臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度勞訴字第四五號
原 告 甲○○訴訟代理人 張清浩律師被 告 九德企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊金順律師複代理人 陳佳雯律師
曾朝誠律師右當事人間請求確認勞動關係存在事件，經本院於民國九十三年九月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認原告受僱於被告之勞動關係存在。
㈡被告應自民國九十二年十月一日起至同意原告給付勞務之日止，按月於每月最
末一日給付原告新台幣（下同）三萬五千元，及自各期應給付日之翌日即次月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自九十二年一月一日起受僱於被告公司擔任稽查員，工資為每月三萬二千元。當時原告之工作內容，為向台灣鐵路局及其運務段、機務段與餐旅總所辦理請款工作，以及被告公司在外所承攬之鐵路車廂整潔之檢查工作。原告因工作賣力，表現良好，在二月十六日起被告公司加薪每月三千元，成為每月三萬五千元。但在九十二年六月五日，被告公司正式下令免去原告原來所從事之請款與稽查工作，並命原告做市場趨勢分析調查之工作。其後，原告主管即被告企劃部經理丁○○並無指示原告具體之工作內容，即被告將原告予以「冷凍」，迄九十二年九月二十九日，被告即以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，於九月三十日終止勞動契約。
（二）被告稱其於九十二年二月十六日以後加給原告賃屋補貼三千元云云，並不實在，且原告因表現良好而獲被告加薪一事，業據證人乙○○到庭證述無誤。
（三）被告先免去原告原有工作，再以原告對於其所擔任之工作不能勝任為由資遣，構成權利之濫用：
㈠內政部主管勞工事務時期於七十四年九月五日以（七四）台內勞字第三二八
四三三號函釋：「如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：１、基於企業經營上所必需；２、不得違反勞動契約；３、對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；４、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；５、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」，以上調動五原則，可資參照。因此，雇主變更勞工工作時，應係基於企業經營上所必需，也就是應有其業務上之必要性存在。所謂業務上之必要性，應以雇主調整、變更勞工工作是否有助於企業之合理營運為判斷基準，也就是說，應有助於企業勞動力獲得適當的配置、增進業務效率、圓滑業務經營。按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」、「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第一百四十八條定有明文。所以，欠缺業務上必要性之調動命令，應構成權利之濫用。雇主其後再基於構成權利濫用之調動命令所造成之情形，將勞工予以資遣，亦為權利之濫用，應屬無效。
㈡原告受僱於被告公司之初，原本從事稽查與請款之工作，職稱為稽查員。工作
態度及表現極為良好，所以才在九十二年二月中增加月薪三千元。原告工作能力既然極為優秀，被告公司竟因原告向其主管丁○○反應公司有缺失之處，而於六月五日免去原告之稽查、請款工作。被告公司此舉，分明是具有不當動機與報復目的而為之調動命令。被告公司再於九月三十日基於違反調動命令所導致原告無工作可作之結果，而以原告不能勝任工作為由終止勞動契約，顯然違反民法第一百四十八條之規定，構成權利之濫用，應為無效！㈢何況，勞動基準法第十一條第五款規定所謂確不能勝任工作，係指勞工在客觀
上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者；以及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者。如果，被告故意事先變更原告工作內容，命原告從事其原先毫不熟悉且非能力所及之工作，又不具體指示工作事項，則事後再指摘原告不能勝任工作，即有違誠信原則，而構成權利之濫用。
㈣被告辯稱原告就業務督導、查核工作及鐵路局請款作業工作，未進入狀況、不
熟悉云云，原告否認之。被告又謂其於九十二年六月五日調整原告工作，業經原告同意云云，惟原告僅承認該文書為真，但否認是表示同意調整工作，原告在上面蓋章，只是表示了解被告之通知而已。
㈤雇主調整、變更勞工之工作，應係基於企業經營上所必需，也就是應有其業務
上之必要性存在。被告免去原告原本所從事之最為主要、且表現良好之工作，而刻意冷凍原告，為九十二年九月資遣原告預做準備，實難有何業務上之必要性存在。
（四）原告無不能勝任工作之情事：㈠被告在未具體指示原告之工作事項以前，不能遽指原告有主觀或客觀上不願意工作之情事：
①勞工對於雇主固負有提供勞務之義務，但該義務並須是在雇主之指揮命令下
為之。雇主的指揮命令權，須在勞動契約之範圍內，由雇主就勞工應為之勞動種類、場所、態樣、執行方法而決定其具體內容，並為必要之指示與監督。雇主之指揮命令權，就是使勞工提供勞務義務之內容，予以具體化。勞工給付勞務，必須以雇主就工作內容為具體之指示為前提。如果，雇主未具體行使其指揮命令權，則勞工勢必無法遵從命令提供勞務，從而雇主即不能遽指勞工「主觀上」或「客觀上」不能勝任工作！②依被告所提之編制職掌，原告是企劃部稽查員，原本負責「一、瞭解市場趨
勢、規劃業務發展。二、投標、簽約研訂、公司對外協商、談判。三、業務督導、查核。四、路局各項收入請款業務」。在九十二年六月五日間，被告免去原告三、四兩項工作，而剩下一、二兩項工作，而原告只不過是一名企劃部稽查員，並非主管，原告之主管係企劃部經理丁○○，應具體指示原告究竟該做什麼事情。被告公司及原告所屬企劃部主管，既未曾向原告具體指示工作內容，則不能指摘原告有何主客觀上不能勝任工作之情事。
③被告公司的業務，係鐵路局車輛之清洗業務。原告甚至在九十二年八、九月
間，主動向副總經理葉文和（其係前任企劃部經理）提出可以參加台北捷運局之捷運車輛清洗業務之招標，惟遭其以成本負擔太高，決定不參與之。因此，原告尚有規劃業務發展之提案，但遭被告刻意冷凍、置之不理。
④被告辯稱其公司企劃部經理丁○○曾多次指示原告先從現有市場相關資料搜
集做起，再從未來市場潛在分析、尋找適合公司從事之營業項目，且有多次要求原告按其指示事項辦理云云。原告否認丁○○就「瞭解市場趨勢、規劃業務發展」有做任何工作上之指示。又依被告所指稱原告不能勝任工作之情節，可分為兩種：一為職務懈怠，就是對於雇主交辦之工作，雖然有做，但效率不佳，未達到雇主要求之標準；二為違反命令，就是對於雇主交辦之工作，拒絕去做。但如果雇主未具體指示工作內容，則表示雇主根本未交辦工作，此時即不能遽指勞工不能勝任工作。
㈡雇主自訂之工作規則，有拘束雇主之效力；被告未曾依工作規則懲戒原告，不能認原告有不能勝任工作之情事：
①按「工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則。雇
主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力」，此有最高法院九十一年台上字第一六二五號裁判要旨可稽。故雇主如在工作規則中訂定勞工有職務懈怠或違反工作命令之情形時應予懲戒，則雇主在發現勞工有符合工作規則之事由時，應先施予懲戒，不得逕予解僱。
②證人丁○○雖證稱：其有先勸導原告、指示市場調查工作事項云云，但原告
否認之。丁○○既認原告工作不力、情節嚴重，為何不依工作規則予以懲戒？且從未有任何書面文件、會議紀錄要求原告檢討改善！由此可見，證人丁○○之證言，根本不實在。
③原告否認有任何職務懈怠及違背命令之情事，假設原告果真有如被告所述之
職務懈怠或違反命令之情形，被告應依其頒布之工作規則，依原告職務懈怠或違反命令之情節與程度，對於原告施予申誡、記過及記大過之處分才對。
但原告在職期間內，從未有受過任何之懲戒處分！由此可證，原告並無被告所述職務懈怠或違反命令之不能勝任工作之情形。
④被告雖稱其工作規則有規定員工對所擔任之工作不能勝任時，得經預告終止
勞動契約，並未附加需經其他懲戒方得終止勞動契約之限制云云。但是，雇主終止勞動契約，就是對於勞工工作權之剝奪。依後述所謂之「解僱最後手段性」原則，雇主既有制定工作規則，並在工作規則中訂定勞工有職務懈怠或違反工作命令之情形時應予懲戒，則雇主在發現勞工有符合工作規則之事由時，應先施予懲戒，不得逕予解僱。否則，即有違反「解僱之最後手段性」之原則！所以，被告未先施予較為和緩之懲戒處分，逕行恣意終止勞動契約之行為，顯屬權利之濫用，應屬無效。
㈢原告於九十二年一月一日任職至三月三十一日止，已滿三個月，而通過試用、
成為正式員工。被告未認原告有何不能勝任之情形，竟於再過二個月又五日以後之六月五日，認原告就其原先所擔任之稽查、請款等工作，有出錯、無績效等等為由，而免去原告之稽查、請款工作，當時距原告試用期滿，僅僅二個月又五日，實難令人信服有何不能勝任工作之情形。
㈣市場調查、協商談判簽約等業務：
①查在原告於九十二年九月三十日離職以後，被告公司是否有人接手市場調查
協商談判簽約等工作？依證人戊○○之證言足可證明被告公司在原告離職後沒有人接手市場調查工作與協商談判簽約業務，是被告無協商談判簽約之需要。
②被告雖辯稱：丁○○在原告離職後接手市場調查、協商談判簽約等業務云云
。惟被告提出之文件是否是丁○○在九十二年十月一日以後由其所作？已非無疑。縱依被告所提之採購契約等文件，也只是在九十三年二月間，被告有與他人簽約之證明而已，此並不能證明在原告任職期間即九十二年九月三十日以前，被告曾有指示原告從事此項簽約工作，且原告怠於從事此項工作。
㈤綜上所述，被告在未具體指示原告之工作事項以前，不能遽指原告有主觀或客
觀上不願意工作之情事；且被告未曾依工作規則懲戒原告，亦未曾在任何之會議或公文中檢討、督促原告改善其工作、或指摘原告有職務懈怠及違背命令之情事、或要求重辦。原告又已通過試用期間，在過二個月又五日以後，被告竟認原告就其原先所擔任之工作，有出錯、無績效之情形，顯屬前後矛盾。而被告所舉之證人丁○○，因其係被告公司董事長丙○○之外甥，其證言顯有偏頗。因此，實難認原告有何不能勝任工作之情事。
（五）按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，民法第四百八十七條前段定有明文。又按「債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了」，此有最高法院民事庭所製作具有參考價值之最高法院八十七年台上字第二五五九號裁判要旨可稽。兩造間之勞動關係既然繼續存在，而被告於九十二年九月三十日資遣原告，則其顯已預示拒絕受領勞務之意思，被告受領勞務既已遲延，原告仍得請求被告給付每月薪資三萬五千元之報酬，爰訴請判決如訴之聲明所示
三、證據：提出台北縣政府勞資爭議調解紀錄影本、被告公司第一屆股東會第一次臨時會會議紀錄影本、被告公司函影本、被告公司劃帳撥薪明細表影本、最高法院八十一年台上字第二三０號裁判要旨影本等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准為免假執行之宣告。
二、陳述：
（一）被告確有勞動基準法第十一條第五款所定不能勝任工作之情：㈠被告公司係於九十一年十月十六日經台北市政府核准設立在案，而原告之原始
股東均為原公營事業「台灣鐵路貨物搬運股份有限公司」（下稱台搬公司）解散、民營化前之員工，於台搬公司（九十二年一月九日）解散之際，每人以十萬元之入股金發起設立被告公司，被告公司草創時之業務與台搬公司解散前之主要業務相同，均為經營台灣鐵路局之車廂清潔業務，被告公司員工所負責之工作多數為當初任職台搬公司時即已負責之工作。而原告並非台搬公司之員工，伊係被告公司經前外聘（獨立）董事乙○○之引介而於九十二年一月一日開始任職於被告公司，合先敘明。原告自九十二年一月一日起至被告公司任職，其工作內容為：「１、瞭解市場趨勢及規劃業務發展。２、投標、簽約研訂、公司對外協商、談判。３、業務督導、查核。４、路局請款業務」。因原告與其他原本即已任職之員工相較下屬新進人員，被告公司為使原告儘早熟悉公司業務亦曾請企劃部同仁胡桂香小姐給予協助指導，但至九十二年六月五日止，原告對於上開公司所分派之第一項市場趨勢及業務規劃工作並無任何進展及報告；而第二項投標、簽約研訂工作則僅與新東陽公司有過接觸，但最後並未完成簽約，以致不了了之；另第三項業務督導、查核工作因為是屬對台灣鐵路局車廂清潔現場工作的稽核，因此必須具備較多的專業經驗方能了解工作方法及程序，但原告因對此項工作一直並未進入狀況，因此對於稽核的成效並未彰顯；第四項路局請款作業，此項工作雖是較為單純之文件處理工作，但由於原告對於請款程序生疏及電腦操作不熟悉之故仍耗費大量時間處理此單純之工作。㈡嗣被告公司於公司企劃部整體工作成效考量下，遂於九十二年六月五日對於整
個企劃部課員做小幅度之工作調整，而針對原告原本所負責的工作部分，被告公司安排由胡桂香小姐接手鐵路局請款工作及業務督導工作，相對於原告因其自稱於任職被告公司前本身有經營加油站及其他業務經驗，其本人也曾經表示伊對市場敏感性很高，因此被告公司遂決定減少其所不熟悉及一直未能上手之工作項目，希望減少其工作內容，使其能專心從事市場分析，俾利規劃公司業務發展的工作，以符合被告公司擴大營業項目之需求。
㈢然自九十二年六月五日調整工作後，原告自九十二年六月五日起至九十二年九
月三十日止，對於市場調查分析工作竟僅係下載二張網路招標公告，而未有任何的分析及報告，原告雖於起訴狀中表示企劃部經理丁○○並未指示其具體之工作內容，然市場分析及業務規劃工作係原告自九十二年一月一日開始任職被告公司時所負責的工作之一，且於九十二年六月五日調整工作後之工作分配表上有其本人用印同意，而於原告任職期間，原告從未向公司反應其對工作有不明瞭之處，況且被告公司董事長於九十二年五月二十七日、六月十日及六月十七日之主管週會中也曾明確裁示市場調查方向與重點，其中九十二年五月二十七日之週會紀錄甚且為原告所製作，原告倘有工作執行上之任何之困難，為何不當場報告其工作心得，亦未見其在會後有任何請益之舉動？㈣依原告之部門主管丁○○於九十三年七月五日到庭之證詞可知原告之工作表現
均難謂為良好，而被告之所以於九十二年九月三十日終止與原告間之僱傭契約，主要係著眼於九十二年六月五日減少原告之工作量後原告對「瞭解市場趨勢、規劃業務發展」及「簽約研訂、公司對外協商、談判」二項業務仍一無表現，且無視其部門主管即證人丁○○對其所為之指示與勸導，被告在人事成本的考量下，方不得不終止與原告此毫無生產力員工間之僱傭契約。
㈤另原告雖稱：伊於在職期間從未受過任何懲戒處分，可證伊並無不能勝任工作
之情形云云；復稱：倘伊果不能勝任工作，被告應在九十二年三月三十一日伊試用期滿以前即逕行終止二造間之勞動契約云云，然查：被告公司所頒布之工作規則其中第四十條、第四十一條、第四十二條固分別有申誡、記過與記大過之處分規定，然工作規則第四十七條第五款亦有相當於勞基法第十一條第五款之如下規定：「本公司所屬機構全部或部分有下列情事之一者，得經預告終止員工勞動契約：．．．五、員工對所擔任之工作確不能勝任時」，而工作規則中並未附加需經其他懲戒處分，方得終止勞動契約此限制，故原告以未曾受有工作規則中之其他懲戒處分為由，作為其並無不能勝任工作之證明實有未洽。至原告之所以未於試用期滿即遭被告解職，係因斯時原告任職時日尚短，且原告並非原台搬公司員工，故被告公司體恤其經驗不足，不忍驟以將之解職，願再給予原告時間及機會表現其工作能力之故。再由被告主管週會紀錄內被告法定代理人對市場調查工作之具體指示及原告部門主管即證人丁○○之證詞，確可證明被告對原告之工作已有具體之指示，故原告將其在公司內「無所事事」解釋為被告刻意冷凍伊，或未具體指示伊工作內容云云，完全與事實不符。㈥原告自受僱於被告公司以降，被告公司均有明確告知其所負責之業務內容為何：
①查原告自九十二年一月一日受僱於被告公司以降，兩造先於「職員聘僱合約
書」第一條及第四條初步合意原告所提供之勞務應以被告公司所通知、指示者為依據，且被告得因業務之需求及原告之能力而加以調整。另被告因前董事乙○○之強力推薦，謂原告有經營加油站之經驗且業績良好，公司可借其長才從事市場調查及規劃拓展公司之業務云云，是以「瞭解市場趨勢、規劃業務發展」即成為原告任職被告公司之初被告所指派之業務之一，而此業務為原告所獨任，公司並無其他員工任此職務。
②嗣於原告任職期間，原告之部門主管（即企劃部經理丁○○）亦多次指示其
可先從現有市場相關資料收集做起（如同業資料收集、清潔器材查詢、清潔工一般工資、競爭態勢評估等處著手），第二階段再從未來潛在市場分析、尋找出適合公司從事之營業項目。但原告迄至得知將被解僱之九十二年九月三十日卻只從網路下載招標公告二份，且不作任何分析、評估，如僅從電腦下載公告，人人垂手可得，公司實不須聘請專人專責而為之。
③此外，依據主管週會紀錄，其中九十二年五月二十七日係由原告親自與會並
製作會議記錄，是可知原告顯然知悉被告負責人於會中已明確裁示「企劃部多瞭解市○○○○○路局動態，同業競爭」；而另二次主管週會，被告負責人亦有明確裁示「公司簡介市場調查，背後分析才是重點」、「市場調查重點在於分析各案對我們公司是否有影響及整個大環境的趨勢，如路局走向、未來發展及何時民營化，對公司往後是否有影響．．．等等」，此二次週會原告雖未親自與會，然因董事長於會中已有具體指示，故原告之部門主管亦曾要求其按指示辦理，但公司卻從未收到原告提出相關資料的收集與分析報告，舉例而言：光一項同業資料收集及競爭態勢評估，即可做出一份對公司極有價值的報告，然原告本人雖有參加五月二十七日的主管週會，於開會後至其離職長達四個月之久，卻均無法提出任何檢附分析之報告。
④實則被告公司亦明瞭委任與僱傭法律關係員工在裁量權限上之不同，惟市場
調查與業務規劃、發展之工作並非一有具體、特定內涵之業務，不同之從業人員可能因其業務經驗之不同或人脈多寡之不同、創造能力之不同而會有不同之表現，此種業務實非僱主能鉅細靡遺加以指示，且不同從業人員因切入點不同，所提出不同層面之分析報告，對僱主而言即會產生不同之幫助，對僱主而言，負責此等業務之員工只要有所表現，能提出附具分析及理由之報告，即可算是有依照公司指示給付勞務，至於報告之優劣、建議之可行性則由僱主再進一步評估。然原告在被告公司已指示、交付特定業務予伊後卻一無表現已如前述，亦不曾向同事或主管請益，只會空泛指責公司不應調整其職務且未加指示云云，試問：倘僱主對員工之工作需鉅細靡遺加以指示，或需隨時派人監督、查核，則此等員工是否即可視為無效率、不能勝任工作？倘非如是，則僱主究應指示至何種地步才可稱為有具體之指示？⑤另原告雖曾於任職最後一天（九十二年九月三十日）向被告公司之副總經理
口頭提議可以參加台北市捷運局之車輛清洗業務招標案，惟其完全未分析該標案所需成本（包括人力成本及事務成本等）及公司之可能獲利等，被告公司之副總經理當然無法立即決定參加投標與否，然此益見原告做事之草率及確實無法勝任工作。
（二）原告並非因表現良好而獲加薪：㈠原告之所以獲被告公司調漲薪資係因前董事乙○○之說情，被告公司礙於前董
事乙○○乃公司特別禮聘之外聘（即非原始股東）董事之故，遂打破往例特別自九十二年二月十六日起給予原告賃屋補貼，蓋原告係林前董事所引介之人，且賃屋補貼本非被告公司之福利制度，迄至今日亦只為原告開此先例，當然不會如原告所稱應自原告開始任職之九十二年一月份即開始計算與發放。
㈡按被告公司所頒布之工作規則第三十三條之規定，員工薪資之調整需視公司之
營運狀況與員工之人數、績效而定。今原告係自九十一年一月一日開始受僱於被告公司，直至九十二年三月三十一日仍為原告之試用期間，此有兩造所簽署之「職員聘僱合約書」為憑，試問：若非有其他考量，有哪位僱主會在試用期未滿之時即為員工加薪？相對而言，被告公司於九十二年七月一日曾正式（亦為公司首次）為二位員工黃文美、方麗卿加薪，其加薪程序係經層層簽核，然原告之調薪並未經此程序，顯見原告並非因工作表現良好而獲加薪。
（三）被告公司調整原告之工作，並不構成權利濫用，且於九十二年九月三十日後上開工作均有人接手，並有績效：
㈠市場調查業務：由丁○○接手，於丁○○負責期間，伊已陸續完成下列工作—
收集交通部對台鐵各項服務（含被告公司負責之車廂及車上廁所清潔工作）之滿意度調查，由此部分之調查資料可充分了解民眾、台鐵及交通部對被告公司所提供服務之滿意度，藉此可作為被告公司擬定日後服務內容之有力參考。收集競爭對手之公司型態與薪資結構等相關資訊。丁○○並於被告九十二年十二月二十九日之董事會中針對市場分析與業務拓展工作提出報告。
㈡協商、談判、簽約業務：亦由丁○○接手，於丁○○負責期間，伊亦陸續完成
下列工作—與台灣高鐵公司各層級人員聯絡，並取得台灣高鐵公司所製作之「高鐵列車清潔作業需求說明」，嗣而交付台灣高鐵公司由被告公司所製作之「高鐵車輛清洗清潔作業基準與流程」及「高鐵車輛清洗清潔簡報」，希望爭取到與台灣高鐵公司之合作。多次與台鐵餐旅總所承辦人員協商溝通，終於取得便當販售業務之合作契約。
（四）被告終止兩造間之勞動契約並未違反「解僱最後手段性」：㈠查勞動基準法第十一條第五款明文將「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」
列為雇主得預告終止勞動契約之條件，顯係立法者考量勞工不能勝任工作時對雇主所生之損害甚為鉅大，但又考量有時勞工不能勝任工作或非可歸責於勞工，為免於此情形下勞工之生計因雇主之終止勞動契約而陷於困境，立法者遂將勞工不能勝任工作之情形列入雇主需預告方能終止勞動契約之勞基法第十一條內，此即是考量到「解僱最後手段性」之原則。
㈡退步言之，倘勞工不能勝任工作之情形仍需具體檢驗是否符合「解僱最後手段性」，則被告仍屬合法終止二造間之勞動契約，蓋：
①原告自任職之始已表現不佳，被告仍未於伊試用期滿（九十二年三月三十一日）即遽將之解職，仍繼續任用之，希望原告之表現能漸入佳境。
②迄至九十二年六月五日，原告雖仍未有突出之績效，然被告僅調整其職務、
減少其業務量，希望原告能因專注於市場調查及協商簽約此二項證人乙○○所稱原告之「強項」而發揮適才適用之效果，然原告竟一無表現。
（五）綜上所述，被告公司本於適才適用原則而「調整」公司企劃部員工（不獨原告）之工作內容已與原告所稱之「調動」工作有別，更無權利濫用之可言，蓋對原告而言，伊仍從事任職被告公司之初即已知悉需從事之工作，只是工作項目減去業務督導、查核及向鐵路局請款二項，而薪資卻維持不變，此工作條件對原告而言反較任職之初更為有利，被告公司何來權利濫用？而原告誣稱被告公司因不當動機與報復目的方為調動命令更屬無的放矢、自相矛盾，蓋倘被告公司果有報復原告之舉，為何於原告所稱之檢舉事件（九十二年二月初）後，又願為原告調漲薪資？是知被告公司依勞動基準法第十一條第五款之規定資遣原告並發給九十二年九月份薪資、資遣費及預告工資依法實無不合，而兩造間之僱傭關係，係自九十二年十月一日後確已終止無疑。
三、證據：提出公司設立登記表、台搬公司之經濟部網路基本資料查詢結果、被告公司籌備會議議事錄及台搬公司簽名、被告公司部門編制及職掌表、被告公司企劃部工作調整分配表、被告公司主管週會紀錄三紙、被告公司通知原告領取資遣費及預告公司之存證信函及提存書、工作規則正本、職員聘僱合約書、被告公司調整員工薪資之流程簽文、劉志鵬氏著「勞動基準法解讀」節本、外出登記簿節本、交通部製作之調查摘要分析三份、被告競爭對手之相關資訊、被告公司董事會會議記錄、台灣高鐵公司各層級人員名片、台灣高鐵公司及被告公司製作之列車清洗作業說明節本、便當販售契約、被告公司股票過戶明細為證。
理 由
一、原告起訴主張：原告自九十二年一月一日起受僱於被告公司擔任稽查員，原告之工作內容，為向台灣鐵路局及其運務段、機務段與餐旅總所辦理請款工作，以及被告公司在外所承攬之鐵路車廂整潔之檢查工作。嗣於九十二年六月五日，被告公司正式下令免去原告原來所從事之請款與稽查工作，並命原告做市場趨勢分析調查之工作，其後，原告主管即被告企劃部經理丁○○並無指示原告具體之工作內容，即被告將原告予以「冷凍」，迄九十二年九月二十九日，被告即以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，於同年九月三十日終止勞動契約，惟原告並未有不能勝任工作之情事，且被告上開欠缺業務必要性之調動，應構成權利濫用，縱原告嗣後對調動後之工作有不能勝任工作情形，被告公司則不能據此予以資遣。
又被告公司既於原告試用期間期滿後續予雇用，且未曾依其訂立工作規則懲戒原告，足證原告並無不能勝任工作，再雇主既有制定工作規則，並在工作規則中訂有勞工職務懈怠或違反工作命令時之懲戒、處分，雇主發現勞工有符合工作規則之事由時，應先予以懲戒，不得予解雇，故被告恣意終止勞動契約之行為應屬無效，兩造間之勞動關係既然繼續存在，而被告於九十二年九月三十日資遣原告，則其顯已預示拒絕受領勞務之意思，被告受領勞務既已遲延，原告仍得請求被告給付每月薪資三萬五千元之報酬，爰訴請判決如訴之聲明所示等情。
二、被告則以：原告自九十二年一月一日起至被告公司任職，其工作內容為：「１、瞭解市場趨勢及規劃業務發展。２、投標、簽約研訂、公司對外協商、談判。３、業務督導、查核。４、路局請款業務」，被告公司於公司企劃部整體工作成效考量下，遂於九十二年六月五日對於整個企劃部課員做小幅度之工作調整，而針對原告原本所負責的工作部分，被告公司安排由胡桂香小姐接手鐵路局請款工作及業務督導工作，相對於原告因其自稱於任職被告公司前本身有經營加油站及其他業務經驗，其本人也曾經表示伊對市場敏感性很高，因此被告公司遂決定減少其所不熟悉及一直未能上手之工作項目，希望減少其工作內容，使其能專心從事市場分析，俾利規劃公司業務發展的工作，以符合被告公司擴大營業項目之需求，上開對原告工作範圍之調整，並非「權利濫用」。惟自九十二年六月五日調整工作後，原告自九十二年六月五日起至九十二年九月三十日止，對於市場調查分析工作竟僅係下載二張網路招標公告，而未有任何的分析及報告，原告顯有不能勝任其工作情事。又被告終止兩造間之勞動契約並未違反「解僱最後手段性」，蓋被告公司訂立之工作規則中，並未附加需經其他懲戒處分，方得終止勞動契約此限制，且原告之所以未於試用期滿即遭被告解職，係因斯時原告任職時日尚短，被告公司體恤其經驗不足，不忍驟以將之解職，願再給予原告時間及機會表現其工作能力之故，是被告公司依勞動基準法第十一條第五款之規定資遣原告並發給九十二年九月份薪資、資遣費及預告工資依法實無不合，而兩造間之僱傭關係，係自九十二年十月一日後確已終止無疑等語資為抗辯。
三、原告起訴主張：原告自九十二年一月一日起任職被告公司，嗣於九十二年六月五日被告公司即調整原告工作職務範圍，並於九十二年九月三十日以原告對於所擔任工作不能勝任為由終止勞動契約之事實，業據提出被告公司九十二德企字第九一五號函文一紙為證，並為被告所不否認，堪信為真正。惟原告進而主張：被告係以調整原告工作內容方式冷凍原告，且原告無不能勝任工作情事，被告恣意終止勞動契約之行為應屬無效，兩造間之勞動關係繼續存在等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
四、本院審酌兩造之攻防後，認本件主要之爭點在於㈠被告於九十三年六月五日調整原告工作之職務內容是否合理？是否有「權利濫用」情形？㈡原告是否確不能勝任其所擔任工作？㈢被告以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由，終止勞動契約是否違反「解雇最後手段性」？㈠被告於九十三年六月五日調整原告工作之職務內容是否合理？是否有「權利濫用
」情形？按內政部曾於七十四年九月五日發布七四台內勞字三二八四三二號號行政命令，釋示調動勞工工作五原則為：「⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」，是雇主對員工工作之調整，需依上開原則辦理，否則其調整工作之命令即屬「權利濫用」之行為，合先指明。查：本件原告於九十二年一月任職被告公司時，原告職掌之工作內容為：「⑴瞭解市場趨勢及規劃業務發展。⑵投標、簽約研訂、公司對外協商、談判。⑶業務督導、查核。⑷路局請款業務」，嗣於九十二年六月五日將原告工作內容調整為：「⑴瞭解市場趨勢及規劃業務發展。⑵投標、簽約研訂、公司對外協商、談判。⑶臨時交辦事項。業據被告提出被告公司各部門編制及職掌表、被告公司企劃部工作分配表為證，並為原告所不爭執，堪信為真。而從原告上開職掌工作之調整內容觀之，其中⑴⑵項即為原告原本工作內容之範圍，且被告於九十二年六月五日調整原告工作內容時，僅係將原告負責之⑶⑷項工作交由他人負責，且未因原告負責之項目減少，而對原告有減薪、降職等其他處分，是被告公司調整原告工作內容之命令，對原告而言，顯未有任何之不利益變更。再依被告提出之主管會議紀錄（被證六）所示，主席於九十二年五月二十七日、九十二年六月十日、九十二年六月十七日對原告任職之企劃部多次裁示：「企劃部多瞭解市○○○○路局動態、同業競爭」、「公司簡介市場調查，背後分析才是重點」「市場調查重點在於分析各案對我們有影響及整個大環境的趨勢，如路局未來走向發展及何時民營化，對公司往後是否有影響等等」等語，可知被告公司對原告職務調整前後之職掌工作中⑴⑵項非常重視。堪認原告主張：
被告係以調整原告工作內容方式冷凍原告云云實屬無稽，反之被告辯稱：其係希望減少被告工作內容，使被告能專心從事市場分析，俾利規劃公司業務發展的工作，以符合被告公司擴大營業項目之需求等語，核屬有據，是被告於九十三年六月五日調整原告工作之職務內容應為合理並無「權利濫用」情形。
㈡原告是否確不能勝任其所擔任工作？
①按「勞基法第十一條第五款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學
識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』、『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋」、「勞基法第十一條第五款之所謂『不能勝任』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之」、「勞動基準法第十一條第五款規定所謂確『不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之」，此有八十六年台上字第八十二號、八十六年台上字第六八八號、九十二年台上字第三五三號可資參照，是審究勞工是否確不能「勝任其工作」，除客觀上考量勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等因素來判斷其是否適任外，勞工主觀上是否有「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為之情形亦為考量之標準。
②原告固主張：被告從未具體指示原告應如何從事相關工作，即根本未交辦工作
，故原告並無不能勝任工作之情形云云，惟查：本件原告自九十二年一月任職被告公司以來，即知「⑴瞭解市場趨勢及規劃業務發展。⑵投標、簽約研訂、公司對外協商、談判」為其職掌範圍之一，嗣於九十二年六月五日被告公司合理調整原告工作內容後，原告之工作內容即為專職上開二項工作，已如前述；且依前述被告之法定代理人數次在主管會議中對企劃部之指示，足見被告倚重該公司企劃部門中之市場調查及業務研發工作，並對此方面有迫切之需求。而衡諸此項市場調查與業務規劃發展工作之特性，該工作並無一特定之工作內容，負責該項工作之受雇人員當知其應如同文字記者或產品研發人員一般，在任職之定期或不定期間內，需提出所蒐集探訪或研究之結果報告，始謂履行勞務之給付，至於報告是否經雇主採用或可行則非所問。是原告之工作即在依被告公司業務範圍及目前供需市場之環境，經調查分析後為被告設計規畫出現在、未在可能之業務發展方向，並提出相關之書面報告，此項工作內容甚為具體而特定，原告諉稱：被告從未交辦工作，故無不能勝任工作之情形云云，實非有理。
③再觀諸證人即被告公司原任企劃部經理（當時為原告之直屬主管）丁○○於九
十三年七月五日本院審理時到庭證稱：「（問：原告的工作表現？）我認為原告無法勝任其工作。例如：請款工作部分，這本來是文書工作，但原告對於鐵路局請款程序及對外溝通不良，故花了很多時間做這請款工作，以前職員只需要原告工作時間的三分之一到四分之一即可完成。有關市場調查部分，我們有指示原告工作的方向，但至原告離職，我都沒有收到原告的任一份市場分析報告，且原告也沒有與主管討論如何達成報告」、「（問：被告公司與證人是否曾經指示原告業務內容及方向？）有，每個部門每個員工都有工作職掌範圍，並以文書的方式告知每個員工。且每週都有主管會報，原告擔任紀錄，被告法代於會議中有指示業務部門的發展方向有具體指示。開完會有關我部門要執行的事項，我會告訴我的部屬去做」、「（問：市場調查的方向或內容，證人是否有具體指示？）有。我曾經告訴原告對此工作可分階段完成，因為市場調查範圍很廣，針對被告公司第一階段為對於相關同業資訊的搜尋，包含人力、材料。第二階段可從潛在市場找出被告公司未來發展的項目」等語，可知原告自任職起，對其職掌之上開⑴⑵項工作內容，未見有積極之作為，嗣在其主管丁○○指示調查分析方向，並於九十二年六月五日專任此項事務後迄其離職止，仍未呈交任何有關之書面報告予其主管丁○○，而原告對任職期間內未有上開相關書面交付被告之事實，亦未爭執，是原告無論是客觀上因其能力、學識等因素，或因主觀上「可以做而無意願」、「能為而不為」，應已達勞基法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」之情形。
㈢被告以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由，終止勞動契約是否違反
「解雇最後手段性」？按勞動契約係約定勞雇關係之契約，勞雇雙方行使債權、履行債務均應依誠實信用方法，雇主是否解雇勞工，應審酌該事業之性質和需要、勞工在該事業工作之期間長短及勞工另謀新職之可能性，並審酌客觀標準，於維持雇主之企業競爭力及保障勞工權益內，為一適當之權衡。原告固主張：雇主既有制定工作規則，並在工作規則中訂有勞工職務懈怠或違反工作命令時之懲戒、處分，雇主發現勞工有符合工作規則之事由時，應先予以懲戒，不得予解雇云云。然查：從被告公司所頒布之工作規則全部內容前後以觀，其中工作規則第四十七條第五款規定：「本公司所屬機構全部或部分有下列情事之一者，得經預告終止員工勞動契約：．．．五、員工對所擔任之工作確不能勝任時」，並未附有被告需先依第四十條、第四十一條、第四十二條有關申誡、記過與記大過之處分規定為懲戒後，始得終止勞動契約之限制，故原告上開主張核屬無據。復參諸原告任職被告公司有九個月之久，期間內竟未有任何職掌之有關市場調查分析報告提出，難謂已盡忠誠履行勞務給付義務，而被告對原告職掌之該項工作有迫切之需求，已如前述，故先調整減少原告工作量使其專職市場分析、業務研發工作後，仍未見原告有積極之作為，認原告在工作熱忱上有所欠缺，始終止兩造勞動契約。本院認就原告之權益而言，並無受損，且係被告為維持本身競爭力及生產力之合理範圍，不違「解雇最後手段性」。
㈣綜上所述，被告依勞動基準法第十一條第五款規定，終止兩造間勞動契約，並依
法給付資遣費、預告工資，顯於法有據，兩造間勞動契約自九十二年九月三十日後已不存在。
五、從而，原告以被告終止兩造間勞動契約不合法，係權利濫用、違反解雇最後手段性為由訴請確認原告受僱於被告之勞動關係存在、被告應自九十二年十月一日起至同意原告給付勞務之日止，按月於每月最末一日給付原告三萬五千元，及自各期應給付日之翌日即次月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請則失其附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法或本件爭點無關，或經審酌後對本院判決結果不生影響，不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 古秋菊右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
書記官 王政煌