臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度重訴字第五三五號
原 告 乙○○訴訟代理人 連耀霖律師被 告 林俊宏即祭祀公業林成祖，林秀俊，林春記，林三合，林海籌訴訟代理人 丙○○律師兼參加 人
參 加 人 甲○○訴訟代理人 游勝韃律師右當事人間請求確認派下權存在事件，於民國九十三年十一月十八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文確認原告對祭祀公業林成祖，林秀俊，林春記，林三合，林海籌等五公業之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下員全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，最高法院七十四年台上字第一三五九號判例參照。本件祭祀公業林成祖，林秀俊，林春記，林三合，林海籌等五公業（以下簡稱系爭祭祀公業）管理人係林俊宏，為兩造所不爭，且有土地登記謄本影本在卷可憑（見本院卷一第八○頁），是原告表明林俊宏為系爭祭祀公業管理人，而以之為被告，提起本件確認之訴，於法有據，合先敘明。
（二）次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。又祭祀公業以祭祀祖先為目的，祭祀公業係屬派下全體公同共有祭產之總稱，而祭祀公業派下權係公業派下員對公業所享有之一切權利之總稱，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，因祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利或派下權分量之大小，有不可分之牽連關係，如果非派下員而列為派下員，對於真正派下員之權利即有侵害。本件參加人丙○○、甲○○為系爭祭祀公業之派下員，為兩造所不爭，並有系爭祭祀公業派下員系統表一紙附卷可稽（見本院卷一第一四二頁），是其等於九十二年十月二十二日、十月二十八日分別具狀主張，本件原告訴請確認其系爭祭祀公業派下權存在與否，影響彼等就系爭祭祀公業派下權之比例，就此訴訟有法律上之利害關係，而請求參加本件訴訟等情（見本院卷一第一四一、一四七頁），核無不合，應予准許。
二、原告主張：
（一）緣祭祀公業林成祖，林秀俊，林春記，林三合，林海籌等五公業（以下簡稱系爭祭祀公業）係原告十二世祖林成祖後世子孫所共同設立，林成祖之後代男性子孫均為派下員，但無子嗣者，養子女亦得為派下員。原告為林成祖之後代子孫，為系爭祭祀公業之派下員，繼承系統乃林秀俊（即林成祖十二世）→林海廟（十三世）→林登貴（十四世）→林浩（十五世）→林開德（又名林皆德，十六世）→林水元（又名水源，十七世）→林金枝（林水元養孫，十九世）→乙○○（即原告，林金枝養子，二十世）。詎系爭祭祀公業前管理人林再清於民國七十五年間，向台北縣板橋市公所申請系爭祭祀公業清理登記時，故意漏列原告十五世祖林浩一房（即十四世祖林登貴之次子），以致林浩以下之子孫均被排除在系爭祭祀公業派下員之外，經原告於九十二年七月十六日向被告提出異議，並委託律師發函請被告回復原告派下員資格，詎被告竟於同年九月一日，以林水元收養輩份不相當之林金枝為養女，此收養無效為由，函覆否認原告就系爭公業之派下權。
（二）按民法親屬編施行法第一條前段規定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定。」，前開收養既係發生於日據昭和時期，日據時期且承認養孫之收養，於台灣民事習慣調查報告書中所引用之大正十年上民字第三二號及十一年上民字第一０七號判決，並認為收養養孫輩應稱之為養孫，與養子同為養親之繼承人，未以養親與養子輩份不相當，而否定收養之效力；本件原告十七世祖林水元無子嗣，收養林金枝為養孫，林金枝自為系爭祭祀公業派下員，該收養不因民法親屬編之施行，而影響其效力。其後林金枝收養原告，招贅魏子雲後亦無子嗣，則原告自為系爭祭祀公業之派下員。惟被告否認原告就系爭祭祀公業之派下權，致原告私法上之法律關係存否不明確，有即受確認判決之法律上利益。
（三）為此，爰聲明：求為判決確認原告對祭祀公業林成祖，林秀俊，林春記，林三合，林海籌等五公業之派下權存在。
三、被告及參加人則以：
（一）按養子女之關係與婚生子女相同，則旁系血親在八親等以內，輩分不相當者，自不得為養子女，司法院院字第七六一號著有解釋。原告之養母林金枝原為林紅緞（即林浩長兄之曾孫女，十八世）之私生女，於昭和三年八月二十五日經林水元收養入戶為養女，林水元並於收養林金枝四日後即昭和三年八月二十九日死亡，林金枝旋於昭和三年十二月五日歸林紅緞之戶內同居寄留，此收養不僅為八親等以內之旁系血親，輩份且不相當，足見係為奪取林金枝叔公林水元產權所為，而非以奉祀本家為之目的，自屬無效。至日據時期，雖得收養養孫，惟此係指輩分不相當時，應收養為養孫，而非得將孫輩收養為養子。本件戶此收養即不得認係收養養孫，而應認係無效「養女」之收養。
（二）又林金枝於林水元死亡後，旋於昭和三年十二月五日返回其生母林紅緞移居頻繁，其後間之親子關係，足見林金枝與林水元間，並無收養合意，該收養為無效。另參加人甲○○並補稱：祖宗之祭祀為男子之權責，族中無男子為過房子時，亦得以女子為過房子，當時與林金枝輩分相同之男子有林錦印、林木火、林金塗等人，族親中非無男子可為過房子，由此亦應認該收養為無效。
（三）縱認林水元收養原告之母林金枝並非無效，亦僅足認林金枝與林水元發生親屬關係，惟就祭祀公業派下權之承繼取得，得以習慣或規約限制之，原則上女子除無男性繼承人而招婿並未出嫁者，不取得派下權。而系爭祭祀公業派下權之取得，依系爭祭祀公業原始規約規定，乃限定男性直系血親卑親屬冠「林姓」者後代子孫繼承，是林金枝於林水元死亡後，並未承繼其派下員資格，原告自無承繼林女之派下權可言。嗣系爭祭祀公業雖恐派下員無男姓子孫或養子可繼嗣，而於八十八年十月三日修正規約，增列以女姓繼承人招贅婚所生男子中冠以「林」姓之繼承人為限之特殊情形，得享有派下權。然原告之母林金枝係屬告亦不符合前揭特殊情形，而不得享有祭祀公業之派下權云云，資為抗辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又按所謂確認之訴之即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院五十二年台上字第一二四○號判例可資參照。本件原告主張其享有系爭祭祀公業之派下權，惟為被告否認如前，則被告之否認，致原告就上述派下權之存否不明，其法律上地位受有侵害，而此侵害，得以確認判決除去之，則原告自有提起本件訴訟之確認利益。
四、原告主張其繼承系統自林秀俊（即林成祖十二世）→林海廟（十三世）→林登貴（十四世）→林浩（十五世）→林開德（十六世）→林水元（十七世）→林金枝（林水元養孫）→乙○○（即原告，林金枝養子），為系爭祭祀公業設立人之後代子孫。又系爭祭祀公業前管理人林再清於七十五年間，向台北縣板橋市公所申請祭祀公業清理登記時，漏列原告，經原告於九十二年七月十六日提出異議，並委託律師發函請被告回復原告就系爭公業派下員之資格，詎遭被告以林水元收養輩份不相當之林金枝為養女，其收養無效為由，而未獲承認等事實，業據提出繼承系統表、等件為證（見本院卷一第八至六六頁），惟經被告以前揭情詞置辯，是本件爭點厥在（一）林水元收養林金枝究係養女或養孫，暨其效力如何？（二）林金枝是否取得系爭祭祀公業派下權與原告是否承繼林女之派下權？茲詳述如后：
（一）原告固主張被告於九十二年十月二十八日答辯狀中（見卷一第一一九至第一二三頁），業已自認林金枝為林水元養孫之事實，惟此非惟被告所否認，且細繹前開答辯狀，被告將兩造爭執與不爭執之部分，分列為二大部分予以說明，於書狀第壹點、兩造不爭執之部分，被告雖於系爭繼承系統圖表中，排序至林金枝部分，下加引括弧，為（養女，「十九世」）之註記，惟林金枝如為十九世子孫，則以林水元為十七世判斷，被告於林金枝項下所加之括弧內容，應為養孫，而非養女，今伊既特為養女之附註，自應認伊係就林金枝為林水元養女乙事，為其所不爭，而非就養孫乙節，伊不爭執，是由該段陳述前後文內容勾稽，已難認被告就原告主張林金枝係林水元養孫乙節，業為自認；此由同一答辯狀中被告於第貳點、兩造爭執部分之第一項所陳：「林水元（十七世）收養林金枝（十九世）為養女係無效收養。」等語（見本院卷第一二０頁），益明被告自始否認林水元收養林金枝係為養孫，並以林女為林水元收養為養女，係輩份不相當之收養，係屬無效，為伊抗辯之重點，是原告有關被告為前開自認之主張，要係斷章取義，洵無可採，先此敘明。
（二）經查，林金枝係林紅緞之私生女，林紅緞之父林珠環與林水元同輩份，均屬十七世，而林金枝於昭和三年八月二十五經林水元收養，組入戶」，四日後即昭和三年八月二十九日林水元死亡，林金枝旋於昭和三年十二月五日歸林紅緞之戶內同居寄留，業據原告提出接管自日據時期戶口調查簿記載之燈為序之財團法人全國林氏宗廟於七十三年十月八日製作之林氏大宗譜及西河林氏大族譜等件影本（見本院卷一第二八、三三頁；第三八、四０頁），亦均將林金枝排序為養女地位之十八世，而非養孫地位之十九世，則依林水元係收養林金枝為養女乙節，應堪認定。
（三）雖原告主張該養孫為其依據，然此為被告所否認，且日據時期之戶口調查簿為日本政府之公文書，其登記內容乃有相當之證據力，如無與該戶口調查簿登載內容相反之事實存在，就其所登載之事項自有證據力。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，如前所述，料既登載林金枝係林水元養女，則原告主張林水元另係出於收養林女為養孫之意思，而為收養，就此有利於己之事實，自應由原告另行舉證證明。至日據時期，依台灣習慣，若無子輩之人，養親固非不得收養其孫輩之人，而與養子同一繼承順位；惟此時不以之為養子，而係以養孫收養之（見九十三年五月法務部編印之台灣民事習慣調查報告第一六八頁第九、十行），即養親收養其孫輩之人時，應為養孫而非為養子之收養，是日據時期既同時承認養子（女）與養孫之收養，則於前開係養女而非養孫之收養，而不得率以林金枝係林水元同宗孫輩之人，即遽認林水元收養林金枝係為養孫而非養女，故原告以此推論林水元係出於收養林金枝為養孫之意而為收養，洵無可採。原告就林水元於收養當時之真意為何，應另再提出其他證據以為證明。
（四）原告雖舉證人丁○○即林金枝之弟到庭為證，惟丁○○證稱：「林金枝是我親大姐，都與我住一起，林金枝沒有嫁人，從小與我住一起，林金枝是出養給林水元，那是我沒有出生時的事，我是聽我母親說的：：因為我叫林水元叔公，林金枝與我輩分相同，所以是作養孫。」等語（見本院卷一第二二四頁第六、七行；第二二五頁第一行），與其另證述：「我還沒有出生，林水元就死亡了：：」等情相互對照以觀（見本院卷一第二二四頁第七行），可見丁○○係生於林水元死亡後，就系爭收養成立後，林金枝與林水元間之相處，並未親見、親聞，是其有關林金枝係林水元養孫之證詞，無乃推測之詞，並無可採。而證人丁○○另復證稱：「林金枝叫林水元為和尚叔公，祭祖時有拜林水元。：：因為我媽媽叫林水元叔叔，所以林金枝跟著叫林水元叔公。：：（問：祭祖時林金枝也是稱林水元為叔公？）是。」等語（見本院卷一第二二四頁第八行；第二二六頁第六行、第八至九行），亦由林水元於收養林金枝四日後即死亡及證人丁○○前開證詞可知，林金枝自幼隨其生母同住，對林水元所謂「叔公」之稱謂，均係隨同本生家庭其他成員對林水元之稱呼，無從顯現其與林水元間收養關係之實質內容，而不足為其係被收養為養孫之證據。再證人丁○○證述：「（證人有無與林金枝去祭祖？）有，有分車錢，分二份，我們家自己壹份，林金枝壹份。」等情，與系爭祭祀公業於六十九年一月一日之派下權會議，林金枝曾經列席乙節（見本院卷一證件袋所附該會議記錄影本），惟按祭祖、派下權會議之出席均係事後林金枝參與系爭祭祀公業活動之行為，僅足認林金枝曾以林水元繼承人之身分，出席該等活動，然今林女繼承人之身分既因養女或養孫之收養，而影響其效力，而該等林女嗣後個人之行為，又與林水元收養其當時之真意無涉，則該祭祖、派下權會議出席記錄自無從為系爭收養內容之證明。
（五）另原告提出訴外人林跳於五十九年所製作之西河林姓族譜志，固將林金枝列於（林水元為十七世，列於十九世係表明林金枝為其養孫），有中央圖書館臺灣分館九十三年一月二十日圖閱字第○九三○○○○二二○號函所附之西河林姓族譜志影本在卷可憑（見本院卷第二七三至二七四頁），惟此乃林跳私人所為文書，已為被告否認其內容之真正，而原告稱林跳為此記載，係因林水元收養林金枝為養孫乙事，為族親所週知，非惟未據原告舉證以實其說，且由前述原告另提出之林氏大宗譜及西河林氏大族譜，其等族譜編排，均係將林水元列為十七世，而逕列林金枝為十八世乙節，益見原告稱上情為族親週知之事實，要屬無據，否則豈會有此等記載不同之族譜流傳？是徒以林跳於前開族譜志之記載，尚不足證林金枝係經林水元收養為養孫。至已故林再清於五十一年間在編排派下子孫系統表時，固將林金枝亦列為被告派下之一員（見本院卷第四六頁），惟觀諸該表記載，林再清將排序於十八世之林金枝之下加註括弧內載二十世，核與原告就林金枝係十九世之主張不符，可見林再清所書者，顯然有誤，亦無足為有利於原告之證據。
（六）按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。收養係雖在民法親屬編施行前發生者，自施行之日起，有民法親屬編所定之效力，民法親屬編施行法第一條、第十一條分別定有明文。次按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編 (親屬)第五編 (繼承)之規定，而依當地之習慣決之。(原大正十一年九月十八日敕令四○七號參照)，最高法院復著有五十七年台上字第三四一○判例意旨可資參照。本件林水元收養林金枝係在二十年民法親屬編施行前之日據時期，是其收養要件，應依習慣。而依台灣習慣，養女從養家之姓，對養家之親屬發生與親生子相同之親屬關係，於養子收養之要件，同族間之收養須昭穆相當，即養父子必須為伯叔侄，不得收養同輩或孫輩之人為養子（見同上台灣民事習慣調查報告第一六五頁、一六八、二八五頁）。如前所述，枝為林水元養女，原告所舉前開反證復均難推翻上開正之效力，則自應認林水元收養林金枝為養女。而日據時期如有收養尊屬或年長者為養子女之情形，其收養效力並非當然無效，而係撤銷權人（即收養當事人、其法定代理人、戶主或親屬等）得於相當期間內，行使撤銷權（見同上調查報告第一七三頁）。就收養以尊卑昭穆須相當之要件而言，收養尊屬顯比本件收養輩分不相當之卑親屬情節較重，於該情形，收養既非當然無效，則舉重以明輕，就收養養孫輩者為養子之情形，應亦非當然無效，而僅能認該收養亦屬得撤銷，而於撤銷權人撤銷收養之前，仍係有效成立。是林水元收養林金枝為養女迄今既未經撤銷，該收養自仍有效。
（七）至林水元當時族親中，雖縱有其他輩分相當之男子可供其收養，而為其過房子，惟按收養須經收養當事人之合意，有其他男性族親，並不表示該等族親均願被收養，而俱屬「可為」過房子之男子，被告既未舉證證明當時該等輩份相當之族親願為林水元收養乙節，則徒由族親中尚有其他輩份相當之男子乙事，並不足即認林水元不得收養養女以為過房子，復遽爾推論林水元收養林金枝為養台灣習慣（見同上調查報告第二八六頁第四、五行），進而認該收養為無效。再收養關係並不因養親之死亡而當然終止，是林水元於昭和三年八月二十九日死亡後，林金枝仍為其養女。雖林金枝於同年十二月五日即將林紅緞戶內同住，且於主「私生子女」之記載，惟由該遷入關係）中記載為「同居寄留人」，而非如收養前於續柄欄為「私生子女」之登載（見本院卷一第三二三頁及第三一七頁背面），即明當時未滿十歲之林金枝返回生母處所，係因年幼無人照顧所必然，並未因此即終止其與林水元之收養關係。而此後林金枝移居頻繁，光復後謂欄為「長女」之記載（見本院卷一第三二八頁），然由關終止前開收養之記事，且戶政機關於九十二年二月二十一日復於填林金枝其養父林水元之姓名（見本院卷一第二二頁前開「長女」記載，要係轉錄誤載，而無從以此推論該收養業已終止，甚或林水元與林金枝當時並無收養之合意，乃併此敘明。
（八）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。該公業之設立人及其繼承人全體均得為派下員；而派下權之繼承，依從台灣習慣，係以享有派下權之子孫，向無派下權（最高法院七十年十月二十七日七十年度第二十二次民事庭會議決議 參照），此係因日據時代，女子不為家產之基本應分人，且無祭祀祖先之權利義務之故，是女子原則上固不得繼承取得派下權，但如家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子子均可為派下（參照同上台灣習慣調查報告第七五四頁）。次按古代收養之目的在於傳宗繼嗣，故養子以收養同宗、同姓者為原則，此即是過繼子，俗稱為過房子。又台灣習慣，族親中如無可為過房子之男子時，則得以女子為過房子而使之繼承（見同上調查報告第二八六頁第一六七項），是於無子嗣得以祭祀祖先時，既有法定之養子（女）制度，以達傳宗接代及祭祀祖先之目的，即無不承認該養子（女）有派下權之理。本件林水元收養林金枝既係有效，則於林水元死亡後，是時年僅八歲之林金枝為其唯一繼承人，嗣林女於四十八年十一月二十日係招贅訴外人魏子雲為夫（見本院卷二第二六頁奉祀養家本家（即祭拜林水元），並經證人丁○○證述如前，原告且具結陳稱：幼時曾隨同林金枝祭祖等情在卷（見本院卷一第三四三頁第五行），則揆諸前開台灣習慣，招婿而未出嫁之林金枝，自享有系爭祭祀公業之派下權。至「、「公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係於家族公約非另行約定，女子不得與男系同論」行政院院字第四○五號第二項、司法院院字第六四七號固分別著有解釋，惟該等解釋均係指該女子尚有其他兄弟（即男性繼承人）之情形，與本件無子收養養女以頂香火之情形有異，而不得比附援引。
（八）被告復抗辯依系爭祭祀公業原始規約約定，其派下權乃限定男性直系血親卑親屬冠「林姓」者後代子孫繼承，是林金枝於林水元死亡後，並未承繼其派下員資格云云。按祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之，祭祀公業土地清理要點第十二點定有明文，是就祭祀公業之派下權得喪，法律並未明文規定，固得以規約限制之，惟被告就該限定請向台北市內湖區公所函調系爭祭祀公業於八十八年十月三日第一次增修訂前之舊規約（見本院卷二第一四頁），其中第五條第一款、第二款記載：「本五公業派下員之派下權繼承規定如左：１、本五公業派下員派下權以第十二世祖林秀俊公所傳男性直系卑親屬冠林姓者繼承之。２、本五公業派下員，現無男性子孫可繼嗣者，悉以參照政府法令規定，認定其派下繼承權。」（見本院卷二第一四、一五頁），亦可見系爭公業除林秀俊所傳冠林姓之男性直系卑親屬外，並非當然即無該祭祀公業之派下員資格，而仍需參照政府法令規定認定。而按台灣祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓（例如招贅婚）之子孫，始不得繼承祭祀公業財產，而林金枝符合女子得承繼派下權之特殊情形，已如前述，職是，依此系爭祭祀公業修正前之規約規定，林金枝亦得享有系爭祭祀公業之派下權，是被告此部分抗辯，尚無可採。
（九）如前所述，林水元為系爭祭祀公業派下之一員，原告養母林金枝於林水元死亡後，奉祀本家祖先，而招贅訴外人魏子雲，其乃承繼林水元取得系爭祭祀公業之派下權。嗣林金枝於八十五年七月二十四日死亡（見本院卷一第六０頁謄本所載），除原告外別無其他子嗣，原告且於住處承繼祭拜林氏歷代祖先，經其具結陳述在卷（見本院卷一第三四四頁第五行），並有照片二張附卷可稽（見本院卷一第二九九頁），以原告為林金枝養子，復從養母林金枝之「林」姓，則依據前述台灣習慣，林金枝所承繼之系爭祭祀公業派下權，當然應由林，即堪採信。
五、綜上所述，原告主張其養母林金枝經系爭祭祀公業派下員林水元收養，於林某死亡後，林金枝因未出嫁並奉祀本家祖先，而承繼取得該派下員資格，又原告為林金枝收養後，從養母姓「林」，於林金枝死亡後，承繼取得系爭祭祀公業派下權乙節，尚屬可採。被告以原告之母林金枝為林水元收養係屬無效，及林金枝並未奉祀本家，不得承繼取得系爭祭祀公業派下權，原告自亦無從取得系爭祭祀公業派下權云云為辯，則無可採。從而，原告請求確認其系爭祭祀公業之派下權存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究敘明，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 林玫君右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
法院書記官 曹復