶給付二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五，核與首揭規定相符，應予准許。
二、本件原告起訴主張：其於七十八年七月十七日與葉富雄簽訂合建契約書，約定由葉富雄提供坐落於台北縣○○鄉○○○○○段二五二之一地號等土地（即今台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地），由原告出資負責興建房屋，原告並依前開契約書第四條規定，於契約成立時支付葉富雄五十萬元以作為保證金，依前開合建契約書第六條約定，葉富雄提供之土地因現有地上物被他人佔有，應負責排除拆遷，並鑑界土地界址，將本約土地完整移交原告，原告於葉富雄履行上開條件後玖拾日內取得建築執照並開工興建，自開工日起三百六十五個工作晴天領取使用執照，並接通水電（但遇天災地變及人力不可抗拒之原因而順延者不在此限），而系爭土地上之地上物直至八十九年七月二十六日開始完成拆遷，惟今卻仍未完成鑑界土地界址並將土地完整移交予原告，爰以起訴狀之送達催告被告等於七日內依約履行給付義務，逾期即逕行解除系爭合建契約，又葉富雄已於七十九年三月十一日死亡，被告為葉富雄之繼承人，依法應繼承葉富雄財產上之一切權利義務關係，爰依民法第一百七十九條、第二百五十九條第一項第一款之規定請求被告連帶返還保證金五十萬元，並依合建契約第十條違約罰則第一項之約定請求被告連帶賠償三倍於保證金之違約金一百五十萬元云云。被告則以：合建土地為他人占蓋房屋，被告之被繼承人葉富雄固應負責排除拆遷，惟渠等已聲請本院強制執行處以八十八年民執更月字第三號執行事件於八十九年七月二十六日上午為拆屋還地之強制執行，並將土地點交予原告，供原告興建簡便房屋申請增值稅核課自用住宅用地稅率之用，被告並無違約之情事，又被告於八十六年五月二日曾立委託書，同意全權委由原告於容積率實施前提出建照申請，相關之手續書件所需便章等均由原告代為處理，惟原告竟違背委任未在於容積率實施前為建造執照之申請，是原告早在容積率實施之八十六年八月十五日前即違反合建委任約定，依合建契約書第十條違約罰則第二項之約定，被告自得沒收原告已付之保證金五十萬元等語，資為抗辯。
三、查原告主張其於七十八年七月十七日與葉富雄簽訂合建契約書，約定由葉富雄提供坐落於台北縣○○鄉○○○○○段二五二之一地號等土地（即今台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地），由原告出資負責興建房屋，原告並依前開契約書第四條規定於契約成立時支付葉富雄五十萬元以作為保證金，及依前開合建契約書第六條約定，葉富雄應負責排除拆遷系爭土地上遭他人佔用建築之房屋，並鑑界土地界址，將土地移交予原告，原告於葉富雄履行上開條件後玖拾日內取得建築執照並開工興建，而系爭土地上遭他人佔用建築之房屋於八十九年七月二十六日已拆遷完成之事實，已據提出土地登記簿謄本、合建契約書各一件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。因此，本件之爭點厥為被告是否有違約之情事，致原告得依據系爭合建契約之約定請求三倍於保證金之違約金一百五十萬元，並於解除契約後請求返還保證金五十萬元。
四、原告主張被告違約之情事為未出具土地同意書、地上物所有權人同意書、未完成鑑界土地，及未將土地完整移交予原告，茲逐項審酌如下：
㈠原告主張被告未出具土地同意書部分：查被告曾於八十六年五月二日書立委託
書，載明「為先父葉富雄所有坐○○○鄉○○○○○段五五二之一地號（現為民義段七七九地號）於七十八年七月十七日與 台端簽立合建契約書，今為政府即將全面實施容積率管制，為確保依合約第二條之許可最大建蔽率興建，本人同意全權委由 台端於容積率實施前提出建照申請，相關之手續書所需便章等均由 台端代為處理，特立本委託書為憑。」並經原告於其上簽名，有被告所提出之委託書一件足憑，顯見被告因台北縣即將實施容積率管制為確保最大建蔽率，而同意全權委託原告在容積率實施提出建造申請，相關手續書件所需便章亦委由原告處理。復查訴外人葉德發於八十六年六、七月間經徵得原告同意代刻被告之印章，蓋用於被告之土地使用同意書上，持以向台北縣政府工務申請建造執照，並於八十七年六月二十四日領取台北縣政府工務局核發八七蘆建字第五九四號建築執照，前開建造執照上載明竣工期限為自開工核准日起三十七個月（原誤載為三十個月，嗣經更正為三十七個月）之事實，已據本院依職權調閱台北縣政府工務局八七蘆建字第五九四號建造執照卷宗查證無訛，並為台灣高等法院九十二年度上更㈠字第三七八號刑事判決所是認，堪信被告並無不出具土地同意書之情事。惟原告卻於八十八年間對訴外人葉德發提起偽造文書之告訴，致訴外人葉德發於八十八年六月間將前開八七蘆建字第五九四號建造執照之基地面積減少變更為六四一、七九０二筆土地，即將系爭土地排除於建造執照之建築範圍內（有前開建造執造卷宗影本在卷足憑），再主張被告不願出具土地同意書致無法申請建照執照云云，難認有理由。
㈡原告主張被告未出具地上物所有權人同意書部分：原告雖於九十二年七月八日
所提出之聲請證據調查狀主張曾請求被告依約出具地上物所有權人同意書，並聲請訊問證人陳麗珍。惟查本院依職權函詢台北縣政府申請建造執照時是否須檢具建物所有權人同意書，經台北縣政府函復「地上物已為起造人所有，須檢附建物登記簿謄本或合法房屋證明文件，如並非起造人所有，則須加附建物拆除同意書」，有台北縣政府九十二年八月一日北府工建字第0920468837號函一件足憑，而系爭土地上遭他人佔用建築之房屋經本院強制執行處於八十九年七月二十六日拆除後，即由被告出資委託原告於其上興建簡便房屋以申請增值稅核課自用住宅用地稅率之用，有被告提出之建屋費用收據一紙為證，並為原告所不爭執，是系爭土地上目前所存在之建物係被告即起造人所有，參酌前開台北縣政府函復之內容，被告無庸出具地上物所有權人同意書，核原告以被告未出具地上物所有權人同意書為由主張被告違約，顯屬無據，其聲請就此部分訊問證人陳麗珍，亦無必要。
㈢原告主張被告未鑑界土地界址部分：經查本院執行處於八十九年六月二十六日
函知台北縣三重地政事務所，請其派員於八十九年七月二十六日八上午九時四十五分會同本院人員鑑定界指如附表所示之不動產（台北縣蘆洲市○○段七七
九、七七八地號土地，及其上建物即門牌號碼台北縣蘆洲市○○○路○○○巷○弄○○號、十四號房屋），並以副本通知被告繳納勘測費用，及系爭土地上之房屋已於八十九年七月二十六日經本院民事執行處拆除完成之事實，有本院民事執行處函一件在卷足憑，復為原告所不爭執，則系爭土地業經本院會同台北縣三重地政事務所鑑定界指，至為明確，原告猶主張被告未鑑界土地界址云云，顯非事實。
㈣原告主張被告未完整移交土地部分：經查系爭土地上遭他人佔用建築之房屋於
八十九年六月二十六日經本院強制執行處拆遷完成後，被告分別於八十九年十二月七日與九十年三月十日交付十萬元、二十五萬五千四百元予原告，由原告在其上興建簡便房屋，有原告書立之收據一件為證，則系爭土地於自八十九年六月二十六日起至簡便房屋興建完成止之期間被告已完整移交予原告。復查訴外人葉德發因徵得原告同意，代刻被告之印章蓋用於土地使用同意書上，已於八十七年六月二十四日領取台北縣政府工務局核發八七蘆建字第五九四號建築執照（原始建築基地涵蓋系爭土地），苟原告未於八十八年間對於訴外人葉德發提起偽造文書之告訴，致訴外人葉德發於八十八年六月間變更建造執照，將建造執照之基地面積減少變更為六四一、七九０二筆土地，則於八十九六月二十六日本院將系爭土地上遭他人佔用建築之房屋拆遷完成後，即可開工興建合建房屋，被告既已於八十九年六月二十六日強制執行後即交付土地予原告在其上興建簡便房屋，即難認被告有未完整移交土地之情事。況依合建契約書第十條第一項約定，甲方（即被告）違約須致合建工程無法進行，原告始可請求返還保證金與三倍於保證金之違約金，而被告縱有未完整移交土地予原告，亦不影響原告建造執照之申請，必待建造執照核發後開工日期屆滿，被告仍未完整移交土地，始會導致合建工程無法進行，是原告以被告未完整移交土地為由主張解除契約，顯屬無據。
㈤綜上所述，系爭土地已於八十七年六月二十四日領取建造執照，惟原告卻以對
訴外人葉德發興訟之方式致系爭土地遭排除於前開建造執照之建築範圍內，並使被告因容積率之實施遭受建築面積之損失，則其於系爭土地取得建造執照後又使之喪失之行為，已致系爭土地因嗣後實施容積率無法依原八七蘆建字第五九四號建造執照之基地面積興建房屋，顯有合建契約書第十條第二項所約定之乙方（即原告）違約致本合建工程無法進行之情事，被告無論補提何種土地使用同意書、地上物所有權人同意書，或為鑑界土地界址與將系爭土地完整移交予原等行為，均無法使系爭土地回復至八七蘆建字第五九四號建造執照核准之原始建築面積，堪信本件係原告違約在先，被告並無違約之情事，原告自不得請求返還保證金與解除系爭合建契約。
五、從而，原告依據合建契約與不當得利之法律關係，請求被告返還保證金五十萬元及違約金一百五十萬元，為無理由，不應准許。末查原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 何君豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日~B法院書記官 蕭興南