臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第九○五號
原 告 宇宙營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 沈志成律師
林媗琪律師被 告 鎧瑞建設有限公司 設臺北縣三重市○○街○○號十二樓之一法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 卓世棋右當事人間請求返還保固金事件，經本院於民國九十二年九月十日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬肆仟貳佰元及自民國九十二年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項部分於原告以新臺幣肆萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹拾肆萬肆仟貳佰元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示及陳明願供擔保請准予宣告假執行，另被告應自民國九十三年起至九十六年止，於每年一月一日各給付原告新臺幣（下同）十四萬四千二百元，如未按期給付，則各自每年一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：㈠原告於八十九年六月二十日承攬被告之內湖舊宗段集合住宅之新建工程（下稱
系爭工程），並於九十年五月完工交被告驗收完竣。後原告為履行系爭工程之保固責任，遂於九十年五月三十一日與被告簽訂協議書，雙方補充約定以原告尚未請領之工程款七十二萬一千元為保固金，自九十二年一月一日起至九十六年一月一日止，每年一月一日返還十四萬四千二百元。嗣第一期保固金返還之日即九十二年一月一日屆至時，被告竟以系爭工程地下室出現滲漏為由，拒不返還，經原告多次發函催討，亦執前詞拒絕給付，原告爰依前開協議書之約定，請求被告給付如主文第一項所示之金額及利息。
㈡又請求將來給付之訴，已有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第
二百四十六條定有明文，本件被告既於第一期保固金即拒絕返還，在客觀上對第二期以後保固金之返還，顯有將來不為給付之虞，爰依前開規定，原告除得請求第一期保固金十四萬四千二百元外，亦得預為請求其餘四期之保固金各十四萬四千二百元。
㈢被告以原告承作之系爭工程地下室出現滲漏為由，拒絕給付第一期保固金，然
於雙方簽訂之協議書中，並未約定需於原告負擔保固責任後，方得請求返還保固金此一條件，且原告就系爭工程之保固範圍僅限於地下室中間樁滲水及結構體發生安全上之問題時始負保固責任，縱使結構體發生滲水，亦非原告保固範圍內，被告以此為由拒絕返還第一期保固金十四萬四千二百元，洵不足採。另被告就系爭工程之地下室滲漏委請他人承作之修繕費用，原告既就系爭工程之地下室滲漏已無保固責任，該費用與本請求權無涉，被告抗辯主張抵銷，亦屬無據。
三、證據：提出工程合約書影本、工程結算驗收證明書影本、協議書影本、保固保證金發票收據影本各一件、統一發票影本二件、原告宇宙鎧瑞字第九二０一０二號函及第九二０一一六號函影本各一件及被告內湖營字第九二０一號函影本一件。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。添
二、陳述：㈠按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第
二百四十六條定有明文，又按履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但履行之條件未成就之前，則不許提起將來給付之訴，最高法院四十六年臺上字第七四五號判例可為參照，本件原告起訴請求就系爭工程之第二期至第五期之保固金提起將來給付之訴，係在履行條件未成就前所提之訴，蓋須於原告負擔保固責任之條件成就後，被告方負返還系爭保固金之責，非期間屆至，被告即有返還義務，原告就系爭工程之第二期至第五期之保固金之返還提起將來給付之訴之請求，應無所據。
㈡次查雙方於九十年五月三十一日簽訂之協議書第四條約定：「本工程乙方已將
地下室有滲水之處全部處理完畢交於甲方，將來地下室有任何滲水之處（中間樁滲水不在限）及壹樓以上（含壹樓）任何外牆體滲水之處，概由甲方負責處理與乙方無涉，對於結構體若發生安全上問題，乙方在保固期間仍須負全責」。惟前開約定並非排除原告之保固責任，此由地下室如有中間樁等結構不良原因滲漏水，或壹樓以上結構體漏水，仍需由原告負責之規定自明，易言之，該條協議僅限縮原告應就地下室漏水以及壹樓以上外牆滲水負修繕責任，並非原告全部無須負擔漏水修繕之責任；且由該條後段文意，更係明文原告要就結構體負保固責任，原告曲解文意，並於訴狀上不載末段文字，以混淆鈞院心證，原告之請求，殊不可採。
㈢再原告所承造之系爭工程地下室竟出現結構體裂縫漏水之瑕疵，被告曾依雙方
協議書第四條之對結構體漏水及同條後段所載之對於結構體若發生安全上問題之規定，要求原告在保固期間內仍應負責修繕，但原告竟無理拒絕，然該系爭工程交屋在即，被告只得另覓訴外人貫聯興業有限公司（下稱貫聯公司）為地下結構體裂縫止漏工程，核計工程支出為八萬五千元，並另外發包訴外人湯群企業有限公司（下稱湯群公司）為結構修繕，核計工程款十萬零五百元，是鈞院審理後，認原告主張返還保固金有理由，被告亦主張應於十八萬五千五百元範圍內為抵銷，方符兩造協議。
㈣末查原告於本案訴訟前請假扣押，被告亦已全額提供七十二萬一千元之反擔保
免為假扣押，原告所提因被告客觀上顯有將來不給付之虞而提起本訴，核與事實未符，蓋本案保固責任確定發生與否之條件尚未成就，被告並不於此時負返還保固款之責任。添
三、證據：提出協議書影本、工程合約影本、工程保固書影本、統一發票影本、報價單及請款單影本、提存書影本各一件，照片十四幀。
理 由
一、本件原告主張於八十九年六月二十日承攬被告內湖舊宗段集合住宅之新建工程，並於九十年五月完工交被告驗收完竣。後原告為履行系爭工程之保固責任，遂與被告於九十年五月三十日簽訂協議書，雙方約定以原告尚未請領之工程款七十二萬一千元為保固金，並自九十二年一月一日起至九十六年一月一日止，每年一月一日返還十四萬四千二百元。嗣第一期保固金返還之日即九十二年一月一日屆至時，被告竟以系爭工程地下室出現滲漏為由，拒不返還第一期保固金，經原告多次催討，亦置之不理，原告爰依前開協議書之約定，請求被告給付第一期保固金十四萬四千二百元及利息。又被告既於第一期保固金即拒絕返還，就第二期以次之四期保固金，在客觀上顯有將來不為給付之虞，爰依民事訴訟法第二百四十六條之規定，預為請求其餘四期之保固金各十四萬四千二百元等語。
二、被告則以：按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文，又按履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但履行之條件未成就之前，則不許提起將來給付之訴，本件系爭保固金須於原告負擔保固責任之條件成就後，被告方有返還之責，非期間屆至，被告即有返還義務，原告提起本件將來給付之訴，即無所據。次查協議書第四條之約定，並非排除原告之保固責任，此由該協議書中約定之地下室如有中間樁等結構不良原因滲漏水，或壹樓以上結構體漏水，原告仍需負責之規定自明，易言之，該協議僅部分限縮原告應為負擔地下室漏水以及壹樓以上外牆滲水負修繕之責，並非原告全部無庸負擔漏水修繕責任，且由後段文意，更明文原告要負保固責任，原告之主張，殊不可採。再原告所承作之系爭工程，竟出現結構體裂縫漏水之瑕疵，被告曾依雙方簽訂之協議書第四條約定對結構體漏水及結構體安全上問題，要求原告在保固期間仍須負保固責任，詎原告竟無理拒絕，然該系爭工程交屋在即，被告只得另覓訴外人貫聯公司為地下結構體裂縫止漏工程，核計工程支出為八萬五千元，並另外發包訴外人湯群公司為結構修繕，核計工程款十萬零五百元，即令原告主張返還保固金有理由，被告亦得主張於十八萬五千五百元範圍內為抵銷。末查原告於本案訴訟前聲請假扣押，被告亦已全額提供七十二萬一千元之反擔保金免為假扣押，原告主張被告客觀上顯有將來不給付之虞，核與事實不符，本案保固責任確定發生與否之條件尚未成就，被告並不於此時負返還保固款之責任等語，資為抗辯。
三、本件經兩造於本院言詞辯論程序中協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如後（見本院九十二年八月六日言詞辯論程序筆錄）：
㈠兩造不爭執之事項：
１、兩造九十年五月三十一日協議書為真正，依該協議書約定，被告應返還之保固金為七十二萬一千元，自九十二年一月一日起至九十六年一月一日止，每年一月一日返還十四萬四千二百元。
２、依協議書第四條約定，如地下室中間樁滲水或結構體發生安全上之問題，於保固期間仍應由原告負全責。
㈡兩造爭執之事項：
１、原告得否提起將來給付之訴？
２、被告得否以貫聯公司工程款八萬五千元及湯泉企業有限公司工程款十萬零五百元主張抵銷抗辯？原告施作工程是否有瑕疵？如有瑕疵，瑕疵是否為原告應負保固責任之範圍？㈢故本院僅需審究兩造有爭執之前開事項。
四、原告主張於八十九年六月二十日間承攬被告系爭內湖舊宗段集合住宅之新建工程，並於九十年五月完工交被告驗收完竣。後原告為履行系爭工程之保固責任，遂與被告於九十年五月三十一日簽訂協議書，雙方補充約定以原告尚未請領之工程款七十二萬一千元為保固金，並自九十二年一月一日起至九十六年一月一日止，每年一月一日返還十四萬四千二百元之事實，業據原告提出工程合約書影本、工程結算驗收證明書影本、協議書影本、保固保證金發票收據影本各一件及統一發票影本二件為證，復為兩造協議不爭執，應堪信為真實。
五、次查被告固以兩造簽訂協議書之後，因出現結構體裂縫漏水之瑕疵，被告曾依雙方簽訂之協議書地條約定對結構體漏水及結構體安全上問題，要求原告在保固期間負責，詎原告竟無理拒絕，致被告須另覓訴外人貫聯公司及湯群公司另行施作，並共支出十八萬五千五百元等語，固據被告提出協議書影本一件、工程合約影本一件、工程保固書影本一件、統一發票影本一件、報價單影本一件、請款單影本一件、照片十四幀為證。
六、惟查：㈠兩造間前開協議書係約定：「一、本項工程已如期完工，甲（即被告）、乙（
即原告）雙方均無異議。二、合約中有關使照申請費用、路損、原有道路復舊費，由甲方自行施作，由合約價金中扣回新臺幣：肆拾伍萬元，調整後之合約總價為：新臺幣叁仟陸佰零伍萬元正。三、甲方所列缺失項目中，尚有Ｂ１、Ｂ２牆、版污泥，外牆接縫雜物滲水未改善，乙方委由甲方施工改善費用為新臺幣肆萬元正，由乙方請款中扣除。四、本工程乙方已將地下室有滲水之處全部處理完畢交於甲方，將來地下室有任何滲水之處（中間樁滲水不在此限）及壹樓以上（含壹樓）任何外牆體滲水之處，概由甲方負責處理與乙方無涉，對於結構體若發生安全上問題，乙方在保固期間仍須負全責」，故依兩造前開協議書之約定，可知原告就兩造間系爭工程施作結果，尚有第三條所示之Ｂ１、Ｂ２牆、版污泥、外牆接縫雜物滲水未改善，惟由被告自行施工改善，其費用四萬元由原告請款中逕行扣除，且依協議書第四條約定，至兩造簽訂協議書之時止，原告已將地下室有滲水之處全部處理完畢交付予被告，將來地下室有任何滲水之處（中間樁滲水不在此限）及一樓以上（含一樓）任何外牆體滲水之處，均由被告自行處理，與原告無涉，惟結構體若發生安全上問題，原告在保固期間仍須負責，且保固金七十二萬一千元約定以一年為一期，自九十二年一月一日起至九十六年一月一日止，於每月一月一日由被告返還予原告，則兩造既約定系爭工程將來若發生地下室中間樁滲水及結構體發生安全上問題，仍須由原告負保固責任，並據兩造協議所不爭執，足證若係地下室中間樁以外之任何滲水及一樓及一樓以上任何外牆體滲水，原告即毋庸負責，應堪認定。
㈡被告固抗辯系爭工程於兩造簽訂前開協議書後，復發生原告應負保固責任之滲水瑕疵，原告置之不理，致被告須委請訴外人貫聯公司、湯群公司修繕等語。
惟查原告於九十二年一月十六日函催告被告返還保固金，被告於九十二年一月二十日內湖營字第九二○一號函復原告係稱：「二、前 貴我雙方所立之協議內容中， 貴公司所述之地下室ＲＣ牆滲水已處理完畢乙事，乃為階段性之防堵，而已仍需在保固期限內繼續觀察；現已出現多處滲漏。本公司亦代為商請廠商估價、施做；現仍在施工中。三、自本工程點收之日起，至今所發生之地下室滲漏處理施工費用皆由本公司代為墊付；請貴公司按工程慣例責任區分原則，依約負起承造責任。四、本公司待滲漏修繕事宜完成後，當依約扣除代墊修繕施工費用後逐年退還 貴公司之保固金」（見原證四），僅敘及系爭工程地下室ＲＣ牆滲水問題，然依兩造前開協議書第四條之約定，原告已將地下室ＲＣ牆滲水全部處理完畢，除地下室中間樁滲水仍由原告負保固責任外，其餘滲水均與原告無涉，自難認地下室ＲＣ牆滲水係原告應負保固責任之事由。㈢再查被告提出訴外人國新營造股份有限公司（下稱國新營造公司）與貫聯公司
之工程合約書上，固記載「國新營造股份有限公司（以下簡稱甲方）將鎧瑞建設南京御品案─地下室結構體裂縫止漏工程交由貫聯興業有限公司（以下簡稱乙方）承攬」等語，然查該工程合約書所列之工程項目詳細表上記載其工程內容為：「１、車位上方樓板結構體裂縫灌注；２、車位上方樓板結構體裂縫灌注；３、車位上方樓板結構體裂縫灌注；４、、車位前方樓板結構體裂縫灌注；５、Ｂ１至Ｂ２車道上方樓板結構體裂縫灌注；６、車位上方樓板結構體裂縫灌注；７、車位上方樓板結構體裂縫灌注；８、車位後上方樓板結構體裂縫灌注；９、車位旁車道上方樓板結構體裂縫灌注；、Ｂ２上方樓板結構體裂縫灌注；、Ｂ２地下室外牆結構體裂縫灌注」，則訴外人貫聯公司修繕之處既均屬地下室車位上方樓板結構體及地下室外牆結構體裂縫灌注，顯然係樓板及牆壁裂縫灌注，並無原告應負保固責任之地下室中間樁滲水之情形，且被告復未舉證證明此地下室樓板及牆壁裂縫灌注將致結構體發生安全上問題，自難認原告應負保固責任。
㈣另被告主張其委請訴外人湯群公司修繕部分，依被告提出之請款單所載，湯群
公司之施工項目分別為牆面工程、頂版工程、車道柱邊工程、Ｂ２接地線箱、追加施工，亦無原告應負保固責任之地下室中間樁滲水，或結構體發生安全上問題之情形，自難以被告提出湯群公司之報價單及請款單，即認兩造簽訂系爭協議書後，復發生原告應負保固責任之事由。而被告提出之照片十四幀亦均屬地下室頂版及牆面之滲水情形，尚難認發生原告應負保固責任之地下室中間樁滲水或結構體安全問題。又本件經本院當庭闡明被告是否聲請訊問證人及主張原告施工有瑕疵之舉證方法為何，被告復表明本件不聲請訊問證人（見本院九十二年八月六日言詞辯論筆錄第三頁）及如其提出答證二、三、四、六即貫聯公司、湯群公司請款單、報價單、合約書，且目前不聲請訊問證人（見本院九十二年九月十日言詞辯論筆錄第二頁），尚難認被告已舉證證明系爭工程有原告應負保固責任之瑕疵或事由發生。
㈤綜上所述，被告既未能於本院言詞辯論終結前舉證證明系爭工程已發生原告應
負保固責任之地下室中間樁滲水或結構體發生安全上問題，故對於已屆期之第一期即九十二年一月一日之保固金十四萬四千二百元，自應負返還之責。
七、次查請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條固有明文。經查原告主張兩造於九十年五月三十一日簽訂協議書中約定以原告未請領之工程款七十二萬一千元為系爭工程之保固金，並自九十二年一月一日起五年，分期返還保固金各十四萬四千二百元，且該協議書並未約定須於原告負擔保固責任後，方得請求返還保固金之條件，被告於第一期保固金返還之日即九十二年一月一日屆至時，拒不返還第一期保固金，經原告多次催討，亦置之不理，且被告既於第一期保固金即拒絕返還，則客觀上對第二期以次之各期保固金，顯有將來不給付之情，實有預為起訴之必要等情，有協議書影本及宇宙營造有限公司之宇宙鎧瑞字第九二０一０二號函及第九二０一一六號函影本各一件在卷可按。惟查：依據兩造於八十九年六月二十日簽訂之工程合約書第十九條約定：「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，結構體由乙方保固五年並開具保固切結書，在保固期內，倘工程一部份或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損害時，經查明係因施工不良，材料不佳所致者，乙方應負責於期限內修復」、第二十五條約定：「退保固金方式：保固金為總工程款之百分之二，分五年退還，每年各退還百分之二十」及兩造於九十年五月三十一日簽訂之協議書第四條約定：「本工程乙方已將地下室有滲水之處全部處理完畢交於甲方，將來地下室有任何滲水之處（中間樁滲水不在此限）及壹樓以上（含壹樓）任何外牆體滲水之處，概由甲方負責處理與乙方無涉，對於結構體若發生安全上之問題，乙方在保固期間仍須負全責」等語綜合以觀，可知兩造於系爭工程驗收後保留應付工程款百分之二作為保固金，其目的在於擔保原告於保固期間內對於系爭工程之地下室中間樁滲水或系爭工程之結構體發生安全上問題時，由原告負瑕疵修補之責，並以此保固金作為原告履行此修補義務之擔保。準此，原告請求被告返還保固金須以各期保固期間屆至，且系爭工程於保固期間內並無地下室中間樁滲水或結構體發生安全上問題之瑕疵，或縱有前述瑕疵，原告亦已修補完畢為前提。原告主張於第一期保固期間屆至時之九十二年一月一日，被告即負有返還第一期保固金之責，因被告未能舉證證明九十二年一月一日前已發生原告應負保固責任之事由，故原告自得請求被告返還第一期保固金十四萬四千二百元，惟原告請求被告返還九十三年一月以日第二期以後之各期保固金，仍須以各期保固金之保固期間屆滿，且未發生原告應負保固責任之事由或雖有該等事由然原告已修繕完畢為前提，況被告於原告聲請假扣押後，已以原告請求之本件保固金全額七十二萬一千元供擔保免為或撤銷假扣押，亦有被告提出臺灣士林地方法院九十二年度存字第七八六號提存書影本一件附卷足參，是難僅因被告未給付第一期保固金為由，而謂第二期以次之各期保固金皆有客觀上將來不給付之情，原告主張就第二期以次之各期保固金有預為請求之必要，而提起將來給付之訴，即屬無據。
八、再按二人互負債務，而其為給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條固有明文。經查本件被告抗辯就其對於原告之返還第一期保固金之債務，主張於十八萬五千五百元範圍內為抵銷之事實，固提出訴外人貫聯興業有限公司就系爭工程地下室結構體裂縫止漏之工程合約、統一發票及與訴外人湯群企業有限公司就系爭工程地下室漏水之請款單及報價單為證，惟被告主張抵銷之抗辯，其前提須係原告與被告間互有債權債務之存在為前提，然原告於系爭工程之第一期保固期間尚未發生任何保固責任，已如前述，原告對被告即無負有債務可言，被告前揭抵銷抗辯，即屬無憑。
九、綜上所述，原告主張依兩造於九十年五月三十一日所簽訂協議書之約定，請求被告給付第一期保固金十四萬四千二百元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許；至原告請求被告應自九十三年起至九十六年止，於每年一月一日各給付原告十四萬四千二百元，如未按期給付，則各自每年一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法尚有未合，應予駁回。
十、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，原各酌定相當之擔保金額，併准許之。
十一、本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，無庸一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十四 日
臺灣板橋地方法院民事第民一庭~B法 官 周舒雁右正本證明與原本相同如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十九 日~B法院書記官 張坤校