臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一五二號
原 告 戊○○
丙○○丁○○兼 右二人法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 郭啟榮律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳德聰律師右當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認兩造間於民國九十年九月十日就如附表所示土地之買賣關係不存在。
被告應將其為請求權人、原告為義務人，於民國八十九年四月十三日就如附表編號一所示土地，內容為保全該標的物權利之移轉；於民國九十年三月二十六日就如附表編號二、三所示土地，內容為保全標的物權利之請求權之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：
（一）本件涉及不動產預告登記之塗銷，依民事訴訟法第十七條規定，得由登記地之法院管轄，而系爭土地之登記機關為台北縣新莊地政事務所，爰依上開規定向本院起訴，合先敘明。
（二）原告甲○○之夫錢建男前於民國八十五年八月十六日去世，遺有原告戊○○、丙○○（000年0月000日生）、丁○○（000年00月00日生○○○鄉○○段○○段○○○○號土地三筆，持分各為五分之一，經財政部國稅局依公告地價核定上開土地總值約新台幣（下同）三千五百餘萬元，須納遺產稅高達一百八十五萬餘元，原告因無現款可納，歷數年遲未辦妥繼承登記，因恐國稅局之罰鍰處分逐年累積，且為維持家庭生計及學雜費用，不得不於八十九年三月底，委請從事代書並兼營民間二胎貸款業務之陳玉蘭，辦理前揭土地之繼承登記及借款供繳納遺產稅及罰鍰二十七萬九千三百二十七元、營業稅欠稅二十四萬五千九百元等之用。嗣經代書陳玉蘭仲介其表哥即被告乙○○充當金主，於八十九年四月初，借款五百萬元，但扣除陳玉蘭之佣金百分之四，計二十萬，再預扣前三個月即四、五、六月之利息共四十五萬元，實際僅借得本金四百三十五萬元，並約定自七月份後，月息為百分之二即每月十萬元，同時以原告繼承所得之如附表編號一所示新莊市○○○段第一０四－二號土地持分各二十分之一，設定第一順位最高限額抵押權六百萬元為擔保。因原告前所借得之四百三十五萬元，於繳納遺產稅、罰鍰合共二百十二萬九千餘元，營業稅欠稅二十四萬五千九百元及支付繼承抵押之登記費、代書費，與八十九年七月份後，每月高達十萬元之利息、家庭生活費及學雜費後，所剩無幾，乃於九十年三月間，再經陳玉蘭之仲介，向被告再借三百萬元，但被告僅貸與二百五十萬元，扣除陳玉蘭之佣金百分之四，計十二萬元，及前三個月之利息，以月息三分計算，共二十七萬元，實際僅得本金二百十一萬元，同時提供原告所有如附表編號二所示新莊市○○○段○○○號及編號三所○○○鄉○○段○○段第六０一號土地，持分各二十分之一，設定第一順位最高限額抵押權三百六十萬元供擔保。此項借款三百萬元，被告僅貸與二百五十萬，餘五十萬元則於九十年九月十日雙方會算原告應納而未納之利息達五十萬元而滾入本金。合計被告雖稱貸款原告共八百萬元，但原告先後已付陳玉蘭佣金三十二萬元，已付被告利息至少二百三十七萬元。
（三）被告及其表妹陳玉蘭，係以從事民間高利貸為業並兼代書，乘代辦遺產繼承登記之機，早已知悉系爭三筆土地，其公告地價高達三千五百萬元，市值則不止於此，而預謀侵吞，乃利用原告需款孔急且無知識經驗，於原告八十九年四月十三日及九十年三月二十六日先後設定第一順位抵押權予被告同時，要求另為保全標的物權利移轉（請求權）之預告登記，原告亦不知其法律上之意義，乃如其所求辦理。嗣於九十年九月十日，兩造復約定若原告逾四個月未繳息時，同意無條件辦理所有權移轉登記予被告，而虛訂「不動產買賣契約書」。
（四）按「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定無效」，民法第八七三條第二項定有明文。查兩造於九十年九月十日，就前揭五百萬元借款，重新約定被告於每月十五日付息十萬元，就三百萬元之借款，重新約定每月二十五日付息六萬元。又約定原告若逾四個月未繳息者，同意無條件將三筆土地所有權移轉登記給被告，此有切結書及不動產買賣契約書各二件可稽。上開約定顯係違反民法第八七三條第二項流押禁止之強制規定，依法自屬無效。而依上開切結書所簽訂之不動產買賣契約書當然一併罹於無效。況依被告於九十一年一月十一日致原告存證信函，被告亦坦承九十年九月十日兩造所立之契約，其真意係要求原告早日以原價購回土地（即返還借款），而非同意原告可無限期滯繳應付利息……而拒依原價買回等情，足認兩造間就系爭土地，並無一方給付價金，他方移轉所有權之買賣真意。
（五）本件「預告登記」所欲保全之土地移轉請求權既不存在，且有礙原告對於土地所有權之行使，自應塗銷：
１、依土地法第七十九條之一第二項規定：前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者，無效。換言之，系爭土地於「限制登記」後，已經妨礙土地所有權人關於所有權能之行使。
２、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用，收益處分其所有物並排除他人之干涉。不動產所有人設定抵押權後於同一不動產上得設定地上權及其他權利，亦得將不動產讓與他人，民法第七六五條、八六六條、八六七條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，同法第七六七條載有明文。
３、系爭土地上之「限制登記」，其所欲保全之請求權，不論係借款返還請求權（依土地法不得為之）或所有權移轉登記請求權，既不存在，已無所附麗，且其登記有害於原告之所有權能，依前揭規定自得請求除去之。其塗銷登記依土地登記規則第一百四十六條規定，應取得被告之同意，爰併為聲明第二項之請求。
（六）被告持有系爭土地所有權移轉所需之文件，並已就系爭土地為保全所有權移轉之預告登記，系爭土地有隨時遭被告辦理所有權移轉登記之危險，此項危險非賴確認判決無從解除，爰依法提起本件訴訟，請求判決如訴之聲明所示。
權益。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱兩造於九十年九月十日訂立之二件不動產買賣契約，係於約定債權清償期（即八十九年五月十五日及九十年四月二十五日）屆至後所訂立，非於清償期屆至前所立，因此並非民法第八七三條第二項之流押契約云云。但查：
Ａ、本件二筆借款並未約定清償期，已如前述，因此買賣契約不可能在所謂清償期屆至後簽訂。
Ｂ、仲介並參與兩造之借款始末之代書陳玉蘭，於本院審理刑事自訴案中，到庭具結稱「．．．一開始借給她五百萬元，利息後來無力繳，被告又要借三百萬元。是被告同意說四個月內沒辦法清償時，就改成買賣過戶，『因此先預立買賣契約書』．．．」，觀上開證詞，足以證明 (a)在九十年三月第二次借款三百萬元之前或之後，均無清償期屆至之約定 (b)九十年九月十日兩造係「預立買賣契約書」，若四個月未繳息，就將不動產過戶給被告等二項事實。
Ｃ、抑有進者，細閱兩造於九十年九月十日所簽訂之二份切結書，猶未約定二筆借款之清償期日。其中第一條係約定每月付息日期及金額。第二條前段係載「甲方（即原告）若逾四個月未繳息，同意無條件辦理所有權移轉登記」，稽諸證人陳玉蘭前揭所述於同日所預立之二份不動產買賣契約書，堪認上開買賣契約書，確係債務清償期屆至前所預立，乃典型之流押契約。
２、被告另辯稱九十年九月十日書立切結書時，原告又央求被告「若其能於四個月內籌款補足全部應繳利息，被告即不予辦理系爭土地所有權移轉登記，若逾四個月未繳息，則同意無條件辦理所有權移轉登記」，因此切結書係附有解除條件，茲不予辦理土地移轉登記之解除條件既難謂已成就，該切結書當然失其效力，無待於解除權之行使，原告之解除條件既未成就，自不能依該失效之切結書，援作買賣契約無效之依據云云。惟按：
Ａ、附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第九十九條第二項定有明文，換言之，解除條件若不成就，法律行為當然不失其效力，乃當然之解釋。
Ｂ、被告既稱切結書上「不予辦理土地移轉登記」之解除條件並未成就，卻又主張該切結書當然失其效力，無待於解除權之行使，其立論已難令人懸揣。
Ｃ、況迄九十年九月十日兩造重新約定付息日期及金額時止，原告並未積欠應繳而未繳之利息，此觀被告於刑事自訴案中先後自承「被告甲○○從九十年九月開始至今未給付利息」，「被告甲○○是於九十年九月就開始沒有還錢」自明。果爾，原告豈會於九十年九月十日央求被告若能於四個月內籌款補足全部應繳利息？又豈會在切結書上以「被告即不予辦理系爭土地所有權移轉登記」為解除條件？被告為免買賣契約遭解為流押契約，刻意將載有流押條款之切結書冠予解除條件，曲解為無效之心機，實已昭然若揭，但卻又主張解除條件未成就，其心機顯然亦屬白廢。
Ｄ、實則切結書第二條之約定與民法第八百七十三條第二項「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人」所指，可謂完全相符，絕無被告所辯附有任何解除條件。
３、被告辯稱原告於九十年九月十日，因清償期早已到期，無法清償借款本息，而同意出賣抵押物與被告，依最高法院七十二年台上字第二六一號判決意旨，不在禁止之列云云。但查：
Ａ、細閱最高法院七十二年台上字第二六一號判決之理由，其上並未敘明該件借款之清償日期，衡情倫理，該抵押物出賣與抵押權人之時間，應在清償期屆至後，否則其判決即屬違法判決。
Ｂ、參以民法第八七八條前段所載「抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權」之規定，可知右揭最高法院之判決意旨，應在債權清償期屆滿後，抵押期限（即抵押權存續期間）未屆滿前，將抵押物出賣與抵押權人之效力，所為之說明。
Ｃ、再參以「兩造所訂擔保借款契約，倘係設定抵押權之性質，則抵押權人為受清償，亦僅得於債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約。茲兩造在清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民法第八七三條第二項所規定之流質契約」，最高法院五十九年台上字第二三五三號判例。又「被上訴人以所負之債額作為房屋賣價，與上訴人訂立買賣契約，既不移轉占有袛約明於一定期限內備價回贖，則此種契約名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間。縱令被上訴人屆期未回贖，亦不發生所有權移轉之效力，更無何損害之可言。上訴人儘可本於債之關係請求被上訴人清償本息，如具備抵押權之法定要件，亦得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金優先受償，不得請求交付房屋及損害賠償」，同院著有四十三年台上字第四三七號判例。上開最高法院所著二則判例，均未見變更，足以證明被告所提同院七十二年台上字第二六一號「判決」，其中所謂不在禁止之列，應係債務已屆清償期而在抵押期限未屆滿前而言甚明。況上開「判決」既未經選為判例，其於發回後之終局確定判決究否維持同一見解，亦未可知，自不足為系爭流押（質）契約有效之依據。
４、被告再辯稱「預告登記」旨在保障其抵押債權之安全，與九十年九月十日所立之切結書及買賣契約書並無關連，原告在所保全之請求權消滅（即抵押債務清償）前，不得訴請塗銷預告登記，云云。但查：
Ａ、土地法第七十八條第八款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。前項限制登記包括預告登記。土地登記規則第一百三十六條第一、二項定有明文。又土地法第七十九條之一第一項規定聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人．．．一、關於土地權利移轉之請求權，二、土地權利內容或次序變更之請求權，三、附條件或期限之請求權。
Ｂ、被告於答辯狀中先稱「預告登記」係為保全對於他人土地權利移轉之請求權，旨在阻止土地登記名義人（即原告）對於其土地權利有妨害所保全之請求權之處分。後又稱「預告登記」係為保障被告抵押債權之安全，所欲保全之請求權為借款返還請求權。究竟本件「限制登記」係欲保全何種請求權？被告先後之主張顯不一致。
Ｃ、依首揭土地法第七十九條之一第一項之規定，當事人以預告登記聲請保全之請求權有三，其中並無保全借款返還請求權之限制登記甚明，因此，被告辯稱系爭「限制登記」在抵押債務返還前，不得塗銷云云，實屬詭辯。況被告之債權，已有足額之抵押權擔保，又何需疊床架屋，再以「預告登記」加以保全？其論據實嫌不通。
三、證據：提出左列證物為證，並聲請訊問證人陳正平。原證一號：土地登記謄本三件。
原證二號：遺產稅核定通知書一件。
原證三號：費用明細表一件。
原證四、五號：切結書二件。
原證六、七號：不動產買賣契約書二件。
原證八號：被告存證信函一件。
原證九號：被告九十一年五月十日自訴狀一件。
原證十號：被告追加被告及補充理由狀一件。
原證十一號：被告九十年十二月二十七日郵局存證信函一件。
原證十二號：本院九十一年自字第二四一號詐欺案九十一年七月九日證人陳玉蘭筆錄原證十三號：同右案乙○○九十一年九月十七日筆錄。
原證十四號：最高法院四十三年台上字第四三七號判例一件。
原證十五號：最高法院五十九年台上字第二三五三號判例一件。
原證十六號：原告繳息之匯款回條。
原證十七號：第一銀行雙園分行91.8.22覆本院函一件。
原證十八號：原告婆婆錢玉蘭切結書一件。
原證十九號：被告刑事上訴狀節本三張。
原證二十號：被告91.1.11所寄存證信函一件。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告與訴外人陳龍慶勾結以偽造文書方式對系爭土地，實施假扣押，藉以逃避系爭土地之辦理買賣過戶與被告，案經刑事判處罪刑確定：
原告甲○○等於九十一年一月二日勾結訴外人陳龍慶以明知不實之虛偽債權聲請本院為假扣押，以逃避被告辦理系爭土地之買賣過戶，業經台灣高等法院九十一年度上易字第三二七七號刑事判決將原告甲○○、戊○○及訴外人陳龍慶分別判處有期徒刑二月確定在案，被告同時對原告等提起附帶民事訴訟請求判決將本院九十一年度民執全月字第一五一號假扣押之強制執行程序應予撤銷，案經台灣高等法院九十一年度附民字第三三四號刑事附帶民事訴訟裁定，將本件附帶民事訴訟移送該院民事庭，案移台灣高等法院民事庭以九十二年度訴易字第一二號（直股）審理，嗣經台灣高等法院民事庭勸諭兩造進行成立訴訟和解，原告雖表示願意撤回假扣押並塗銷假扣押之強制執行程序，惟迄今尚未辦理，合先陳明。
（二）兩造間於九十年九月十日訂立之不動產買賣契約兩份，係於約定債權清償期（⒌⒖及⒋）屆滿逾期後之⒐⒑，因原告積欠本息未付，且借款到期逾期無法清償，乃將系爭土地出賣予被告所訂立，並非於債權清償期屆滿前訂立此項契約，因此原告主張系爭不動產買賣契約書二件，係流押契約，依法自屬無效乙節，核無足採：
１、查原告甲○○（下同）於八十九年四月間，以辦理繼承登記無力繳納遺產稅為由，向被告借款五百萬元並提供其與原告戊○○、丙○○、丁○○共有坐落台北縣新莊市○○○段一０四之二地號土地應有部分各二十分之一作為擔保，向被告借款三百萬元，並提供其與原告戊○○、丙○○、丁○○共有坐落台北縣新莊市○○○段○○○○號及台北縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地應有部分各二十分之一作為擔保，設定最高限額三百六十萬元之抵押權，嗣原告甲○○於⒋⒖及⒊簽發面額分別為伍佰萬元及參佰萬元之本票各乙張，持向被告借款，約定清償到期日分別為⒌⒖及⒋，因本票到期日屆期無法清償，有本票兩紙可按，遂同意於九十年九月十日將前開抵押之不動產分別以買賣總價伍佰萬元及參佰萬元之價金，與被告訂立不動產買賣契約，依抵押權設定之清償日期約定為：「依照各個契約約定」，被告簽發之本票到期日分別為⒌⒖及⒋即為約定之清償期，因此原告於約定之清償期屆滿逾期後因無法清償所積欠之借款本息，遂同意於⒐⒑與被告訂立上開兩份不動產買
賣契約，上開事實已為台灣高等法院九十一年度上易字第三二七七號刑事判決之事實欄所認定，且經承辦之代書陳玉蘭（改名陳昱宣）到庭證述在案，依民法第八七三條第二項之規定，前開不動產買賣契約二件，並非流質契約，自係合法有效，原告主張稱此係流質契約，應屬無效云云，核無足採。至於原告所舉之證人陳正平雖證稱：系爭本票兩張之到期日為空白，沒有約定借款期限，利息預扣三個月及月息前三個月為百分之三，之後月息為百分之二，然此為被告所否認，且所證到期日為空白與本票上之記載不合，再者，依據民法第四七七條之規定：「利息應於契約所定期限支付之，未定期限者應於借貸關係終止時支付之，但其借貸期限逾一年者應於每年終支付之」，倘係借款未定清償期限何有利息於每月支付，此參原告借款每月應付息之情形一欄表所載即明，因此證人陳昱宣所證：「借款期限為一個月，期滿可以更新續借，以一月為一期利息亦一個月為一付」較為可採。參諸系爭兩紙本票分別係由原告甲○○與證
人陳正平兩人分工填載簽發乙節觀之，足見彼兩人關係非比尋常，與被告處於對立關係，其證言顯然故意偏袒原告，核無足採。
２、微論，兩造係於約定之債權清償期（即⒌⒖及⒋）屆滿後，因原告母女全然無法清償借款之本息，始於九十年九月十日同意訂約將前開抵押之不動產出售予被告，已為前開台灣高等法院刑事確定判決事實欄所認定，並經承辦代書陳昱宣在鈞院證述在卷，自非流質契約，已如前揭。再者，約定於債權已屆清償期而未清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效，固為民法第八百七十三條第二項所明定，惟在抵押期限未屆滿前，將抵押物出賣與抵押權人，則不在禁止之列，最高法院七十二年台上字第二六一號著有判決可按，因此，在抵押期限未屆滿前原告將抵押物出賣與抵押權人，自非法所不許添原告主張系爭兩份不動產買賣契約，為流質契約無效乙節，核無足採。
（三）原告復主張其於九十年九月十日所立切結書，係違反民法第八七三條第二項流押契約，應屬無效云云，亦無足採：
１、原告於九十年九月十日因無法清償借款本息，而同意訂約將前開抵押之不動產出售予被告，已如前揭，惟簽訂買賣契約經過約半小時大家在聊天中，原告嗣又央求被告若其能於四個月內籌款補足全部應繳利息，被告即不予辦理系爭土地所有權移轉登記，否則若逾四個月未繳息，同意被告無條件辦理系爭土地之所有權移轉登記，雙方簽有切結書，該切結書自應解為附有解除條件之約款，並經承辦代書陳昱宣在本院證述在卷。
２、詎原告於簽立九十年九月十日切結書後，誤解以為被告同意其可無限期滯繳應付利息只要不超過四個月，被告即應不予辦理系爭土地所有權之移轉登記，拒依切結書於四個月內履行付清全部應繳利息之條件，被告不得已於九十一年一月十一日以存證信函催告其履行切結書之條件（按：被告於存證信函雖將前開解除條件之成就誤用「原價購回」之字句，應不影響切結書之真意）。兩造就系爭土地之移轉登記所為之切結書，既附有「四個月內應將積欠利息全部付清即不予辦理土地之移轉登記，若逾四個月未繳清利息即同意無條件辦理所有權
移轉登記」之解除條件，原告嗣於切結書簽立後四個月內應繳利息全未清償，即難謂該切結書不予辦理土地移轉登記之解除條件已成就，依民法第九十九條
第二項規定之解釋，該切結書當然失其效力，無待於當事人解除權之行使（最高法院六十年台上字第四００一號判例參照）。原告之解除條件既未成就，自不能依據該失效之切結書，援作為其主張不動產買賣契約二件為無效之依據，自不待言。添
（四）被告分別於⒋⒔及⒊辦理預告登記旨為保全土地設定抵押債權之安全，係由被告檢附登記名義人（即原告）之同意書為之，原告在未清償抵押債權前，尚無請求被告塗銷預告登記之理由：
１、原告於八十九年四月十三日及九十年三月二十六日先後就所設定抵押權之同時辦理預告登記，係為保全對於他人土地權利之移轉、消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記，旨在阻止土地登記名義人對其土地權利有妨害保全請求權之處分，以保障債權之安全，調和強制登記之絕對效力，該預告登記須經土地權利登記名義人之同意（土地法第七十九條之一）。
２、前開預告登記，因係為保障被告抵押債權之安全，需經原告之同意為之。核與兩造於九十年九月十日另所書立切結書及不動產買賣契約書二件，均無關連。原告於因受預告登記保全之請求權消滅（即清償抵押債務）前，逕行訴請塗銷前開「預告登記」，顯無理由。
三、證據：提出左列證物為證，並聲請訊問證人陳玉蘭（更名陳昱瑄）。被證一號：台灣高等法院九十一年度上易字第三二七七號刑事判決影本乙份。
被證二號；台灣高等法院九十一年度附民字第三三四號刑事附帶民事訴訟裁定影本乙份。
被證三號：台灣高等法院九十二年度訴易字第一二號民事庭通知書影本乙紙。
被證四號：原告⒋⒖簽發到期日⒌⒖面額伍佰萬元及⒊簽發到期日⒋面額參佰萬元之本票影本各乙張。
被證五號：最高法院七十二年台上字第二六一號民事判決全文影本乙份。
理 由
一、按因登記涉訟者，得由登記地之法院管轄，民事訴訟法第十七條定有明文。查本件原告起訴請求被告將如附表所示土地之預告登記塗銷，該土地之登記機關為台北縣新莊地政事務所，揆諸上開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告甲○○之夫錢建男前於八十五年八月十六日去世，遺有原告戊○○、丙○○（000年0月000日生）、丁○○（000年00月00日生）三女，及如附表所示坐落台北縣新莊市○○○段第一０四－二、一０五地號○○○鄉○○段○○段○○○○號土地三筆，持分各為五分之一，經財政部國稅局依公告地價核定上開土地總值約三千五百餘萬元，須納遺產稅高達一百八十五萬餘元，原告嗣於八十九年三月底，委請代書陳玉蘭（更名陳昱瑄）辦理前揭土地之繼承登記及借款供繳納遺產稅等之用，經陳玉蘭仲介其表哥即被告乙○○充當金主，於八十九年四月初，向被告借款五百萬元，並以原告繼承所得之如附表編號一所示新莊市○○○段第一０四－二號土地持分各二十分之一，設定第一順位最高限額抵押權六百萬元為擔保，復於九十年三月間，再向被告借三百萬元，並以原告所有如附表編號二所示新莊市○○○段○○○號及編號三所○○○鄉○○段○○段第六０一號土地，持分各二十分之一，設定第一順位最高限額抵押權三百六十萬元供擔保。被告及代書陳玉蘭，乘代辦遺產繼承登記之機，早已知悉系爭三筆土地，其公告地價高達三千五百萬元，市值則不止於此，而預謀侵吞，乃利用原告需款孔急且無知識經驗，於原告八十九年四月十三日及九十年三月二十六日先後設定第一順位抵押權予被告同時，要求另為保全標的物權利移轉（請求權）之預告登記，原告亦不知其法律上之意義，乃如其所求辦理。嗣於九十年九月十日，兩造復約定若原告逾四個月未繳息時，同意無條件辦理所有權移轉登記予被告，而虛訂「不動產買賣契約書」。因被告持有系爭土地所有權移轉所需之文件，並已就系爭土地為保全所有權移轉之預告登記，系爭土地有隨時遭被告辦理所有權移轉登記之危險，此項危險非賴確認判決無從解除，且前述預告登記有害原告土地所有權能，被告應予塗銷，爰依法提起本件訴訟，請求判決如訴之聲明所示等情。
被告則以：兩造間於九十年九月十日就系爭土地所訂立之不動產買賣契約，係於約定借款債權清償期屆滿逾期後，因原告積欠本息未付，且借款到期逾期無法清償，乃將系爭土地出賣予被告所訂立，並非於債權清償期屆滿前訂立此項契約，依最高法院七十二年台上字第二六一號判決意旨，要非在流押契約禁止之列，自屬有效；又被告分別於八十九年四月十三日及九十年三月二十六日所辦理之預告登記，旨為保全系爭土地設定抵押債權之安全，係由被告檢附登記名義人（即原告）之同意書為之，原告在未清償抵押債權前，尚無請求被告塗銷預告登記之理由等語置辯。
三、原告主張渠等於八十九年四月初，向被告借款五百萬元，並以原告繼承所得之如附表編號一所示土地，設定第一順位最高限額抵押權六百萬元為擔保，且於八十九年四月十三日就該土地辦理內容為保全該標的物權利之移轉之預告登記；復於九十年三月間，再向被告借款三百萬元，並以原告所有如附表編號二、三所示土地，設定第一順位最高限額抵押權三百六十萬元供擔保，且於九十年三月二十六日就該土地辦理內容為保全標的物權利之請求權之預告登記；嗣於九十年九月十日兩造就上開土地訂立不動產買賣契約書二份，並立切結書二份，約定若原告逾四個月未繳息時，同意無條件辦理所有權移轉登記予被告之事實，業據原告提出土地登記謄本三份、不動產買賣契約書及切結書各二份為證，且被告亦不爭執，自堪信為真實。
四、關於確認買賣關係不存在部分：
（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。查本件兩造間就系爭土地買賣關係是否存在有所爭執，原告因該買賣關係，所有土地有被移轉登記之危險，顯有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
（二）次按「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效」，民法第八百七十三條第二項復定有明文。查本件原告持系爭土地向被告分別借款五百萬元及三百萬元，已如前述，依原告提出系爭不動產買賣契約書二份所示，其土地買賣價款各為五百萬元及三百萬元，且已全部付清，參諸原告提出之切結書二份載明：「若甲方（即原告）逾四個月未繳息，同意無條件辦理所有權移轉登記」，及證人陳玉蘭（更名陳昱瑄）證稱：「不是改成買賣過戶，而是同意無條件過戶」等語，顯見兩造間就系爭土地並無買賣之真意，實係約定原告無法清償抵押債務時，系爭抵押土地所有權即移轉登記予被告，故兩造以前述不動產買賣契約書所表彰之買賣關係，實際上並不存在，且該買賣契約書所隱藏之原告無法清償抵押債務即移轉系爭抵押土地所有權登記予被告之約定，依前開法條規定，亦屬無效。
（三）被告固抗辯兩造間於九十年九月十日就系爭土地所訂立之不動產買賣契約，係於約定借款債權清償期屆滿逾期後，因原告積欠本息未付，且借款到期逾期無法清償，乃將系爭土地出賣予被告所訂立，並非於債權清償期屆滿前訂立此項契約，依最高法院七十二年台上字第二六一號判決意旨，要非在流押契約禁止之列云云。惟查前述判決揭示：「約定於債權已屆清償期而未清償時，扺押物之所有權移轉屬於扺押權人者，其約定為無效，固為民法第八百七十三條第二項所明定。惟在扺押期限未屆滿前，將扺押物出賣與扺押權人，則不在禁止之列」意旨，應係指不禁止抵押人以高於抵押借款之金額，將抵押物出賣予抵押權人，俾於抵償借款後，仍可獲得部分價金，要非逕以借款為買賣價金，否則即為民法第八百七十三條第二項所禁止之流押契約。況本件依系爭土地登記謄本所示之公告現值，計算土地之價值已逾三千萬元，倘認兩造間以五百萬元及三百萬元，合計八百萬之金額，所立之買賣契約有效，而非法所禁止之流押契約，則被告以八百萬元即可取得價值逾三千萬元之土地，又豈能謂事理之平。是被告前開所辯非惟與法不合，並有違事理，自無可取。
五、關於塗銷預告登記部分：
（一）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第七百六十七條定有明文。
（二）查原告係以如附表編號一所示土地，向被告抵押借款五百萬元，而同時同意由被告於八十九年四月十三日就該土地辦理內容為保全該標的物權利之移轉之預告登記，並以如附表編號二、三所示土地，向被告抵押借款三百萬元，而同時同意被告於九十年三月二十六日就該土地辦理內容為保全標的物權利之請求權之預告登記，且兩造間就前述土地均無買賣關係存在，已如前述。就上述八十九年四月十三日預告登記部分，其登記內容為「保全該標的物權利之移轉」，顯為保全被告對原告之土地移轉請求權；就九十年三月二十六日預告登記部分其登記內容雖僅記載為「保全標的物權利之請求權」，然參照八十九年四月十三日之預告登記，亦顯為保全被告對原告之土地移轉請求權，是被告抗辯前述預告登記，旨為保全系爭土地設定抵押債權之安全云云，要無可採。茲被告就系爭土地，對原告既無移轉請求權存在，則前開預告登記之內容即與事實不符，且該預告登記使原告難以出售系爭土地，而不當限制原告處分土地權能，顯有妨害原告所有權，揆諸右揭說明，原告自得請求被告塗銷預告登記。
（三）又本件被告對原告之借款債權，已有設定抵押權為擔保，被告亦無以該系爭土地移轉請求權預告登記，保障其借款債權之必要，故被告抗辯預告登記旨為保全系爭土地設定抵押債權之安全，亦乏實益，併此敘明。
六、綜上所述，兩造間就系爭土地地並無買賣之真意，而係約定原告無法清償抵押債務時，系爭土地所有權即移轉登記予被告，故兩造以前述不動產買賣契約書所表彰之買賣關係，實際上並不存在，且該買賣契約書所隱藏之原告無法清償抵押債務即移轉系爭抵押土地所有權登記予被告之約定，亦屬無效；又系爭土地預告登記內容與事實不符，使原告難以出售系爭土地，而不當限制原告處分土地權能，亦顯有妨害原告所有權。從而，原告訴請確認兩造間於九十年九月十日就如附表所示土地之買賣關係不存在；並依物上請求權，請求被告應將其為請求權人、原告為義務人，於八十九年四月十三日就如附表編號一所示土地，內容為保全該標的物權利之移轉、於九十年三月二十六日就如附表編號二、三所示土地，內容為保全標的物權利之請求權之預告登記予以塗銷；洵屬正當，均應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 連士綱右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十五 日~B書記官 李宏明