臺灣板橋地方法院民事裁定 92年度訴更字第14號原 告 戊○○
丙○○壬○○丁○○即庚○○之辛○○即庚○○之乙○○即庚○○之己○○即庚○○之被 告 甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，原告戊○○、丙○○、壬○○、及丁○○、辛○○、乙○○、己○○之被繼承人庚○○對於中華民國86年4 月3 日本院第一審判決（85年度訴字第1187號）中宣告假執行與免假執行之擔保金額部分聲請裁定更正，本院於中華民國86年9 月3 日為第一審裁定，被告對上開不服，提出抗告，經臺灣高等法院發回更為裁定（86年度抗字第3348號），本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由原告負擔。
事 實
一、本件原告等於民國86年8 月28日聲請更正狀聲請意旨略以：本院85年度訴字第11 1187 號判決（下稱原判決）主文有關假執行部分，係諭知原告提供全額之請求金額始得聲請假執行，被告提供請求金額三分之一即得免為假執行，是否有誤，爰聲請裁定更正等情。
二、經查：
（一）本件聲請更正狀中，原告等僅為如理由欄聲請意旨之事實陳述，並未提及任何法規之依據，是其聲請是否合法，已非無疑。
（二）按「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同。」，民事訴訟法第232 條第1 項固定有明文，惟按「原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項（指民事訴訟法第390 條第1 項）釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。」，「法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。」，「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。」，民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第1 項、第2 項亦分別規定甚明，即法院宣告假執行、免為假執行之擔保金額，並無絕對之標準，此乃裁量事項，而法院為假執行、免為假執行之宣告定擔保額時，應審酌各種可能造成損害之情形加以衡量，原無一定之定額，是若當事人聲請裁定更正供擔保金額之記載，自應於聲請狀中載明原判決有如何顯然錯誤之情形，而原告等提出聲請更正狀中，並未將原判決有何「誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或正本與原本不符」之情形加以敘明，難謂正當，是不能僅以原判決宣告假執行與免為假執行之擔保金額為一比三，即認原判決此部分之宣告有何誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或正本之情形存在。
（三）繼按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。」，民事訴訟法第395 條第1 項亦規定甚詳，而上級審法院廢棄或變更下級法院之本案判決，下級法院所為假執行之宣告，應自上級審判決宣示或送達時起，失其效力（民事訴訟法第450 條、第478 條第1 項、第2項、第231 條規定意旨參照）。宣告假執行之本案判決，經上訴審廢棄或變更之者，假執行之宣告因已失其基礎而當然失其效力。是依第一審判決所為假執行之宣告，因第二審判決之廢棄或變更而失其效力後，縱令嗣後該第二審判決經第三審法院廢棄或發交更審，甚至受發回或發交之第二審法院維持第一審所為被告敗訴之判決，前此第一審法院所為已失效之假執行宣告，亦不因而回復其效力。（最高法院88年臺抗字289 號裁定意旨參照）。本件被告對原判決結果不服，提起上訴，經臺灣高等法院86年度上字第1794號（下稱二審）於88年3 月15日判決上訴駁回，本件被告對該二審判決結果不服，再提起上訴，經最高法院90年臺上字第1729號（下稱三審）於90年9 月28日判決將二審判決廢棄，發回臺灣高等法院，而臺灣高等法院以90年上更（一）字第270 號（下稱二審更一審）後，就與本件兩造有關之訴訟部分，於92年12月31日將原判決不利於本件被告之部分廢棄，而廢棄部分本件原告等對本件被告之請求及假執行之聲請均駁回，此有二審判決、三審判決、二審更一審判決等件在卷足憑，是二審更一審判決既將本案判決暨假執行之宣告均予廢棄，則本件原告等假執行之聲請亦失所附麗，易言之，非但本件假執行之宣告業已廢棄，且因本案判決亦併予廢棄，本件原告等對本件被告之請求已為二審更一審判決認為並無理由，原假執行之宣告亦已失所附麗而失效，更無從聲請裁定更正。
三、綜上所述，本件原告等所為本件聲請，為無理由，自應予以駁回。
四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 2 月 3 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 94 年 2 月 3 日
書記官 李威賜