臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度重訴字第六四二號
原 告 慶峰機械有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 周宜隆律師被 告 基力有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李建賢律師右當事人間請求給付違約金事件，本院於民國九十三年七月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾肆萬玖仟伍佰壹拾壹元及自九十二年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾伍萬元供擔保後，得為假執行，如被告以新台幣壹佰玖拾肆萬玖仟伍佰壹拾壹元預供擔保，免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國九十一年九月十日與被告公司簽訂工程合約書，原告將新建廠房與辦公大樓工程交由被告承包，雙方約定總價款為三千二百六十萬元，嗣後被告因無法承作水電消防工程，故原告另行委由志達水電工程有限公司（以下簡稱志達公司）承作，金額為九十萬元，又因系爭工程於開工後曾為工程之追加減，金額本為三百二十萬元，惟追加減之工程嗣後有部分未施作，故最後議定之金額為二百零五萬元。綜上可知，兩造議定之總工程款為三千三百七十五萬元（0000000-000000+0000000=00000000）。
二、依工程合約書第七條約定，總工程預定完工日期為九十二年三月十五日。詎被告無法如期完工，是以兩造於九十二年三月十九日另行簽訂承諾書，被告承諾於九十二年四月二十五日前完成送領使用執照之申請各項所需資料及文件，並於五月十六日取得使用執照，倘違此承諾，同意每逾期一日即按總工程款百分之一受罰。然查，被告遲至九十二年六月二十日方向主管機關申請使用執照，並遲至九十二年七月二十九日取得使用執照，總計逾期七十五天，原告依承諾書之約定，僅先向被告請求違約罰款一千萬元，並保留其餘之請求權。
三、被告辯稱：系爭工程逾期之原因，係原告轉包之志達公司未通過消防檢查、原告與第三人駿宏公司協議變更之防火建材未能取得一級防火建材證明、非被告承包之環境綠化工程未完成等三項事由，延誤請照時間。惟查：
①系爭工程於九十二年六月二日第一次消防安全檢查，共有十一項不符規定事項，
其中第三項「有效開口下端超過一二○公尺未符合開口要件」、第五項「防火區劃未檢討，隔間牆未隔至頂板」、第六項「部分門窗位置與圖面不符」及第十一項「一Ｆ：辦公室通風檢討設置不足，請檢附門窗圖」等四個項目，為被告應負責之項目，非志達公司承包之範圍。可見九十二年六月二日第一次消防安全檢查未通過，係可歸責於被告之事由所致。
②系爭工程原告並無被告所言於第一次消防安全檢查後與第三人駿宏公司協議變更之防火建材，致未能取得一級防火建材證明之情事。
③被告遲至九十二年五月二十九日尚在整地運送棄土，原告根本無法叫第三人施作綠化工程，可見此亦係可歸責於被告之事由。
④關於消防安全檢查部分嗣後於九十二年六月十八日完成檢查，原告旋於九十二年
六月二十日向台北縣政府申請請領使用執照之查驗，詎九十二年六月二十七日查驗會勘當日，被告及其下包竟無故缺席，致台北縣政府當日不予查驗，被告及其下包駿宏公司竟要脅原告須再給付三百二十五萬元方願配合查驗，原告迫於無奈方於九十二年七月三日與其二家公司協商，並於當日付款（其中，因基力已無力支付駿宏工程款，故原告代被告給付一百零五萬元予駿宏公司）。惟原告因工程延誤無法取得使用執照致工廠遲遲無法開工，每月光利息之損失即高達數百萬元，是以於給付上開款項之同時，亦要求被告及駿宏公司再行書立保證書，限渠等於所定期限內配合原告取得使用執照及工程驗收。其後，被告及駿宏公司方於九十二年七月九日配合工程查驗（按被告並無乙級營造廠資格，無法承作系爭工程，故其轉包並委由駿宏公司擔任系爭工程之承造人），並提出防火證明。幾經波折，系爭工程最後於九十二年七月二十九日取得使用執照。
⑤基上所陳，系爭工程之所以無法順利取得使用執照，均係可歸責於被告之事由，
而且九十二年七月三日另立之保證書並未免除九十二年三月十九日之違約罰則，是以原告自得依承諾書之約定向被告請求給付違約金。
四、被告另辯稱：原告尚積欠工程款未付云云。惟查：原告前後已支付被告三千一百七十一萬五千元，被告對此亦不爭執，其餘款項二百零三萬五千元先行保留，本待被告完成四面圍牆、大門、小門、後門及其他尚未完成工程後，再行支付。然上開工程被告並未施作，原告只好找下游廠商繼續施作，發放工程款予被告之下包，總計二百三十一萬二千七百五十六元，此部分係屬被告不完全給付之損害賠償，原告要求從工程款中扣抵，被告尚積欠原告二十七萬七千七百五十六元。故被告所稱原告尚積欠工程款一事，顯非事實。
五、被告否認上開原告付款予下包之代付明細表第一、六、十二、十四、十五項之支出，原告說明如下：
①第一項建築師請領使用執照及雜支費用十三萬五千元：被告當時向原告表示因無
乙級營造廠資格，從未請領乙級工程之使用執照，故委請王新礎建築師事務所辦理，相關原告代墊費用由上開建築師事務所之員工黃國煌收取。而且，系爭工程由被告承包，本應負責完工並取得使用執照，否則被告憑何向原告請款，故取得使用執照為被告之承攬義務。
②第六項小門一萬五千元：系爭工地之大門為被告所承包，此處所指之大門除供車
輛出入處外，尚應包括僅供人員出入處。故供人員出入之鐵門本即為大門之一部分，故原告另行僱工施作所支出之費用，得由承攬報酬中扣除。
③第十二項廠房輕隔間（空調廠房）五十六萬元：兩造就工程追加減部分（原證五
，頁次分為１／４，２／４，３／４，４／４），被告提出之金額為三、八四六、二七九元，雙方議價後同意以三百二十萬元由被告施作，惟被告僅施作頁次１／４，３／４部分，此部分價款本為二百零七萬零五百一十六元，其後雙方同意減為二百零五萬元，另頁次２／４, ４／４部分，被告並未施作，廠房輕隔間為報價單頁次２／４，被告既未施作此項目，自應從合約總價中扣除。
④第十四項志達水電電線失竊十二萬零六百零八元：系爭合約第十八條規定：「驗
收：乙方施作工程，對於甲方未驗收接管前，所有已完成之承攬作業成果及已到場材料（包括甲方供應材料）等乙方應負保管責任，若有所損失時概由乙方負責」，由此可知，被告（即乙方）就工地之材料，不論係甲方或乙方提供，被告均負保管責任，如有遺失時應負損害賠償責任。志達水電為原告施作水電工程，其所提供之電線即屬甲方即原告提供之材料，而上開電線係在工地失竊，此時乙方即被告自應負損害賠償責任。其次，上開電線本已施作完成，卻遭竊賊盜取，故請求賠償之範圍為連工代料，故失竊賠償之項目名稱為「電線失竊賠償材料工資工程款」。
⑤第十五項廠商ＮＯ. ５ＲＣ座六萬七千七百二十七元：機台ＲＣ座部分，被告於
原證五報價列為追加項目（見原證五，報價單頁次：３／４），且計入工程款中，既為被告贈送，就不應請領工程款，此部分應扣除。
六、被告另抗辯原告尚漏列其餘工程追加款四十二萬六千九百一十元，經查：①表列第二、三、四項綁鐵、灌漿等工程（見卷第一五五頁）：系爭合約報價單第
一頁第十六項之工程污水處理槽為被告所施作，因污水槽設於地下，為免上方遭車輛輾壓而下陷或破裂致影響工廠之衛生及安全，本應拉筋、綁鐵、灌漿以防止意外發生。是以，被告上開工程項目本為設置污水槽應行施作之項目，自無追加之情事。
②第五、六、七、八、九項不爭執。
③第十、十五項為舖設混凝土之費用（施工項目為綁鐵、灌漿、水泥壓送車之費用
）：上開工程之施工地點在開工前原即舖設混凝土，因施工期間被告之工具機械及車輛之輾壓，致原先舖設之混凝土破裂毀損，故被告於完工後本應予以回復原狀，其巧立名目為工程追加項目，於法無據。
④第十一至第十三項：原守衛室之設計本為較為美觀繁複之斜頂式建築，但被告施
作時未設置排水管，積水無法宣洩，造成牆面污漬，經雙方同意拆掉重作為較為簡單之平頂式，故關於被告追加項目十一、十二之守衛室之拆除及實施費用，當然應由被告負擔。另關於守衛室窗台降低一事，原告於守衛室尚未施作時已經告知被告應更改設計降低高度，但被告之下包駿宏營造仍依原圖施工，此係可歸責於被告之事由，故追加項目十三之費用，亦應由被告負擔。
⑤追加項目十四之「精神堡壘」，係依原設計圖加寬加大，工程合約已包含部分材料錢，應就追加之金額扣除二分之一。
⑥被告追加支出項目第十九、二十項之後圍牆鐵門：在系爭工程尚未開工前，舊圍
牆本即裝有鐵門，雙方約定於新牆完工後將舊門裝回使用。然原告於拆卸時將之毀損，故被告本應裝設新門予以賠償，自不得列入追加工程項目。
七、原告請求被告給付一千萬元違約金，並無過高，蓋系爭工程本應於九十二年三月十五日完工，取得使用執照，惟被告遲至九十二年七月二十九日方取得使用執照，令原告無法開工生產，被告之遲延工程致原告多付九十二年三月份至七月份之利息，合計為一百二十四萬七千一百二十八元。另原告新工廠生產線無法開工接單，所失利益難以估計，原告請求一千萬元違約金，並無過高。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告主張：兩造於九十二年三月十九日所立承諾書，被告逾期取得使用執照，依前開承諾書約定應賠償原告每逾一日按總工程款百分之一計付之違約金，但查：１本件工程約定之九十二年三月十五日係指「預定」完工日期，且係按工作天計算
。工程進行期間，因原告變更設計圖面、修改工程內容及追加變更水電、消防工程等事項，故雙方於九十二年三月十三日簽立承諾書，展延合約工期至九十二年五月十六日取得使用執照，志達公司於九十二年四月十五日之後，仍繼續施作水電消防管線，遲至九十二年六月二日第一次消防安全檢查時，仍未通過，而所載十一項缺失中，原告所指四項缺失，則係建築圖說設計不當。至與消防安全至關重要之火警警報設備、消防栓箱標示、火警配管、消防栓口徑、出水口位置、避難方向指示等，檢驗後均不合格，致被告未能依期於九十二年四月十五日前完成使用執照之申請。嗣後又因原告與下包駿宏營造公司協議變更之防火建材未能取得一級防火證明，故兩造與駿宏公司復於九十二年七月三日另行簽立保證書，配合原告使用執照之取得不得逾九十二年七月二十日，又環境綠化工程非被告承作範圍，該工程延誤請領使用執照時間，亦非可歸責於被告。故使用執照雖遲至九十二年七月二十九日取得，惟此係因前述水電消防檢查未能通過、防火材料證明取得、及非被告承包環境綠化工程延誤請照時間等所致，非可歸責於被告。
２九十二年六月十八日消防安全查驗合格後，建築師隨即於六月二十日申辦請領使
用執照查驗，嗣因原告與駿宏公司間追加款爭議，駿宏公司不願配合用印查驗，故原訂九十二年六月二十七日才未予查驗，原告所稱要脅云云，殊非事實，也因此方有原告自承給付駿宏公司追加款一百零五萬元，三方於九十二年七月三日達成協議，由被告及駿宏公司書立保證書，於九十二年七月二十日前配合使用執照之取得，易言之，即駿宏公司應於七月二十日前「配合查驗」取得使用執照，即不負違約責任，否則兩造實無庸再約定新一期日配合取得使用執照甚明，解釋雙方意思表示真意，顯係原告已同意被告延期履行給付，自無再課以違約罰之不當解釋，原告主張七月三日之保證書未免除三月十九日承諾書之違約罰則，並不足採。被告與駿宏公司於九十二年七月九日已配合工程查驗，並提出防火證明，則使用執照雖遲至七月二十九日始經台北縣政府核發取得，惟此係政府機關作業程序，非被告所得掌控，故亦難謂為可歸責被告之事由。
二、再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院七十九年台上字第一九一五號判例要旨參照。而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。本件兩造約定被告逾期取得使用執照，每逾一日應受罰總工程款百分之一之違約金，係屬懲罰性質。姑且不論使用執照取得前，原告公司實已進駐廠辦運作使用，並無受有損失，且如依原告起訴主張被告逾期七十五天，應賠償違約罰款二千五百二十三萬七千五百元，計算每日罰款金額為三十三萬六千五百元，月息高達百分之卅九．九，顯然過高，故退萬步言，縱認被告應負違約責任，原告請求亦無理由，應予酌減。原告稱受有利息損失，惟查：貸款利息係原告依其與銀行間貸款契約所應為繼續性之給付，與何時取得使用執照並無直接因果關係，原告執以為所受損害之依據，自非有據，原告既無損害，自不得請求賠償違約金。又系爭廠房係原告購地新建，在未遷入營運前，舊廠房仍繼續接單生產中，且新廠房機器於二月下旬即已進廠組裝，至七月仍未完成試車，所稱新廠生產線無法開工接單，亦非事實。再者，原告貸款有其清償期日，既未積欠利息遭銀行催繳或查封拍賣，自無還款能力受影響，而得請求利息損害之理。
三、如認被告應給付違約金，惟原告尚有二百零三萬五千元工程款未付，加上追加款四十二萬六千九百一十元（見本院卷第一五五頁），扣掉被告不爭執原告支付下包之金額一、四一一、四二一元，原告未付款為一、○五○、四八九元，就此未付之工程款，主張與原告請求之違約金抵銷：
（一）追加款四十二萬六千九百一十元：１第一項辦公室一樓打牆：此非原訂合約範圍，自屬追加。
２第二、三、四項部分：污水槽上方之灌漿工程於本件追加請求時已扣除其上方施
作面積，然污水槽所在位置為九十三年五月三日答辯（四）狀附圖（一）第①②③灰色長方形灰色面積所示右側之空白部分，其面積約九平方公尺，而長方形灰色面積約四十八平方米，其上覆蓋十五公分厚之混凝土約需七．二立方米，故二者並非同一，自屬追加。
３被告追加支出項目第五、六、七、八、九項目：兩造均不爭執。
４第十、十五項部分：上開追加項目所在位置，均係廠房與圍牆間，非屬被告施工
範圍之綠化工程部分，且原來亦非舖設混凝土，而係原告於綠化後（丙○○施作），另要求被告以混凝土舖設，因非原工程合約範圍，自應列入追加。
５第十一至十三項守衛室屋頂拆除重新製作成平頂及窗台高度降低：原先設計係協
頂，原告要求改成平頂，又改成平頂後，窗戶重新設計，窗台高度必須降低，自屬追加工程。
６第十四項精神堡壘：與原先設計差異很大，非合約範圍，自屬追加工程。
７第十六項大門軌道基座：原合約約定之軌道寬度較小，原告要求加寬，故屬追加工程。
８第十七、十八機房邊綁鐵灌漿：機房邊至圍牆非原合約施作範圍，係屬追加工程。
９第十九、二十項部分：原告雖主張係被告將舊門毀損，應裝新門賠償，自不得列
入追加。然查新、舊鐵門位置不同，舊鐵門所在位置因設計上緊臨第一棟廠房後方空調機房側約五十公分，根本無法開啟，且空間範圍較小，故原告要求被告將鐵門拆除，以實牆填補，另於舊鐵門左側（即附圖一藍色位置）圍牆開一後門，其費用當屬追加，應由原告負擔，否則，倘如所述，自應於原舊鐵門位置施作，何庸再拆除一段圍牆施作新鐵門，且係原告要求追加新做，所稱毀損應予賠償云云，非屬事實。
（二）關於原告主張代發放工程款部分（原證十三）：１被告不爭執：第二、三、四、五、八至十一項、第十三項，另第七項兩造合意金額為八萬四千元，共計為一、四一一、四二一元。
２被告爭執部分：
①第一項建築師代辦使用執照照片及什支：按系爭工程固為被告承攬施作，惟依承
攬契約，被告僅負有完成一定工作物之義務，而使用執照之取得，則係工程完工後，承攬人配合業主提出相關完工資料，由業主指定之建築師向主管機關提出申請，故其申請費用非當然由被告負擔，亦非承攬人之承攬義務，是以兩造就該費用既未約定應由被告負擔，且原告除付款支票外，未提出任何相關規費收據，原告自不得主張應自未付之工程款中予以扣減。
②第六項小門：系爭工程合約既無「小門」一項工程，且大門亦非不可供人員之出入，原告主張為大門之一部分，自得由承攬報酬中予以扣除，自無理由。
③廠房輕隔間：此項工程已於工程變更追減，此有報價單可稽，改以一級防火隔間
牆板、天花板施作，故而有嗣後消防安全檢查時，駿宏公司未能及時提出防火證明一事，而此事實亦為原告所不否認，足證原告所稱未施作不得列入追減部分，顯相互矛盾，故亦不得再於未付工程款項中扣除。
④第十四項志達公司電線失竊：水電工程已轉包第三人志達公司施作，原告空言主
張失竊，已屬無據，縱有失竊，亦與被告無關，原告以此主張扣款，並無理由。⑤第十五項、廠房ＮＯ．５ＲＣ座：原告主張被告表示贈與（被告否認），應予扣
款，故而被告抗辯「既稱贈與，焉有再為扣款之理，顯相矛盾之意，而非被告就「贈與」不為爭執，從而，原告就此追加項目自不得從工程款中扣除。
（三）綜上，原告尚有二百零三萬元工程款未付，加上追加款四十二萬六千九百一十元，扣掉被告不爭執原告支付下包之金額一、四一一、四二一元，原告未付款為一、○五○、四八九元，就此未付之追加款，主張與原告請求之違約金罰款抵銷。
理 由
一、原告主張：被告承攬原告新建廠房及辦公大樓工程，工程款總計三千三百七十五萬元，預定完工日期原為九十二年三月十五日。詎被告無法如期完工，是以兩造另於九十二年三月十九日另行簽訂承諾書，被告承諾於九十二年四月二十五日前完成送領使用執照之申請各項所需資料及文件，並於五月十六日取得使用執照，倘違此承諾，同意每逾期一日即按總工程款百分之一受罰。然被告遲至九十二年六月二十日方向主管機關申請使用執照，並遲至九十二年七月二十九日取得使用執照，總計逾期七十五天，原告依承諾書之約定，僅先向被告請求違約罰款一千萬元，並保留其餘之請求權等情。
二、被告則以：使用執照雖遲至九十二年七月二十九日取得，惟此係因志達公司承包之水電消防檢查未能通過、原告與第三人駿宏公司協議變更之防火建材未能取得一級防火建材證明、及非被告承包之環境綠化工程延誤請照時間等所致，非可歸責於被告，兩造及駿宏公司，三方於九十二年七月三日達成協議，由被告及駿宏公司書立保證書，於九十二年七月二十日前配合使用執照之取得，易言之，即駿宏公司應於七月二十日前「配合查驗」取得使用執照，即不負違約責任，否則兩造實無庸再約定新一期日配合取得使用執照甚明，解釋雙方意思表示真意，顯係原告已同意被告延期履行給付，自無再課以違約罰之不當解釋。再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件兩造約定被告逾期取得使用執照，每逾一日應受罰總工程款百分之一之違約金，係屬懲罰性質。姑且不論使用執照取得前，原告公司實已進駐廠辦運作使用，並無受有損失，且如依原告起訴主張被告逾期七十五天，應賠償違約罰款二千五百二十三萬七千五百元，計算每日罰款金額為三十三萬六千五百元，月息高達百分之卅九．九，顯然過高，應予酌減。又原告尚有二百零三萬元工程款未付，加上追加款四十二萬六千九百一十元，扣掉被告不爭執原告支付下包之金額一、四一一、四二一元，原告未付款為一、○五○、四八九元，就此未付之工程款，主張與原告請求之違約金罰款抵銷等語置辯。
三、原告主張：兩造於九十一年九月十日簽訂工程合約書，約定由被告承攬新建廠房及辦公大樓工程，總價款原為三千二百六十萬元，因被告無法承作水電消防工程，遂由原告就此部分工程另行委由志達公司承作，金額為九十萬元，此部分金額應予扣除，另系爭工程於開工後曾為工程之追加減，金額議定為二百零五萬元，故總工程款為三千三百七十五萬元，依工程合約書第七條之約定，總工程預定完工日期為九十二年三月十五日，詎被告無法如期完工，是以兩造於九十二年三月十九日另行簽訂承諾書，被告承諾於九十二年四月二十五日前完成送領使用執照之申請各項所需資料及文件，並於五月十六日取得使用執照，倘違此承諾，同意每逾期一日即按總工程款百分之一受罰，被告遲至九十二年六月二十日向主管機關申請使用執照，於九十二年七月二十九日取得使用執照等情，業據原告提出合約書、報價單、承諾書為證，且為被告所不爭執，此部分主張堪予採信。
四、原告主張被告承諾於九十二年五月十六日取得使用執照，卻遲至同年七月二十九日取得，逾期七十五天，依據上開承諾書之約定，被告應按每日總工程款百分之一給付違約金，為此訴請被告給付違約金一千萬元等情，被告則辯稱：使用執照雖遲至九十二年七月二十九日取得，惟此係因志達公司承包之水電工程消防檢查未能通過、原告與第三人駿宏公司協議變更之防火建材未能取得一級防火建材證明、及非被告承包之環境綠化工程延誤請照時間等所致，非可歸責於被告等語。
經查：
１本件工程於九十二年五月二十二日申請消防安全檢查，台北縣政府消防局於六月
二日會勘查驗結果，仍未通過消防安全檢查，此有原告所呈查驗紀錄表（原證七）可憑，而所載十一項缺失中，其中第三項「有效開口下端超過一二○公尺未符合開口要件」、第五項「防火區劃未檢討，隔間牆未隔至頂板」、第六項「部分門窗位置與圖面不符」及第十一項「一Ｆ：辦公室通風檢討設置不足，請檢附門窗圖」等四個項目，為被告所施作，被告稱上開缺失係因設計圖不當所致，惟此為原告所否認，被告就此非可歸責於己之事由應負舉證責任，其空言卸責，自難採信。
２被告辯稱：原告與第三人駿宏公司協議變更之防火建材未能取得一級防火建材證
明，及非被告承包之環境綠化工程延誤請照時間云云。惟此為原告所否認，被告就此亦未舉證以實其說，所辯亦不可採。
五、被告復辯稱：兩造與訴外人駿宏公司，三方於九十二年七月三日達成協議，由被告及駿宏公司書立保證書，保證於九十二年七月二十日前配合使用執照之取得，易言之，即駿宏公司應於七月二十日前「配合查驗」取得使用執照，即不負違約責任，否則兩造實無庸再約定新一期日配合取得使用執照，解釋雙方意思表示真意，顯係原告已同意被告延期履行給付，自無再課以違約罰之不當解釋云云。經查：被告與訴外人駿宏公司於九十二年七月三日立具保證書，共同保證「一、無條件配合慶峰機械有限公司新建廠房及辦公大樓（址設台北縣柑園街一段一七０號）之使用執照取得，不得逾中華民國九十二年七月二十日。二、附件之新建廠房及辦公大樓未施工、未完成之工程細目在中華民國九十二年八月三日前完成驗收」，有保證書可稽（見卷第三六頁），核上開內容乃被告與訴外人駿宏公司共同保證至遲應於九十二年七月二十日取得使用執照，並未提及被告先前所承諾之違約罰款約定，因此單憑該保證書並不能作為原告有同意免除被告違約責任之證據，況被告先前之所以立具承諾書，係因為工期已有落後，立此違約罰款以督促被告儘快完工，嗣被告未於五月十六日前取得使用執照，依先前所立之承諾書，已發生違約責任，被告再立保證書保證儘快取得使用執照，應係要對原告有所交待，豈有反而立保證書以免除自己之違約責任，是被告主張原告有同意免除違約責任，必須另行舉證，其未舉證，所辯不足採信。
六、查被告承諾於九十二年四月二十五日前完成送領使用執照之申請各項所需資料及文件，並於五月十六日取得使用執照，惟事實上，被告遲至九十二年六月二十日向主管機關申請使用執照，於九十二年七月二十九日取得使用執照，顯已逾期，原告依據上開承諾書請求被告給付違約罰款，洵屬有據。原告主張：自九十二年五月十六日起算至同年七月二十九日止，被告逾期七十五天，按每逾期一日即受罰總工程款百分之一，總工程款為三千三百七十五萬元，原告先就一千萬元請求，被告遲延完工，原告無法開工生產，致原告多付九十二年三月份至七月份之貸款利息，合計為一百二十四萬七千一百二十八元。另原告新工廠生產線無法開工接單，所失利益難以估計，原告請求違約金一千萬元，並無過高等情；被告則以：貸款利息係原告依其與銀行間貸款契約所應為繼續性之給付，與何時取得使用執照，並無直接因果關係，原告執以為所受損害之依據，自非有據，原告既無損害，自不得請求賠償違約金。又系爭廠房係原告購地新建，在未遷入營運前，舊廠房仍繼續接單生產中，且新廠房機器於二月下旬即已進廠組裝，至七月仍未完成試車，所稱新廠生產線無法開工接單，亦非事實。再者，原告貸款有其清償期日，既未積欠利息遭銀行催繳或查封拍賣，自無還款能力受影響，而得請求利息損害之理等語置辯。按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院八十二年度台上字第二五二九號判決意旨參照）。茲就原告所請求之違約金，與其所受損害予以審酌，是否有顯不相當之情形，而有酌減之必要？原告主張其因被告逾期未完工，使其多付幾個月利息一百二十四萬七千一百二十八元，受有損害，及新工廠生產線無法開工接單，所失利益難以估計等語。經查：原告向銀行繳納貸款利息，係基於消費借貸契約所生之義務，與被告逾期未完工，並無直接因果關係，原告主張多付幾個月利息為被告違約所生之損害，尚非可採，又系爭廠房係原告購地新建，在未遷入營運前，舊廠房仍繼續接單生產中，原告空言主張逾期七十五天期間有難以估計之利益損失，尚難採信，復參酌被告逾期七十五天，違約情節尚非嚴重，及內政部頒布之工程契約範本第二十三條就逾期罰款所訂最高處罰金額比例，不得超過結算總價十分之一為限等情，被告辯稱本件違約金一千萬元過高，堪予採信，本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認本件違約金以三百萬元為適當，就超過三百萬元之部分予以核減。
七、被告末辯稱：如認被告應給付違約金，惟原告尚有二百零三萬五千元工程款未付，加上追加款四十二萬六千九百一十元（見本院卷第一五五頁），扣掉被告不爭執原告支付下包之金額一、四一一、四二一元，原告未付款為一、○五○、四八九元，就此未付之工程款，被告主張與原告請求之違約金罰款抵銷等語。經查：１本件總工程款三千三百七十五萬元，原告已付三千一百七十一萬五千元，剩餘款項二百零三萬五千元，此為兩造所不爭執。
２被告主張另有追加款四十二萬六千九百一十元，並列表請求（見本院卷第一五五
頁），原告除了對表列第五、六、七、八、九項不爭執外，其餘均否認，經查：①第一項辦公室打牆八千元：此部分為被告按原工程合約圖施工後，原告要求將牆
打掉，核屬追加範圍，被告已提出原告不爭執其真正之支出單據為證，此部分追加款應予准許。
②第二、三、四項綁鐵、灌漿等工程共三九六六０元：查該項綁鐵、灌漿等工程，
其施作位置並非在污水處理槽之上方，有被告提出之位置圖可稽（見卷第二０二頁），自不能認為包含於合約污水處理槽項目之施工範圍內，堪認為係屬追加工程，被告已提出原告不爭執其真正之支出單據為證，此部分追加款應予准許。
③第十、十五項為廠房第五棟外左側地面前半段綁鐵、灌漿、水泥壓送車之費用，
共九萬一千七百元：查上開追加項目係位於廠房與圍牆間之土地，有被告提出之位置圖可稽（見卷第二０二頁），原先由第三人施作綠化工程，原告於綠化後，要求被告改以混凝土舖設地面，此有被告提出照片為證（見卷第二二七頁正反面），核非屬原工程合約範圍，自應列入追加，被告已提出原告不爭執其真正之支出單據為證，此部分追加款應予准許。
④第十一至第十三項守衛室拆除改作平頂、防水施工、內牆批土粉刷、窗台降低共
九萬三千二百五十元：原守衛室之設計本為斜頂式建築，被告已施作完成，原告要求改成平頂式，原告主張：係因被告施作時未設置排水管，積水無法宣洩，造成牆面污漬，因而拆掉重作改為平頂式等情，被告則以：本無排水管之設計，並非被告未施作等語置辯，查原先設計守衛室為斜頂，被告已施作完成，原告稱係因被告未施作排水管，致積水污損牆面之事實，應由原告就此負舉證責任，原告未舉證，尚難認所言為真。核屋頂從斜頂改作為平頂，非原合約範圍，應屬追加部分。另關於守衛室窗台降低部分，原告稱已於施作前告知被告要降低高度，設計圖有合意變更乙事，既為被告所否認，原告就此事實應負舉證責任，其未舉證，尚難認為被告之下包未按圖施工，係可歸責於被告之事由，原告稱降低窗台費用要由被告負擔，並不可採，被告已提出原告不爭執其真正之支出單據為證，此部分追加款應予准許。
⑤第十四項精神堡壘五萬五千元：原告主張精神堡壘係依原設計圖加寬加大，工程
合約已包含部分材料錢，故就追加之金額應扣減二分之一等情；被告則以：變更神堡壘係由訴外人丙○○重新設計，原為三百三十公分之立柱，後改為長二百五十公分、寬一百一十公分、高三百二十公分，並有造型設計（見卷第一五七頁），顯較原設計巨大繁複且美觀，非屬原合約範圍，原告稱原合約有包含部分材料錢應予扣除，惟從合約附件之報價單並無精神堡壘一項，亦無從扣除，被告已提出原告不爭執其真正之支出單據為證，此部分追加款應予准許。
⑥第十六項大門軌道挖槽、綁鐵、灌漿及工資共二萬七千元：查原合約約定之軌道
寬度較小，原告要求加寬，需要挖槽、綁鐵、灌漿，此為原告所不否認，核屬追加工程，被告已提出原告不爭執其真正之支出單據為證，此部分追加款應予准許。
⑦第十七、十八項機房邊放樣、模板、綁鐵、灌漿及點工共二萬一千元：查上開追
加項目係位於廠房與圍牆間之土地，有被告提出之位置圖可稽（見卷第二０二頁），原先由第三人施作綠化工程，原告於綠化後，要求被告改以混凝土舖設地面，核非屬原工程合約範圍，自應列入追加，被告已提出原告不爭執其真正之支出單據為證，此部分追加款應予准許。
⑧第十九、二十項之後圍牆鐵門三萬元：查原告係新建廠房及圍牆，為求外觀新穎
，依常情當是設置新鐵門，原告主張舊鐵門不拆既為被告所否認，原告就此應負舉證責任，其未舉證，所言有悖常情，尚難採信，被告設置新鐵門，應屬追加工程，被告已提出原告不爭執其真正之支出單據為證，此部分追加款應予准許。
⑨以上，被告主張有四十二萬六千九百一十元之追加款，堪予採信。
３原告主張本應由被告施作之範圍，被告未施作，原告直接找被告之下包施作，有
支出工程款，原告主張扣款，另被告有部分未施作，原告亦從工程款中扣除（項目見本院卷第一０一頁原證十三）等情，被告就其中第二、三、四、五、八至十一項、第十三項之費用不爭執，另第七項兩造合意金額為八萬四千元，共計為一、四一一、四二一元。其餘項目，被告不同意扣款，茲就被告爭執項目分別審酌如下：
①第一項建築師代辦使用執照照片及什支十三萬五千元：按使用執照係於建築工程
完竣後，由起造人會同承造人及監造人申請，建築法第七十條第一項定有明文。而承攬契約係約定由承攬人完成一定工作物之義務，使用執照之申請係在工作物完成後，準此，使用執照之申請非當然為承攬人之義務，本件被告雖不否認配合提出請領使用執照所須之文件，但否認請領使用執照之費用由被告負擔，是原告主張使用執照之費用由被告負擔，應由原告負舉證責任，其未舉證，所言尚難採信，故此部分之費用應由原告自行負擔。
②第六項小門一萬五千元：查系爭工程合約，就大門部分，係約定採平行鋼軌方式
施作，並無另行就小門約定施作（見卷第十九頁報價單），是原告另行僱工施作小門，與本件工程無關，原告不得以被告未施作，而從承攬報酬中扣除，故此部分之費用應由原告自行負擔。
③第十二項廠房輕隔間五十六萬元：查此項工程，雙方已約定被告不用施作，亦未
列入工程追加款，此為兩造所不爭執，原告事後又以被告未施作主張扣款，自屬無據。
④第十四項志達公司電線失竊十二萬零六百零八元：原告主張電線失竊，要求被告
負保管不當之責任，賠償該筆材料款及工資，被告則否認有失竊之情事，並稱電線安裝係由第三人施作，伊不負保管責任。查原告應先就有電線失竊之事實負舉證責任，其未舉證有損害發生，自不得對被告請求賠償。
⑤第十五項、廠房ＮＯ．５ＲＣ座六萬七千七百二十七元：被告否認有同意贈與基座，原告應先舉證證明有此贈與約定，其未舉證，自不得對被告主張扣款。
⑥綜上，原告主張扣款，於一、四一一、四二一元之範圍，洵屬有據。
４按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。本件工程未付款二百零三萬五千元，加上追加款四十二萬六千九百一十元，扣掉原告支付被告下包之金額一、四一一、四二一元，原告尚應給付被告一、○五○、四八九元工程款，被告就此未付之工程款，主張與原告請求之違約金罰款三百萬元抵銷，為有理由，經抵銷後，被告應給付原告一、九四九、五一一元。
八、從而，原告依據承諾書請求被告給付違約金一、九四九、五一一元及自九十二年十二月六日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭
法 官 陳映如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日
書記官 高玉彬