臺灣板橋地方法院民事判決 92年度重訴字第639號原 告即反訴被告 丙○○訴訟代理人 林文淵律師複 代理人 乙○○被 告即反訴原告 戊○○訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國94年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地上，如附圖所示斜線部分面積67.61 平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。
被告應自民國87年11月29日起至交還前項所示土地之日止，按月連帶給付原告新台幣5,703 元。
被告應連帶給付原告新台幣300,000 元，及被告戊○○自民國93年3 月2 日起，被告甲○○自民國93年2 月19日日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告戊○○負擔百分之63，其中百分之10由被告林昭賢與被告戊○○連帶負擔；餘百分之37由原告負擔。
本判決第一項、第二項、第三項，於原告分別以新台幣1,270,00
0 元、138,000 元、100,000 元供擔保後，得假執行；但被告如分別以新台幣3,813,204 元、416,319 元、300,000 元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、原告主張：㈠座落台北縣蘆洲市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）
為原告所有，遭被告戊○○以門牌號碼台北縣蘆洲市○○村○○路○○○ 巷○○號房屋無權占用，為此雙方曾在84年5月29日成立協議（以下簡稱本協議），詎被告戊○○違反協議書第6 條之約定，拒不按月給付原告依系爭土地20坪之公告現值，依年息百分之7.5 分12期計算之金錢，原告迫於無奈，於90年6 月7 日發函催告被告戊○○給付自84年5 月29日起至90年6 月30日止，依本協議書第6 條約定之金錢，然被告戊○○收受後仍置不理，為此原告爰以本起訴狀繕本之送達向被告戊○○為終止本協議之意思表示之送達。本協議既經終止，被告戊○○已無權利占用系爭土地，原告爰依民法第767 條之規定，本於所有權之行使，請求排除被告戊○○之侵害，拆除系爭建物，將系爭土地返還原告。又被告戊○○違反本協議書第6 條之約定，原告依本協議第9 條之約定，應得請求被告戊○○及其連帶保證人甲○○給付3,000,000 元，及自本協議成立後至本協議終止時，依本協議第六條約定之金錢，另依不當得利之法律關係，請求被告連帶給付自本協議終止後至交還系爭土地日止，比照本協議第6 條約定計算之金錢。為此提起本件訴訟。
㈡系爭房屋為已故之林李變所搭建，被告戊○○雖向林李變
之子女買受系爭建物，然林李變與系爭土地原地主張沈英並無租賃關係存在，此據被告戊○○對原告提起確認土地優先購買權存在之訴，經鈞院及台灣高等法院判決被告戊○○敗訴，並於判決理由中敘明林李變與張沈英間就系爭土地無租賃關係存在，復經最高法院裁定駁回被告戊○○之上訴確定。被告戊○○主張對系爭土地有租賃權，而辯稱非無權占用云云，誠無理由。
㈢原告取得系爭土地係信賴政府之所有權登記而善意取得。
被告戊○○曾以原告取得系爭土地係佯裝善意第三人，而對原告提出故買贓物之刑事自訴案件，業經鈞院刑事判決無罪，並經台灣高等法院以被告無所謂之租賃權受侵害，其非直接受害人等為由，而為自訴不受理之刑事判決。被告戊○○於前開刑事案件判決確定後，再行對原告提出故買贓物刑事告訴，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官對原告為不起訴處分在案。另被告對訴外人陳顯裕、陳明德、蘇志宏、韓玉成等人提出故買贓物案件，亦經刑事判決無罪確定在案。
㈣被告甲○○應負本件連帶債務責任：
本協議書形式及內容之真正，為被告戊○○所不爭執；協議書上乙方連帶保証人欄，被告甲○○之姓名、指印為被告甲○○所親簽、親按指印等情，亦為被告甲○○所不否認，被告甲○○當庭亦陳稱「我有保證」等語，其嗣後又改稱為本件之見證人，不是保證人云云，並非實情。
㈤聲明：
⑴被告戊○○應自坐落台北縣蘆洲市○○段○○○ ○號土地
上，門牌號碼為台北縣蘆洲市○○路○○○ 巷○○號房屋，如附圖所示斜線部分遷出。
⑵被告戊○○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○ ○號土地
上，門牌號碼為台北縣蘆洲市○○村○○路○○○ 巷○○號房屋，如附圖所示斜線部分面積67.61 平方公尺之建物拆除，將占用土地返還原告。
⑶被告戊○○與甲○○應連帶給付原告3,000,000 元，及
自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑷被告戊○○及甲○○應按月連帶給付原告自民國87年11
月29日起至交還第二項所示土地之日止，依該地號土地20坪之公告現值，依年息百分之7.5 ，分12期計算之金錢。
⑸原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告戊○○抗辯：㈠原告並非善意取得系爭土地：
⒈訴外人張寶珠於70年6 月間，以偽造已故「張沈英」印
章等文書並使公務員登載不實之方法，違法取得系爭土地，案經台灣台北地方法院板橋分院以78年訴字第1012號判處張寶珠偽造文書罪刑確定。原告則於80年6 月間與張寶珠就系爭土地訂定買賣契約，佯裝為善意第三人，假訴外人陳明德為其代理人，與張寶珠合謀洗地，以每坪土地價格遠低於當時鄰近房屋房價之價格，向張寶珠買受系爭土地，案經檢察官提起公訴，其後歷經多年之審判，因案情繁複，原告等人獲判無罪。然張寶珠既經判決有罪，則張沈英與張寶珠間於70年6 月間就系爭土地之買賣契約，本屬絕對無效，並不因時間之經過而生效力，為理之當然。
⒉在訴外人張寶珠偽造文書取得系爭土地前，系爭土地上
早已有已故林李變起造之磚造房屋乙棟（即系爭房屋），林李變及其子女林金蓮、林美鑾、林金棗並與張寶珠之祖母張李好訂有租地建屋之契約。嗣被告於66年8 月
28 日 與林金棗、林金蓮、林美鑾就該建物訂定買賣契約，並接替而續為土地之承租人。時至78年間被告始知悉系爭土地已遭張寶珠偽造文書登記為己有，而於張寶珠犯偽造文書經判刑確定後，被告曾於79年10月及80年元月間向國有財產局反應，並請求國有財產局前來接管，並祈請能繼續出租前開土地於被告。詎料，被告一切依法辦理之際，訴外人張寶珠與原告在未遵守土地法第
104 條規定之情形下，私自就系爭土地訂立買賣契約，直至4 年後原告向鈞院提起拆屋還地之訴訟（案號：84年訴字第142 號），被告始知系爭土地已遭張寶珠再行出賣與知情之原告。
⒊原告提出該訴訟後，立即主動要求和解，後又以「合建
」之名目，要求和解，但仍要求被告應給付與歷來顯不相當之租金，被告為保有對系爭房屋之權利，不得已與原告達成「合建」協議。
㈡被告有使用系爭土地之合法權源：
⒈被告從68年買受系爭土地上建物起，即為系爭土地之承
租人，依修正後土地法第104 條之規定，本享有該地之優先承買權，抑且具有物權之效力（67年5 月23日第5次民事庭推總會決議（一）、67臺上479 判例、68臺上3141號判例參照）。但因訴外人張寶珠係犯偽造文書罪取得該土地，被告無從向張沈英及張寶珠行使優先承買權。而張寶珠出售系爭土地之前，亦未依土地法第104條規定告之被告，實已侵害被告依法所享有之優先承買權。
⒉又「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有
依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。」民法第426 條之2 訂有明文，本條為法定租賃權之規定，其目的在於防止發生基地與房屋分屬不同人所有，以免因法律關係複雜而滋生糾紛。條文中規定，出賣人未以書面通知優先承買人而為移轉登記者，不得對抗優先承買權人；易言之，倘若優先承買權人未經書面通知而於知情後出面主張其優先承買權，則出賣人縱使已因買賣而移轉登記予第三人，優先承買權人仍可請求撤銷登記。
⒊是故，被告主張訴外人張沈英與張寶珠間於70年6 月間
就系爭土地之買賣契約暨張寶珠與原告間就系爭土地之買賣契約，均因違背公序良俗及以自始不能為標的，依民法第72條及第246 條之規定而無效，另因本案之事實係發生於土地法修正後，依該法第104 條之規定，各該契約對被告亦不生效力，復依最高法院65年臺上2701號判例之見解，張沈英與張寶珠、張寶珠與原告間之所有權移轉登記均應予以塗銷，使系爭土地收歸為國有財產局所有，被告之優先承買權仍繼續存在。雖然之前諸多民事判決均將被告之訴駁回，然若鈞院能審視其內容，則必然發覺各該民事判決均未實質審究被告之優先承買權有無存在，抑且被告所提出之諸多有利事證亦未予審酌，即逕以因被告不能證明訴外人張沈英與林李變間有租賃關係存在，逕予駁回被告之請求，且未予以說明理由，且對於訴外人張寶珠與被告間所存在之租賃關係亦未予以審酌，亦無附具任何理由，致造成對被告戊○○之突襲，並非妥適。
⒋再查，系爭土地早先由林李變向張沈英承租，立有收據
一紙，時為49年1 月4 日（49年1 月4 日至52年1 月4日，為期3 年，一次收取，並定明期滿後再議定租價），但此並非最早訂定之租約；之後租約收據部分滅失，可再考者，為張李好自55年1 月7 日至64年1 月4 日止，以3 年為一期，多次向林李變收取租金；64年2 月23日，亦是由張李好向林李變收取租金，租期為64年2 月至66年1 月末日，為期2 年，一次收取。隨後，林李變之女林金蓮、林美鑾將地上建物出售於被告，均有所憑據。而被告與原告所達成之「合建」協議，並非是放棄本身既有之基地租賃權，而是基於既有之基地租賃權人身分而為「合建」協議，而該「合建」協議之訂立，亦非同意原告具有合法之權源。被告實具有使用系爭土地之合法權源。
㈢依原告與被告雙方於84年5 月29日所簽訂之「合建」協議
，原告本應履行合建之約定，竟遲不履行，而於90年7 月13日以90年度淵字第2483號函片面告知被告要求解除，顯屬違約之行為，又於準備書狀（三）中主張終止，未依民法第450 條第3 項規定先期通知被告，其請求實無理由。
且被告於84年3 月9 日即曾以蘆洲郵局第140號存證信函告知原告應來收取租金，但原告故意拖延，不敢前來收受租金，被告亦多次透過訴外人陳顯裕告知原告前來收取租金，但原告均故意避不見面，自應由其本身負受領遲延之責任。
㈣租金部分：
⒈訂立協議當時，原告所委請之林大律師文淵向不諳法律
規定之被告告知關於系爭土地租金，原告最少可收取系爭土地公告現值百分之10，顯與土地法之相關規定不符，使當時不熟悉法律規定之被告陷入誤信與錯誤，今有此接近10年之紛爭，或然該導因於原告等前述各該關係人與犯罪人張寶珠合作之故。
⒉雙方就合建協議所定之租金金額，當時是以系爭土地當
年度之公告現值為定額，而當時經核算後折為新台幣20,000 元 ，之後之各年度雙方並同意以該定額20,000元為租金。而訂立合建協議之次日，被告之子丁○○前往訴外人陳顯裕之住處，告知該協議關於租金部分之收取方式與現行法律規定似有所不符，並希望能降低租金，訴外人陳顯裕堅定地告知丁○○稱該協議只是形式而已，租金不會真的收，因為大家是為了合建的這個事情，並承諾租金晚一點再給沒關係，他會再向他的股東丙○○說明。詎料，陳顯裕卻出爾反爾，不曾實現其承諾，縱經被告戊○○多次之請託，然均無下文，原告之合夥股東用此欺罔手段欲達拆遷被告房屋之目的，且根本無合建之意圖與計劃。
㈤聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利益判決，被告願供擔保，請准暫免假執行。
三、被告甲○○抗辯：㈠被告記憶所及並非簽署原證二協議書，原證二協議書諸多
手寫之增加條文或內容，皆無相關當事人於該些條文上、下或其間簽名或捺印，被告亦否認形式上及實質上真正。被告當時為村長，僅係為原告將土地租予戊○○乙事任見證人。若戊○○自84年5月29日起未納租，原告亦未合法終止租約，被告自無不當得利可言。
㈡關於系爭土地之合建協議，乃訴外陳顯裕於當晚打電話告
知被告，並要求被告去協議的現場擔任見證人，豈知卻成為保證人，被告並無保證之意思表示，被告因當時擔任蘆洲鄉（現已改制為市）仁復村之村長，為村民調停紛爭者事所常有，而協議之當時僅意在見證，更何況是訴外人陳顯裕要求前往，並非戊○○要求前往；如在協議書上有保證之行為者，也是基於錯誤而為保證，因此主張撤銷該錯誤之保證行為。
㈢本協議第6 條約定之租金，是以系爭土地當年度之公告現
值計算，經計算後是20,000元，之後各年度並以該20,000元之固定方式，由被告戊○○繳交租金於原告。
㈣聲明：
⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利益判決，被告願供擔保，請准暫免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為已故訴外人張沈英所有，於民國70年間遭訴
外人張寶珠以偽造文書之方式，將其所有權人名義變更為張寶珠，張寶珠嗣於民國80年6 月間將系爭土地出賣予原告，並辦理所有權移轉登記予原告，由原告取得所有權迄今。
㈡系爭房屋係未辦理第一次保存登記之建物，為已故訴外人
林李變原始起造取得所有權，林李變死亡後，其繼承人於65年間將系爭房屋之事實上處分權讓予被告戊○○。
㈢原告與被告戊○○曾於84年5 月29日簽訂協議書，於協議
書第6 條約定就系爭土地成立租賃關係，原證二協議書之形式及內容均為真正。然被告戊○○自84年6 月1 日起迄今均未依協議書第6 條之約定履行租金給付之義務。原告曾於90年7 月6 日發函催告被告戊○○給付84年5 月29日起至90年6 月30日止之租金，被告戊○○於同年7 月10日收受，迄今仍未為給付。
㈣系爭協議書第6 條約定之租金，兩造同意按訂約當年度土地公告現值年息百分之7.5定額計算。
四、本件之爭點闕為：㈠原告與被告戊○○就系爭土地之租賃關係，是否經合法終止？㈡被告戊○○是否由林李變繼受系爭土地之租賃權？可否以之對抗原告？㈢被告甲○○為系爭協議之見證人或連帶保證人？茲論述如下：
㈠原告與被告戊○○就系爭土地之租賃關係，是否經合法終
止？按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定。民法第440 條訂有明文。
本件原告與被告戊○○曾於84年5 月29日簽訂協議書，於協議書第6 條約定就系爭土地成立租賃關係，然被告戊○○自84年6 月1 日起迄今均未依協議書第6 條之約定履行租金給付之義務。原告曾於90年7 月6 日發函催告被告戊○○給付84年5 月29日起至90年6 月30日止之租金，被告戊○○於同年7 月10日收受，迄今仍未為給付之事實，既為被告戊○○所不爭執，則被告積欠租金顯已逾2 年之租額，原告主張以起訴狀繕本之送達向被告戊○○為終止租約之意思表示通知，於法並無不合。原告與被告戊○○就系爭土地之租賃關係，堪認業經合法終止。
㈡被告戊○○是否由林李變繼受系爭土地之租賃權？可否以
之對抗原告？被告戊○○抗辯系爭土地早先由林李變向張沈英承租，並於土地上建造系爭房屋，林李變死亡後，伊向林李變之繼承人買受系爭房屋，自亦繼受系爭土地之租賃權云云。原告雖不爭執系爭房屋為林李變所起造，嗣由林李變之繼承人讓予系爭房屋之事實上處分權與被告戊○○；惟否認林李變與張沈英間就系爭土地有租賃關係存在。就此事實之證明方法，被告戊○○主張於本院91年度訴字第1459號確認土地優先購買權存在事件審理中曾提出相關之收據為證。經本院調取上開卷宗審閱卷內之收據（詳該卷第8 頁），雖記載係張沈英於49年1 月4 日所立，表明收到林李變向其租用系爭土地內20坪3 年租金合計480 元等語，然原告否認該紙私文書之真正，依民事訴訟法第357 條前段規定，應由被告戊○○證明其真正。而被告戊○○於上開事件審理中曾聲請訊問證人即林李變之長女林金棗，經林金棗證述稱：系爭土地係伊母親林李變於49年間向張李好承租，租金亦交給張李好，張李好是代理人，該筆地是張家祖產，伊不知實際所有權人是誰，伊等均與張李好交涉，伊未曾聽過張沈英這個人等語（詳該卷124 頁）。是依林金棗之證詞，至多僅得證明林李變當時曾向張李好承租系爭土地及繳付租金；然關於系爭土地之所有權人張沈英有無同意或授權張李好出租？上開租金收據是否為張沈英所簽？均無從憑其證言獲得任何釐清。此外被告戊○○並未提出其他證據證明上開租金收據為真正，甚至未能提出上開收據之原本供法院調查審認，尚難憑該紙收據影本認定林李變與張沈英間有租賃關係存在。被告戊○○以林李變與張沈英就系爭土地有租賃關係存在為據，主張伊就系爭土地有優先承買權，所提起確認土地優先承買權存在之訴，業經本院91年度訴字第1459號及台灣高等法院92年度上字第90號判決被告戊○○敗訴，於判決理由中就林李變與張沈英間有無租賃關係存在乙節，亦均同此認定，被告不服向最高法院提起上訴，亦經最高法院駁回上訴確定在案，此經本院調卷查明，有各該判決書各一件在卷可憑。
至於被告戊○○另抗辯林李變與張李好間之租賃契約應為有效乙節，縱認屬實，依債權關係相對性之原則，林李變僅得向張李好主張契約之效力，而不得對真正之所有權人張沈英及其繼受人主張租賃關係存在，被告戊○○上開所辯，亦無足取。故被告戊○○抗辯林李變與張沈英就系爭土地有租賃關係存在，伊繼受林李變之租賃權，對系爭土地有租賃權存在，得以對抗原告云云，洵無足採。
㈢被告甲○○為系爭協議之見證人或連帶保證人？
被告甲○○雖抗辯伊僅為系爭協議之見證人，非連帶保證人云云，惟查系爭協議書見證人欄下係林文淵律師及幸大智律師之簽名；被告甲○○則係於協議書連帶保證人欄下簽名，有協議書附卷為證。是依當事人之意思，被告甲○○應為連帶保證人，而非見證人，應堪認定。且被告甲○○自承伊當時擔任村長等語，則其顯非欠缺一般社會經驗之人，對於簽名於系爭協議連帶保證人欄之效果，自不得諉為不知。被告甲○○又抗辯係基於錯誤之意思表示，而為本件之連帶保證人，主張撤銷錯誤意思表示云云，亦逾民法第90條所訂一年之除斥期間，而不得為之。故被告甲○○為系爭協議之連帶保證人之事實，堪以認定。
㈣綜上所述：⑴原告與被告戊○○就系爭土地之租賃關係，
既經原告合法終止，被告戊○○亦不得主張自林李變繼受系爭土地之租賃權用以對抗原告，則原告主張被告戊○○已無合法占用系爭土地之權源，本於所有權之關係請求被告戊○○拆除系爭房屋，將占用如附圖所示斜線部分面積
67.61 平方公尺之土地返還原告，即無不合，應予准許。⑵原告另依租賃關係請求被告戊○○按月給付自起訴之日回溯前回五年，即自87年11月29日起至租約終止之日止，按系爭土地20坪84年度公告地價百分之7.5計算，分12期
計 算之租金，亦無不合。系爭土地84年度公告地價為每平方公尺13,800元，有卷172 頁之查詢資料可參，20坪相當於66.1158 平方公尺【20*3.30579=66.11 58 】，故20坪土地84年度公告地價年息百分之7.5 為68430 元【13800*66.1158*7.5%=68430，元以下四捨五入，以下均同】，再分12期計算，每月租金即為5703元。兩造同意租金按該定額計算，被告戊○○自87年11月29日起至租約終止之日止，按月應給付原告之金額，即為5,703 元。⑶再者，自系爭租約終止後，被告戊○○繼續占用系爭土地，乃無法律上之正當權源而受有使用土地之利益，原告依不當得利關係請求被告戊○○給付相當於租金之利益，亦無不合。查系爭土地坐落台北縣蘆洲市中山市場內，其上坐落系爭房屋為磚造紅瓦屋頂平房，供被告戊○○之子於屋前擺攤販售酸菜火鍋料，並使用系爭房屋放置物品、設備，此經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄可憑。故系爭土地及房屋係供經營商業所用，其租金數額本不受土地法第105 條、第97條之限制，本院審酌系爭土地坐落位置、使用之經濟價值，及原告與被告戊○○基於私法自治及經濟自由原則，關於系爭土地之年租金本已約定按84年度土地公告地價年息百分之7.5 計算，認為原告於租賃關係終止後，請求相當租金之不當得利，亦按該數額計算，尚屬合理。故原告請求被告戊○○自租約終止之翌日起，至返還系爭土地之日止，按月給付原告5,703 元，亦無不合，應予准許。上述⑵⑶合併言之，即為被告戊○○應自87年11月29日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告5,703 元。被告林昭賢為被告戊○○之連帶保證人，依法即應與被告戊○○付連帶給付之責。又原告訴請被告戊○○拆除系爭房屋，將所占用之土地返還原告，既經本院審理認為有理由，該項判決之內容，自已包含被告戊○○應自系爭房屋遷出之效果在內，原告另訴請被告戊○○應自系爭房屋遷出，實欠缺保護之必要，此項聲請應予駁回，併此敘明。
㈤原告另依系爭協議第9 條約定，請求被告連帶給付3,000,
000 元部分，查系爭協議第9 條約定：「如有違反前開約定者，違約之一方應給付他方新台幣三百萬元，如有損害，另負損害賠償責任。」核其性質，應屬懲罰性違約金之約定。依民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1612號判例、79年台上字第1915號判例參照）。本院審酌本件被告戊○○違約之情事，乃未依約按月給付原告租金5,703 元，依此事實，參酌一般社會經濟狀況，及原告所受損害情形，本院認為兩造約定違約金3,000,000 元，顯屬過高，應核減為300,000 元，始為允當。故原告請求被告連帶給付違約金300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告戊○○自93年3 月2 日起，被告林昭賢自93年2 月19日日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准予；逾此金額之請求，則屬無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併與駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告就系爭土地於訴外人張沈英移轉於張寶珠及張寶珠移轉於反訴被告時之基地租賃權存在：
⒈訴外人林李變向張沈英承租系爭土地建築系爭房屋，有
張沈英向林李變收取租金於49年1 月4 日所立之收據，足資為證。嗣張沈英過逝後，由主張為其繼承人之張李好繼續向林李變收租，有張李好出具之收據可稽，足證張沈英與林李變間就系爭土地有租地建屋之租賃關係存在。本件系爭土地原屬張沈英所有，縱使其過逝後無繼承人，然張寶珠之祖母張李好係該土地之管理人，為板橋地方法院78年度訴字第101 號確定判決所認定，並為該院檢察署87年度偵字第11346 號起訴書、該院88年度易字第581 號刑事判決、鈞院88年度上訴字第3190號刑事判決所採。職是，張李好縱非張沈英之繼承人，渠既係系爭土地之管理人，自有出租系爭土地及收取租金之權利，故反訴原告提出張沈英於49年1 月4 日所立收據，表明收到林李變向其租用系爭土地租金等語，及張李好收取林李變給付租金所簽之收據4 紙，即足證明林李變與張沈英就系爭土地有租賃關係存在。且因張李好為系爭土地之管理人，渠收取林李變之租金，足證林李變對系爭土地有租賃權存在。依最高法院64年台上字第42
4 號判例指稱：「租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他人使用收益，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件。」本件縱如鈞院91年度訴字第1459號判決所認定「系爭土地所有權人張沈英究有無同意或授權張李好出租？張李好有無出租系爭土地或收取租金之權利等非無疑問」等語。然參諸上開判例要旨，張李好將系爭土地出租予林李變，雙方之租地建屋契約並非無效，故林李變與張李好間之租賃契約係有效存在，並合法移轉於反訴原告，故反訴原告就系爭土地於訴外人張沈英移轉於張寶珠時有租賃權存在。⒉依民法第426 之1 規定「租用基地建築房屋，承租人房
屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋所有權人，仍繼續存在」。查訴外人林李變向張李好所承租系爭土地之基地租賃關係，於訴外人張寶珠移轉於反訴被告前即已存在，而反訴原告係合法繼受其基地租賃關係，故訴外人張寶珠移轉於反訴被告時，反訴原告就系爭土地之基地租賃關係自仍繼續存在。且反訴原告向訴外人林李變所購買系爭房屋，其租賃關係早自六十五年八月間即已存在，於系爭土地所有權人變動之際，各系爭土地所有權人均未有任何「表示反對之意示」，依民法第
451 條規定，反訴原告亦得主張該基地租賃關係為不定期限之租賃。
⒊反訴原告戊○○於八十四年三月九日即曾以蘆洲郵局第
一四０號存證信函告知反訴被告應來收取租金，但反訴被告均故意拖延，不敢前來收受租金，且反訴原告亦多次透過訴外關係人陳顯裕，並希望他能告知反訴被告丙○○前來收取租金或反訴原告願前往其住處當面將租金繳交於反訴被告，但反訴被告丙○○均故意避不見面，自應由其本身負受領遲延之責任。
㈡反訴被告應給付反訴原告3,000,000 元之違約金，並應依
本協議將系爭土地7 坪之所有權（即77.39 平方公尺之3分之1 ，核算後為25.796平方公尺之面積）交付並辦理移轉登記於反訴原告：
反訴原告與反訴被告雙方於84年5 月29日簽立「合建」協議之前，反訴被告曾多次透過訴外人陳顯裕表明願與反訴原告「合建」之意願，而陳顯裕實為幕後之主導者；在陳顯裕不斷的懇求與哄騙「合建」之好處下，反訴被告遂與之訂立協議，陳顯裕並言明：「此協議書只是形式而已，如果一切沒問題的話，將在10天之內給你們合建的具體方案與計劃書，並預期在3 個月內之間動工興建」，反訴原告不疑有他，遂用印並簽立該「合建」協議書。該協議書之本質為「合建」契約，詳觀該協議之主要內容均為「合建」之條款，例如：興建建物前之先期通知（第1 條）、由反訴原告戊○○有土地7 坪參與合建之權利（第2 條）、反訴原告分配合建房屋之方式（第3 、4 條）及價差之找貼（附款一）等均係提及合建之事宜等，顯見反訴被告與反訴原告雙方於84年5月29日所簽定之協議書，其本質實為「合建」契約。該協議所定之期間為15年，期限未到前。反訴被告擅自片面解約，實有違誠信。反訴被告不依84年間與反訴原告所訂立協議書之約定履行合建協議，自應給付反訴原告3,000,000 元之違約金，並應依當時協議將系爭土地7坪之所有權（即77.39 平方公尺之3 分之1，核算後為25.796平方公尺之面積）交付並辦理移轉登記予反訴原告。
㈢聲明：
⑴確認反訴原告就該系爭土地於訴外人張沈英移轉於張寶珠及張寶珠移轉於反訴被告時之基地租賃權存在。
⑵反訴被告應依民國84年5 月29日訂立之協議書約定履行
合建，並附帶提出合建之計劃書；如反訴被告不履行時則應給付反訴原告新台幣3,000,000 元之違約金，並須將系爭土地所有權應有部分3 分之1 交付反訴原告並辦理移轉登記。
⑶反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：㈠系爭房屋為已故之林李變所搭建，反訴原告戊○○雖向林
李變之子女買受系爭建物，然林李變與系爭土地原地主張沈英並無租賃關係存在，此據反訴原告另案對反訴被告提起確認土地優先購買權存在之訴，經鈞院及台灣高等法院判決戊○○敗訴，於判決理由中敘明林李變與張沈英間就系爭土地無租賃關係存在，復經最高法院裁定駁回反訴原告之上訴確定。反訴原告請求確認對系爭土地有租賃權存在云云，誠無理由。
㈡反訴原告主張依本協議書第1 條至第4 條之約定，反訴被
告應履行合建之協商，即提出合建計劃，另依協議書第2條及第9 條之約定，及反訴被告之口頭承諾，反訴被告應給付違約金3,000,000 元及交付系爭土地七坪云云，誠無理由。查反訴被告從未口頭承諾反訴原告以系爭房屋與反訴原告交換系爭土地7 坪，依本協議書第2 條之內容，亦非反訴原告有取得系爭土地7 坪之權利。又協議書第1條至第4 條之內容，並無約定反訴被告應提出合建計劃，且協議書第6 條約定「本協議書有效期限為十五年」「如時效屆滿仍未興建則乙方（即反訴原告戊○○）對甲方（即反訴被告）所有之前開地號土地（即系爭土地）有優先承租權」，另協議書第5 條約定「甲方（指反訴被告）如欲出售前開土地號土地（即系爭土地）．．．他方有依同樣條件優先購買之權．．．」等約定內容，反訴原告主張反訴被告未於系爭土地上興建房屋，業已違約，並因此主張其依協議書第9 條之約定，請求反訴被告給付3,000,000元，誠無理由。
㈢聲明：
⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：同本訴部分兩造不爭執之事實。
五、本件反訴之爭點闕為：㈠系爭土地於訴外人張沈英移轉於張寶珠及張寶珠移轉於反訴被告（即原告）時，反訴原告戊○○對系爭土地有無基地租賃權存在？就此首應審究者，闕為林李變與張沈英間有無基地租賃關係存在？㈡依系爭協議書約定之內容，反訴原告有無請求反訴被告履行合建之契約上權利？茲論述如下：
㈠訴外人林李變與張沈英就系爭土地有無基地租賃關係存在
？反訴原告主張林李變與張沈英就系爭土地有基地租賃關係存在，反訴原告由林李變之繼承人受讓系爭房屋之事實上處分權，自亦繼受系爭土地之租賃權之事實，雖主張於本院91年度訴字第1459號確認土地優先購買權存在事件審理中曾提出相關之收據為證，並曾聲請訊問證人林金棗為證，然查反訴原告提出之收據及證人林金棗之證詞，均不足證明林李變與張沈英間有租賃關係存在，此業經本院於本訴之理由中認定在案，茲不在贅述。職是，反訴原告猶以林李變與張沈英間有基地租賃關係存在為據，主張繼受林李變之租賃權，而提起反訴請求確認基地租賃權存在，自無理由，不應准許。
㈡依系爭協議書約定之內容，反訴原告有無請求反訴被告履
行合建之契約上權利？反訴原告雖主張系爭協議第1 至4 條為合建協議，反訴被告依約有履行合建，並提出合建計劃書之義務，否則即為違約云云。惟查系爭協議第1 至4 條約定之內容，均係關於合建時反訴原告之權利及義務之約定，並未約定反訴被告對反訴原告負有履行合建之契約上義務。況協議第5 條另約定：「甲方（即反訴被告）如欲出售前開地號土地或乙方（即反訴原告）如欲出售前開地號土地之地上物含本協議權利之讓與時，他方有依同樣條件優先購買之權....」，第6 條復約定：「本協議書有效期限為十五年。....如時效屆滿仍未興建，則乙方對甲方所有之前開地號土地有優先承租權。」綜合以觀，系爭協議已明定協議書有效期限15年，如期間屆滿時仍未興建之效果，僅反訴原告對系爭土地有優先承租權，並未賦予反訴原告有直接請求反訴被告履行合建之權利。且如反訴被告依系爭協議對反訴原告負有履行合建之契約義務，兩造即無可能約定反訴被告仍可出售系爭土地，此更得佐證系爭協議第1 至4 條，僅係規範兩造「如果」以系爭土地合建房屋時，反訴原告之權利義務如何，然並未賦予反訴原告契約上之請求權得以請求反訴原告履行合建。蓋以系爭土地位於蘆洲市中山市場內，現仍作為市場攤位使用，是否合建房屋，尚須考慮週邊土地取得情形及使用狀況，評估其經濟效益，似不宜賦予反訴原告單方請求履行合建之權利。是以，反訴原告主張依系爭協議，反訴被告對伊負有履行合建之契約義務，據此請求反訴被告履行合建，提出合建計劃書，如不履行，即賠償反訴原告3,000,000 元之違約金，並應移轉相當於7 坪土地之所有權予反訴原告，均難認為有理由，應駁回其訴。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併與駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、結論：本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第2 項、第78條、、第390 條第2 項、第392條第二項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
民事第三庭 法 官 許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 1 月 24 日
書記官 劉昌明